CC - T046-2019

Sentencia T-046/19

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicación del requisito de 50 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración por cuanto el accionante, a pesar de la enfermedad padecida, continuó cotizando al sistema

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA PENSIONALReglas

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Excepciones

(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Juez debe ser más flexible, en desarrollo del principio de igualdad, aplicando un tratamiento diferencial positivo

CONDICIONES CONSTITUCIONALES PARA LA

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Reiteración de jurisprudencia El Tribunal Constitucional se ha referido a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones emitidas por las entidades administradoras de pensiones y ha determinado que, en esos casos, es necesario demostrar: (i) un grado mínimo de diligencia por parte del accionante al solicitar la protección del derecho invocado y (ii) la afectación del mínimo vital

TRABAJO DOMESTICO-Definición TRABAJO DOMESTICO-Infravaloración histórica EMPLEADA DEL SERVICIO DOMESTICO-Protección constitucional especial PENSION DE INVALIDEZ-Marco Legal PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago 2 (i) Tener una pérdida de capacidad calificada con un porcentaje igual o superior al 50 % y (ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral3 FECHA DE ESTRUCTURACION DE INVALIDEZ-Es razonable exigir la valoración integral de todos los aspectos clínicos y laborales que rodean al calificado PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Las administradoras de pensiones no pueden desconocer la capacidad laboral residual que conserva una persona PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y pagar la pensión a sujeto de especial protección con pérdida de capacidad laboral, quien cumple requisitos

Referencia: Expediente T-6.890.904.

Acción de tutela interpuesta por Marcela Ramírez Ospina contra la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Procedencia: Juzgado Noveno Penal del Circuito

de Conocimiento de Bogotá D.C.

Asunto: Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar prestaciones sociales.

Reconocimiento de pensión de invalidez en casos de enfermedades catastróficas y degenerativas. Contabilización del requisito de cotización de 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

3 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En la revisión de la providencia del 12 de junio de 2018 del Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C. que revocó el fallo del 17 de abril de 2018 proferido por el Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías, dentro de la acción de tutela promovida por Marcela Ramírez Ospina contra la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El expediente llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 28 de septiembre de 2018, la Sala de Selección de Tutelas

Número Nueve de esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada Ponente para su sustanciación1.

I. ANTECEDENTES El 3 de abril de 2018, Marcela Ramírez Ospina interpuso acción de tutela

contra la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.) por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social. Lo anterior, por cuanto la entidad accionada le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez.

A. Hechos y pretensiones

1. La tutelante manifiesta que desde el año 2014 se deterioró su salud al sufrir de dolores abdominales y debilidad en brazos y piernas.

2. En junio de 2015 fue internada por seis meses en el Hospital Simón Bolívar en la ciudad de Bogotá, luego de sufrir parálisis corporal y dificultad respiratoria y fue diagnosticada con “porfiria aguda intermitente” que le produjo la parálisis de su cuerpo y solo le permitía el movimiento de la cabeza. Afirma que, desde ese momento, Coomeva EPS inició el pago de sus 1 El expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional, conformada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, de acuerdo con los criterios orientadores del proceso de selección “posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional” y “urgencia de proteger un derecho fundamental”. 4 incapacidades hasta el día 180 y los días posteriores fueron cubiertos por

Porvenir S.A. y Coomeva EPS2.

3. El 5 de mayo de 2017, Seguros de Vida Alfa S.A. notificó a la accionante que su porcentaje de capacidad laboral (PCL) era de 40.50 % por enfermedad común y el 9 de junio de 2016 como fecha de estructuración de su enfermedad3.

4. La accionante, al no estar conforme con el porcentaje obtenido, fue remitida a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que calificó su PCL en 58,20 % y fecha de estructuración 13 de julio de 20154. Este dictamen también señaló que no aplicaban a su enfermedad las categorías de enfermedades de alto costo, catastrófica, degenerativa o progresiva5.

5. El 7 de febrero de 2018, la accionante solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez. La entidad accionada respondió, mediante comunicación electrónica, que negaba su solicitud pensional “ya que no cumple con el requisito de cincuenta (50) semanas cotizadas en los 36 meses anteriores a la fecha de estructuración”6, según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

6. La tutelante sostiene que ha cotizado al sistema pensional 275 semanas desde junio de 2015 en forma ininterrumpida7 y que se “encuentra incapacitada totalmente para desarrollar alguna labor, pues desde que fue descubierta [su] enfermedad” ha permanecido hospitalizada o en terapias.

