CC - T048-2012

Sentencia T-048/12

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑASReiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y las niñas. El artículo 44 de la Constitución enuncia que los “derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” De igual manera, el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto la prevalencia del interés superior del menor pues ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño y ha promulgado la Ley de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, las cuales prescriben este principio. Por ese motivo se considera que la acción de tutela es un mecanismo idóneo y efectivo para salvaguardar los derechos de las niñas y los niños ante su eventual vulneración o amenaza

PRESTACION DE MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS NO

INCLUIDOS EN EL POS-Reiteración de jurisprudencia

PRINCIPIO DE ATENCION INTEGRAL EN MATERIA DEL

DERECHO A LA SALUD-Alcance DERECHO A LA SALUD DE MENOR EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS-S suministre tratamiento integral para conjurar enfermedad originada por malformación en su cerebro Referencia: expediente T-2852934 Acción de tutela instaurada por Diana Paulina Serrano Orozco en representación de su hija menor de edad Diana Marcela Martínez Serrano contra Mutual Ser EPS.

Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez

Colaboró: Federico Suárez Ricaurte

Bogotá, DC., siete (7) de febrero de dos mil doce (2012).

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y 2 Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla, el veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010), dentro de la acción de tutela instaurada por Diana Paulina Serrano Orozco en representación de su hija menor de edad Diana Marcela Martínez Serrano contra Mutual Ser EPS.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. El 2 de julio de 2010, la señora Diana Paulina Serrano Orozco, actuando como agente oficiosa de su hija, Diana Marcela Martínez Serrano, quien se encuentra afiliada a MUTUAL SER EPS-S en calidad de beneficiaria, interpuso acción de tutela contra tal entidad, ante su negativa de suministrar los medicamentos prescritos por el medico tratante. 1.2. Afirma la actora que Diana Marcela Martínez Serrano desde su nacimiento, el 20 de junio de 2009, ha padecido de una enfermedad originada por una malformación en el cerebro, presentando “un cuadro clínico caracterizado por convulsiones crónicas de aproximadamente 2 horas seguidas acompañadas de fiebre” (F. 66), y que según la accionante, “ha afectado su calidad de vida, mas aún por su corta edad” (F. 59). 1.3. El 2 de noviembre de 2010, el médico tratante diagnostica que la menor

Diana Marcela Martínez Serrano padece de epilepsia refractaria, y debido a dicha enfermedad le fueron ordenados por el neuropediatra, Nicolás Lasa Gutiérrez, los medicamentos Topamac 25mg Tab, Lamotrigina 25mg Tab, Acido Valproico 250mg y Clonazepam Solución oral. (F. 67) El Comité Técnico Científico, solo autorizó los medicamentos Topamac 25mg Tab y Lamotrigina 25mg Tab, por el término de 3 meses. 1.4 Afirma la accionante, que acudió nuevamente ante el Comité Técnico Científico para que le autorizaran por otros 3 meses los medicamentos, pero únicamente le autorizaron la Lamotrigina 25mg Tab, aduciendo, “que la justificación estaba mal realizada por el medico, que tenia falencias, y que por tal motivo, se envió directamente al Hospital Pediátrico donde la atienden, para que el médico realizar (sic) la corrección” (F. 60). Razón por el cual, la actora considera que la menor “se encuentra expuesta a sufrir desenlaces fatales en su proceso vital, dado que no se ha podido suministrar los medicamentos especializados, en virtud de que no ostentamos los recursos económicos necesarios para sufragar esta enfermedad” (F. 60). 1.5. La accionante sostiene que “los costos para esta enfermedad, son altos y no nos encontramos en capacidad económica de costear el tratamiento.” Desde el 30 de julio de 2009 está afiliada al régimen subsidiado de salud en el 3 nivel 1. Acorde a dicha situación personal, las pretensión preliminar de la

accionante fue la adopción de una medida provisional “para que mi hija Diana Marcela Martínez Serrano de inmediato se le preste de manera integral todos los servicios y atenciones que requiere su enfermedad, so pena de que la salud se desmejore y la vida se encuentra en peligro con cobertura plena por parte de EPS Mutal Ser” (F. 62). Además solicitó que se le ordene “el tratamiento integral de la enfermedad Malformación Cerebral el suministro de elementos, medicamentos, estancias e insumos NO POS que amerite para la curación de la enfermedad” (F. 62). 1.6. El 2 de julio de 2010, el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, decretó medida provisional ordenando al gerente de Mutual Ser EPS-S, “que de manera inmediata autorice y entregue los medicamentos denominados topirameto 25mg, requeridos por la menor, Diana Marcela Martínez Serrano , “en los términos y dosis prescritos por el medico tratante (…) exonerándose del copago y porcentajes de cuotas moderadoras a la accionante” (F. 134).