Agrega que tiene dos hijos de 8 y 17 años que debe sostener económicamente, pese a no poder desempeñar ninguna actividad que le genere ingresos.

7. Como anexos al escrito de tutela, la accionante aporta dos certificaciones de Coomeva EPS en las que consta la transcripción en el período comprendido entre el 1º de enero de 2015 y el 10 de enero de 2018 de 868 días acumulados de incapacidades8.

La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, se ordene a Porvenir S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez. 2 Cuaderno original, folio 1. 3 Cuaderno original, folios 48-53. 4 Cuaderno original, folio 14. Este dictamen se encuentra en firme al considerar que no se presentaron los recursos legales que establece el Decreto 1072 de 2015, según certificación de ejecutoria expedida por Rubén Darío Mejía Alfaro, Secretario Sala Uno de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca que obra en el folio 15 del cuaderno original. 5 Cuaderno original, folio 14. 6 Cuaderno original, folio 16. 7 Como constancia de lo anterior, la accionante anexa un resumen de su historia laboral consolidada que evidencia un total de 275 semanas cotizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Cuaderno original, folio 19. 8 Cuaderno original, folios 8 y 9. 5

B. Actuación procesal

Mediante Auto del 4 de abril de 2018, el Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a Porvenir S.A., Coomeva EPS y a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para que se pronunciaran sobre los hechos y peticiones que sustentan el amparo constitucional solicitado. Respuesta de Porvenir S.A. En escrito radicado el 6 de abril de 2018, la Directora de Litigios de Porvenir S.A. contestó la acción de tutela. En primer lugar, se refirió a las incapacidades pagadas a la accionante y expuso que comprenden aquellas prestaciones económicas que se otorgan “durante el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar su profesión u oficio habitual, por causa de una enfermedad o accidente de origen común”9. Añadió que el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 establece que les corresponde a las Administradoras de Fondos de Pensiones otorgar la incapacidad desde el día 181 de incapacidad y hasta por un término máximo de 360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad temporal reconocida por la EPS10. Manifestó que Porvenir S.A. efectuó pagos por las incapacidades comprendidas entre los días 181 y 540 correspondientes al período entre el 24 de enero de 2016 y el 17 de enero de 2017. En segundo lugar, dijo que la accionante radicó la solicitud de pensión de invalidez el 7 de febrero de 201811. Así mismo, que al analizar si cumplía el

requisito de las 50 semanas de cotización al Sistema General de Pensiones dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración, estableció que solamente cotizó 13.85 semanas y, por lo tanto, mediante comunicación del 25 de noviembre de 2014, rechazó la solicitud12. Expuso que a la tutelante se le informó de la posibilidad de devolverle los saldos según lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 100 de 1993. Igualmente, expresó que la presente acción de amparo es improcedente, pues existe otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción laboral. Por todo lo anterior, Porvenir S.A. solicitó denegar o declarar improcedente la acción de tutela. Respuesta de Coomeva EPS A través de su analista jurídico regional, Coomeva EPS respondió la acción de tutela de la referencia. En primer lugar, informó que la tutelante tiene una afiliación activa en la entidad con fecha de ingreso 1º de marzo de 2014 y un 9 Cuaderno original, folio 37. 10 Cuaderno original, folio 38. 11 Cuaderno original, folio 42. 12 Cuaderno original, folios 42 y 43. 6 total de 148 semanas cotizadas, en calidad de cotizante dependiente de la empresa Hermes Francisco Díaz Morillo con ingreso base de cotización de $781.24213. En segundo lugar, manifestó que la entidad pagó las incapacidades posteriores al día 540 hasta el día 823 correspondiente al 7 de diciembre de 201714. Sostuvo que, a partir del 14 de noviembre de 2017, fecha en que se calificó la pérdida de capacidad laboral, le corresponde a Porvenir S.A. asignar la

pensión si se tiene en cuenta que la tutelante padece una enfermedad degenerativa que diariamente deteriora su salud15. Por todo lo anterior, Coomeva EPS solicitó su desvinculación del trámite de la tutela y que se ordene a Porvenir S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez. Como anexos de su escrito de contestación adjuntó el reporte de pagos a la accionante de incapacidades16 y la copia de la historia clínica de medicina laboral donde se evidencia el diagnóstico de enfermedad degenerativa17.

C. Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia El Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con Función de Control de

Garantías de Bogotá D.C., mediante sentencia del 17 de abril de 2018, concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la salud en condiciones dignas y al mínimo vital de Marcela Ramírez Ospina. El despacho consideró que, en las circunstancias particulares de la accionante, la pensión de invalidez solicitada adquiría relevancia constitucional pues es una persona de especial protección constitucional y carece de la capacidad económica suficiente para garantizar su subsistencia. Posteriormente se refirió a los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez. En primer lugar, señaló que la accionante fue calificada con 58,20 % de pérdida de capacidad laboral. En segundo lugar, con fundamento en la Sentencia T-040 de 2015, precisó que los fondos de pensiones, al examinar las solicitudes de reconocimiento de pensión de invalidez de personas que

sufren de una enfermedad progresiva o degenerativa, deben tener en cuenta las cotizaciones realizadas con anterioridad y posterioridad a la fecha de 13 Cuaderno original, folios 63. 14 El escrito de Coomeva EPS incluye un cuadro en el que constan las incapacidades pagadas en varios períodos no consecutivos de incapacidad comprendidos entre el 19 de febrero de 2017 y el 7 de diciembre de 2017 correspondiente a 823 días acumulados de incapacidad. Cuaderno original, folio 65. 15 Cuaderno original, folio 65. 16 Cuaderno original, folio 68. 17 Se advierte que en el cuaderno original, a folios 72 a 73 Coomeva EPS allegó la historia de medicina laboral de una persona distinta a la accionante (Marcela Patricia Ospina Rodríguez). 7 estructuración del estado de invalidez hasta el momento en que la actora perdió su capacidad laboral en forma permanente y definitiva18. Así mismo, el despacho judicial expuso que entre el 13 de julio de 2015 y el 14 de noviembre de 2017, fecha en que se calificó la pérdida de capacidad laboral de la accionante, cotizó 116 semanas aproximadamente19. Conforme con lo anterior, concluyó que se vulneraron los derechos a la seguridad social, a la vida, dignidad humana y al mínimo vital de la accionante al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez, pese a haber cotizado las semanas requeridas entre la fecha de estructuración de la enfermedad y la fecha de calificación de la invalidez. Por lo anterior, ordenó a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de la accionante hasta que la jurisdicción ordinaria profiriera una decisión

definitiva20. Impugnación La entidad accionada impugnó la decisión y reiteró lo expuesto en la contestación de la acción de tutela21. Sentencia de segunda instancia El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., mediante sentencia del 12 de junio de 2018, revocó la decisión emitida en primera instancia. Señaló que, por un lado, no se cumplió el requisito de semanas cotizadas para otorgarse la pensión de invalidez y, por otro, no se acreditó la existencia del perjuicio irremediable. Agregó que la accionante no aportó evidencia que demostrara por qué no podía acudir ante la jurisdicción laboral. De ese modo, al existir un mecanismo ordinario de defensa judicial consideró la acción de tutela improcedente.

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN Primer auto de pruebas El 29 de octubre de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió auto en el que solicitó información a la accionante sobre la composición de su núcleo familiar y su situación económica actual, en particular sobre los gastos mensuales de ella y su familia y las fuentes de ingreso. 18 Cuaderno original, folios 77 y 78. 19 Cuaderno original, folio 79. 20 Cuaderno original, folios 79 y 80. 21 Cuaderno original, folios 88 a 94.

8 De igual manera ofició a Porvenir S.A. para que aportara el historial de cotizaciones a seguridad social realizadas por la accionante; y a Coomeva

EPS para que allegara la historia clínica de medicina laboral de la tutelante. Por último, invitó a la Federación Colombiana de Enfermedades Raras, la Fundación Colombiana para la Porfiria, la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud y a la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia a presentar concepto médico científico acerca de la “porfiria aguda intermitente” como enfermedad progresiva y/o degenerativa. Por medio de informe del 14 de noviembre de 201822 la Secretaría General de la Corte Constitucional informó que la Federación Colombiana de Enfermedades Raras, la Fundación Colombiana para la Porfiria y la Facultad de Medicina de la Universidad de Antioquia no emitieron contestación. Respuesta de la accionante La accionante informó que su hogar está compuesto por su hija de 18 años recién cumplidos y su hijo de ocho años. Así mismo, que vive con sus hijos y sus padres de 69 y 66 años23. Manifestó que actualmente no cuenta con ingresos y que hasta el 30 de noviembre de 2017 Coomeva EPS pagó sus incapacidades médicas24 y, a partir de ese momento no cuenta con ingreso alguno. Agregó que el padre de su hija paga una cuota mensual de $130.00025 y el padre de su hijo una cuota mensual de $140.000. Expuso que sus padres no tienen ingresos, no son pensionados y cubren sus necesidades con la ayuda ocasional de sus hermanas26. Indicó que la falta de ingresos no le permite asistir a sus controles médicos y está en incapacidad de trabajar, debido a la