2. Respuesta de las entidades demandadas

2.1. Mutual Ser EPS-S. Empresa Solidaria de Salud. La entidad demandada, mediante escrito presentado el 12 de Julio de 2010, solicitó “absolver de la presente acción de tutela a la Asociación Mutual Ser EPS-S. Sin embargo, subsidiariamente le solicitamos que en caso que su señoría (sic) tenga a bien amparar los derechos impetrados por el accionante, (…) que ello recaiga sobre el Ente territorial, (…)”, por cuanto considera que

los medicamentos Topamac 25mg Tab, Lamotrigina 25mg Tab y Clonazepam Solución oral “no esta[n] (sic) contemplado[s] dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado” y entonces” los servicios que no se encuentran allí descritos deben ser asumidos por la Secretaria Distrital de Salud del Atlántico”. En cuanto a “los demás medicamentos”, afirma que no han sido valorados por el Comité Técnico Científico porque “la tutelante no se ha acercado con los soportes exigidos por la ley” (F. 73). 2.2. Alcaldía de Barranquilla. Oficina Jurídica. 2.1. El 22 de julio de 2010, la Alcaldía de Barranquilla presentó escrito solicitando que “se absuelva de cualquier responsabilidad a la Alcaldía Distrital de Barranquilla y la Secretaria de Salud Publica Distrital de Barranquilla ya que no tiene ningún sentido su vinculación como conculcadores de derecho alguno (…), por lo que solicitó se declare la IMPROCEDENCIA de esta en cuanto hace relación con la Alcaldía y la Secretaria de Salud (…) y s e ordene a la EPS-S accionada Asociación Mutal SER para que de manera integral y continua preste la atención requerida por la menor (…) y si a bien lo tiene el ínclito Juez Constitucional que efectué (sic) el Recobro al Fosyga a la subcuenta respectiva” (F. 92). 4 2.2 El ente accionado consideró que ni la Alcaldía ni la Secretaria de Salud “son los que legalmente deben responder (…)por la simple razón, que la

situación que presenta el Accionante Beneficiario (...) no guarda relación con acciones u omisiones de la Administración Distrital y de la Secretaria de Salud Publica Distrital de Barranquilla” (F 82). Finalmente, considera que la EPS debe responder ya que “como aseguradora que es, de ninguna manera puede privarle del Servicio requerido al paciente Asegurado, teniendo en cuenta que su negación atenta directamente contra la calidad de vida del asegurado, no importando si coloca o no en riesgo la vida del mismo, debido a que se trata de la entrega de unos medicamentos para el mejoramiento de la salud integral de la paciente”. (F. 17)

3. Pruebas En el expediente constan los siguientes documentos relevantes: Allegadas por la demandante: - Copia de la cédula de ciudadanía de Diana Paulina Serrano Orozco. (F. 65) - Copia del carnet de afiliación a Mutual Ser de Diana Marcela Martínez Serrano (F. 65), donde consta que se encuentra afiliada desde el 30 de julio de 2009, con número de ficha Sisben 28107 y que hace parte del nivel 1 del régimen subsidiado. - Copia de la fórmula médica prescrita por el neuropediatra Nicolás Laza Gutiérrez de Caprecom, realizada el 2 de noviembre de 2010, en donde prescribe que la menor Diana Marcela Martínez Serrano padece de Epilepsia refractaria y le prescribe los medicamentos Topiramato 25mg, Lamotrigina 25mg Tab (cada 8 horas), Acido Valproico 250mg (3 veces por día) y Clonazepam solución oral, medicamentos que “no puede suspender” y que

debe tomar diariamente. (F. 67) - Copia del Registro Civil de Nacimiento de Diana Marcela Martínez Serrano, que certifica su fecha de nacimiento el 20 de junio de 2009. (F. 64) - Copia de la epicrisis clínica realizada por Caprecom el 23 de abril de 2010 a la menor Diana Marcela Martínez Serrano (F. 66), en el que consta que tiene epilepsia refractaria desde su nacimiento, y que presenta un cuadro clínico caracterizado por convulsiones crónicas de aproximadamente 2 horas seguidas acompañadas de fiebre.