falta de fuerza muscular en sus manos y a la inmovilidad de sus piernas como resultado de una “neuropatía axonal crónica” que obstruye los nervios de las piernas27. Añadió que desde 2015 no ha dejado de realizar los aportes para pensión a Porvenir S.A.28 La tutelante relacionó sus gastos y los de su núcleo familiar que suman $950.000 y manifestó que sus únicas fuentes de ingreso son las mensualidades que aportan los padres de sus hijos y la contribución ocasional de sus hermanas para sufragar los gastos de sus padres29. Respuesta de Porvenir S.A. 22 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 101. 23 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 53. 24 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 61. 25 Como anexo al escrito de respuesta, la accionante presentó un escrito suscrito por John Jairo Quinche Hurtado quien manifiesta ser el padre de la hija de la accionante y en el que afirma cumplir con la cuota alimentaria de $130.000. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 55. 26 En forma similar se manifestaron los padres de la accionante, María Marleny Ospina de Ramírez y Edgar Ramírez Aguiar, en escrito aportado como anexo a la respuesta de la accionante. Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 58. 27 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 54. 28 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 61. 29 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 54.

9 La Directora de Litigios de Porvenir S.A. reiteró que la accionante no cotizó el mínimo de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez30. Aportó la relación de semanas cotizadas dentro de ese período de tiempo que suman 16,43 semanas31. Igualmente, adjuntó el informe consolidado de aportes de la cuenta de ahorro individual de la tutelante. Del reporte se observa lo siguiente: (i) Entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha del dictamen de la calificación de invalidez (14 de noviembre de 2017) se registran 120 semanas de cotización; (ii) entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento pensional (7 de febrero de 2018) se registran 132,86 semanas de cotización32; y (iii) entre la fecha de estructuración de la invalidez (13 de julio de 2015) y la fecha de la última cotización registrada (septiembre de 2018) se registran 167,14 semanas de cotización. También indicó que estos aportes del período descrito fueron hechos por el empleador Hermes Francisco Díaz Morillo33. Respuesta de Coomeva EPS El analista jurídico regional de Coomeva EPS informó que la accionante tiene afiliación activa con esa entidad desde el 1º de abril de 2014 con un total de 178 semanas cotizadas como dependiente de la empresa aportante Hermes Francisco Díaz Morillo34. Sobre el pago de incapacidades informó que fueron

cubiertas hasta el 7 de diciembre de 2017, luego de constatar que se emitió dictamen de pérdida de la capacidad laboral el 14 de noviembre de 201735 y, por consiguiente, le corresponde a Porvenir S.A. proceder a la asignación pensional de la accionante36. Solicitó la desvinculación de Coomeva EPS del presente trámite de tutela y ordenar a Porvenir S.A. que tenga en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad y posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez de la accionante para el otorgamiento definitivo de su pensión. Como anexos de la contestación, aportó el dictamen de origen y pérdida de capacidad laboral y ocupacional de la tutelante37 y el certificado de incapacidades transcritas38. Respuesta de la Fundación Universitaria de Ciencias de la Salud 30 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 169. 31 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 169. 32 Cuaderno de la Corte Constitucional, folios 170 y 171. 33 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 171. 34 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 90. 35 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 92. 36 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 92. 37 Cuaderno de la Corte Constitucional, folios 95 a 97. 38 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 98. El certificado emitido por Coomeva EPS informa que en el período comprendido entre el 12 de junio de 2015 y el 13 de julio de 2018 se transcribieron incapacidades

intermitentes por enfermedad general que acumulan 883 días de incapacidad. 10 La jefe de la oficina jurídica de la Fundación remitió concepto médico emitido por el doctor Walter Gabriel Chaves Santiago, médico internista, docente de la Facultad de Medicina de la Fundación Universitaria. Explicó que las porfirias “son un grupo de enfermedades causadas por alteración en la síntesis del HEME”39. Indicó que la porfiria intermitente aguda (PIA) “se presenta variadamente con manifestaciones cutáneas, neuropsiquiatrías, gastrointestinales y cardiovasculares, con predominio en población entre los 10 y los 30 años en el sexo femenino”40. Igualmente que el pronóstico y la evolución de los pacientes dependen de la gravedad de los ataques agudos y de sus secuelas posteriores con compromiso neurológico41. Por último, aseguró que la PIA, definida como una enfermedad huérfana por la Resolución 2408 de 2015 del Ministerio de Salud, puede considerarse una enfermedad progresiva y degenerativa “que afecta gradualmente el funcionamiento estructural (secuelas derivadas de los ataques agudos) así como el estado psíquico y moral del individuo que la padece, lo que le confiere su carácter degenerativo”42. Segundo auto de pruebas El 3 de diciembre de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió auto en el que solicitó información a la accionante y a su empleador sobre su relación laboral y las funciones que ella desempeña. Respuesta de Marcela Ramírez Ospina La accionante aportó la certificación laboral suscrita por el empleador en la

cual consta que tiene una relación laboral “bajo un contrato de servicio doméstico que implica funciones de servicios generales, (como [a]seo, [m]ensajería), desde junio del 2015, con un salario de $781.242”43. Respuesta de Hermes Francisco Díaz Morillo El empleador manifestó que sostiene un vínculo laboral con la accionante desde el 1º de junio de 2015, con un contrato de servicio doméstico en Bogotá D.C. conforme con el cual ella presta servicios de “aseo, cocinar, lavado y planchado de ropa, mensajería y demás tareas propias del hogar”44. Dijo que desde junio de 2015, la tutelante presentó “quebrantos de salud a los cuales ha sido imposible ella laborar adecuadamente por su enfermedad DE LA PORFIRIA AGUDA INTERMITENTE, pues ya que ella no puede casi caminar, ni hacer labores de traslado de un lado a otro, ni hacer las 39 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 100. 40 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 100. 41 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 100. 42 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 100. 43 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 283. 44 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 284. 11 actividades del hogar para las cuales fueron contratadas”45 (énfasis originales). Agregó que en cumplimiento de sus obligaciones ha efectuado los aportes a la EPS, al fondo de pensiones, a la ARL y los aportes parafiscales de forma ininterrumpida desde que inició la relación laboral “a la espera de la

confirmación de resolución de Pensión”46, para lo cual anexó el certificado de pago de la cotización47. Su escrito lo acompañó con la misma certificación laboral que allegó la accionante48.

III. CONSIDERACIONES

Competencia

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer de los fallos de tutela proferidos dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de análisis y problema jurídico

2. En el caso objeto de estudio, la accionante fue diagnosticada con porfiria aguda intermitente y fue calificada con pérdida de capacidad laboral de 58,20 % y fecha de estructuración de la invalidez el 13 de julio de 2015. Con fundamento en lo anterior, solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez el 7 de febrero de 2018, la cual fue negada por el mencionado fondo de pensiones, al considerar que no cotizó el mínimo de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Sin embargo, el fondo de pensiones acredita que con posterioridad a esa fecha la accionante realizó cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social.

La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la seguridad social y, en consecuencia, pretende que se ordene a Porvenir S.A. el reconocimiento de su pensión de invalidez.

3. A partir de lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta acción

constitucional, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Porvenir S.A. vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de la accionante al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no cumple con las 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad laboral? 45 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 284. 46 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 284. 47 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 287. 48 Cuaderno de la Corte Constitucional, folio 286. 12

4. Para resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre los siguientes asuntos: (i) las trabajadoras domésticas como grupo de mujeres de especial protección constitucional; (ii) el derecho a la seguridad social y la pensión de invalidez; (iii) la jurisprudencia constitucional sobre la fecha de estructuración de la invalidez y el retiro material y efectivo del mercado laboral; y (iv) el análisis del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa y por pasiva

5. Conforme con el artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.

En el caso objeto de estudio, la acción de tutela fue formulada por Marcela

Ramírez Ospina, a quien Porvenir S.A. le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez. En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.

6. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso.

Mediante Sentencia C-134 de 199449, la Corte Constitucional indicó que debe entenderse que la acción de tutela procede contra el particular que preste cualquier servicio público. De otra parte, el artículo 4º de la Ley 100 de 1993, señala que la seguridad social es un servicio público obligatorio y, respecto al sistema general de pensiones, se considera servicio público esencial en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones. A partir de lo anterior, se constata que Porvenir S.A. es el fondo privado al que está afiliada la accionante, y que presuntamente violó sus derechos al negar el reconocimiento de la pensión de invalidez. En consecuencia, está legitimada por pasiva para actuar en este proceso. Inmediatez

7. Porvenir S.A. informó en su escrito de contestación a la acción de tutela que la comunicación electrónica en la que negó el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por la accionante ocurrió el 25 de noviembre de 201450.

Sin embargo, tal fecha no es consistente con el hecho de que la primera calificación de la pérdida de capacidad laboral se realizó el 5 de mayo de 2017

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