Allegadas por Mutual Ser EPS-S: - Copias de órdenes de autorización por parte de Mutual Ser EPS-S del medicamento Ácido Valproico 250 mg (Cantidad 5) de fechas de 18 de enero de 2010, 29 marzo de 2010 y 27 julio de 2010, cuya beneficiaria es Diana Marcela Martínez Serrano. (Folios 156, 157 y 158) 5 - Copia del recibo de pago de los medicamentos (Ácido Valproico por valor de 5.500, Lamotrigina 100mg por valor de 101.000, y Topamac 50mg por valor de 177.400), por parte de la EPS de fecha de julio 8 de 2010, por un total de 283.000. (Folios 124 y 125) - Copia del memorial de Mutual Ser EPS-S, del 9 de julio de 2010, en donde consta que se hace entrega de los medicamentos Topiramato 50mg Tab, Lamotrigina 100mg Tab y Acido Valproico 250mg a la accionante, en virtud

de la medida provisional decretada en el tramite de tutela ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla. (F. 126) - Copia de formula del médico tratante de la IPS Caprecom de 23 de abril de 2010, donde se le prescribe Topiramato 50mg Tab en la cantidad de 28 tabletas por 20 días, Lamotrigina 100mg Tab en la cantidad de 30 tabletas por 40 dias y Acido Valproico 250mg por 26 días. (F. 153) - Copia de formula del médico tratante de la IPS Caprecom del 23 de abril de 2010, donde se le prescribe Clonazepam Solución oral. - Copias de órdenes de autorización por parte de Mutual Ser EPS-S de los medicamentos de Topamac 50mg Tab (cantidad 120), Lamotrigina 100mg Tab (cantidad 90) de fechas de 1 de septiembre de 2010, y 7 de Noviembre de 2010 (F. 155, 162). - Copia de orden de autorización por parte de Mutual Ser EPS-S de los medicamentos de Topamac 50mg Tab (cantidad 28), Lamotrigina 100mg Tab (cantidad 30) de fechas de 27 de julio de 2010 (F. 161). - Copia de orden de autorización por parte de Mutual Ser EPS-S de los medicamento de Lamotrigina 100mg Tab (cantidad 30) de fecha de 29 de marzo de 2010. Donde consta que este medicamento fue aprobado por 3 meses, y en la que afirma que es la primera entrega. (F.159). - Copia de orden de autorización por parte de Mutual Ser EPS-S del medicamento de Lamotrigina 100mg Tab (cantidad 30) de fecha de 6 de mayo

de 2010. Donde consta que este medicamento fue aprobado por 3 meses, y en la que se afirma que es la segunda entrega. (F. 160) 3.3 Allegadas por la oficina jurídica del Alcalde Distrital de Barranquilla: - Oficio de la Alcaldía Distrital de Barranquilla. (Fs. 29, 30) - Documento de información de afiliados del Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA. (Fs. 31 32) - Copia de registro único de afiliados a la protección social RUAF del Ministerio de la Protección Social. (F. 33) - Oficios en los que consta que Diana Marcela Martínez Serrano hace parte del Nivel 1 del SISBEN, fue afiliada el 30 de julio de 2009 a Mutual Ser EPS y cuenta con subsidio pleno. 6

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN

Primera Instancia. Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla. Por medio de providencia proferida el 29 de Julio de 2009, el juez de instancia decidió no tutelar el derecho invocado por la demandante ya que: “se desprende que la EPS Mutual Ser tiene la obligación legal y constitucional de suministrar los medicamentos, y de su respuesta se puede deducir que efectivamente lo hizo (sic) ya anexa orden de suministro, además el suscrito llamo (sic) al señor padre de la menor y confirmó que ya la orden fue expedida, razón por la cual este despacho declara que (sic) no tutelar el derecho invocado por sustracción de materia.” Por haber cumplido el objeto de la presente acción al haberse decretado Medida Provisional, el juzgado autorizó a “Mutual Ser para que recobre al

FOSYGA, los dineros que en exceso haya incurrido.”

III. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISION Mediante Auto proferido el 18 de febrero de 2011, se declaró la apertura del proceso de reconstrucción del expediente T-2.852.934, mediante el cual se oficio a la señora Diana Paulina Serrano Orozco, a Mutual Ser EPS-S, a la oficina jurídica del Alcalde de Barranquilla, y al Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla, para que allegaran al presente despacho los documentos relacionados con el presente asunto y que hubieren aportado en el respectivo trámite de la tutela, y otros documentos u oficios que consideren pertinentes para la reconstrucción del expediente. Igualmente, se dispuso suspender los términos del presente proceso de tutela hasta que se completara la información requerida, las nuevas pruebas pedidas y se culminare la evaluación de las mismas.

Mediante Auto proferido el 16 de enero de 2012 se ordenó reconstruir el expediente T-2.852.934 y conformar el expediente contentivo de la acción de tutela de la referencia en un cuaderno con 165 folios, en el entendido de que los documentos aportados por la Alcaldía Distrital de Barranquilla, la EPS-S Mutual Ser y el Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla comprendían los documentos que inicialmente reposaban en el expediente. La señora Diana Paulina Serrano Orozco no contestó el requerimiento realizado.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela, de

conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. 7 El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio del auto del veintisiete 27 de octubre de dos mil diez (2010), proferido por la Sala de Selección Número Diez. Problema jurídico La Sala Tercera de Revisión debe determinar si la EPS-S Mutual Ser vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la menor Diana Marcela Martínez Serrrano por cuanto se negó a suministrar de manera permanente y continua los medicamentos Topamac 25mg Tab, Lamotrigina 25mg Tab, Acido Valproico 250mg y Clonazepam solución oral, los cuales fueron prescritos por el médico tratante, en tanto que éstos estaban excluidos del Plan Obligatorio de Salud, POS. De igual manera, la accionante expresa que la situación de salud de su hija es delicada, motivo por el cual requiere la atención integral de parte del sistema de salud. En caso de que esta Sala concluya que tales medicamentos deban ser suministrados, o de que el tratamiento integral deba ser ordenado, también se tendrá que precisar el sujeto obligado a cancelarlos, de tal manera que tendrá que decidir si en este caso la entidad promotora de salud del régimen subsidiado está autorizada a ejercer la facultad de recobro y ante quién la efectúa. El orden que adoptará la Sala Tercera de Revisión para resolver el problema jurídico objeto de estudio es el siguiente: i) Procedencia de la acción de tutela respecto al derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas.

Reiteración de jurisprudencia; ii) Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud. Reiteración de jurisprudencia; iii) El principio de atención integral en materia del derecho a la salud y iv) la solución del caso concreto.

1. Procedencia de la acción de tutela respecto al derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas. Reiteración de jurisprudencia. 1.1. La Corte Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones1 el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y las niñas. El artículo 44 de la Constitución enuncia que los “derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” De igual manera, el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto la prevalencia del interés superior del menor pues ha ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño2 y ha promulgado la Ley de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, las cuales prescriben este principio. Por ese motivo se considera que la acción de tutela es un mecanismo idóneo y efectivo para salvaguardar los derechos de las niñas y los niños ante su eventual vulneración o amenaza. 1 Sentencias T-037 de 2006, T-016 de 2007 y T-760 de 2008. 2 Este Tratado Internacional fue ratificado por medio de la Ley 12 de 1991. 8 1.2. En este sentido en la Sentencia T-695 de 20073, que versaba sobre un menor autista al que la EPS le negaba el tratamiento de rehabilitación integral por considerar que se encontraba excluido del plan obligatorio de salud, POS, la Corte amparó los derechos fundamentales del menor y reiteró su

jurisprudencia sobre protección especial de los niños y las niñas, en los siguientes términos: “La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado reiteradamente que el derecho a la salud de los niños, al lado de otros derechos, es en sí mismo un derecho fundamental, con carácter prevalente sobre los derechos de todos los demás.4 Esta regla encuentra su fundamento en el artículo 44 de la Constitución que señala expresamente: `Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…). La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (…) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás`. También el artículo 13 ordena al Estado la protección especial de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.5” 6 1.3. En la sentencia T-760 de 2008 la Corte sistematizó las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la salud. Con relación al valor normativo que tienen los derechos de los niños indicó: 3 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2007. La Corte ordenó, ante la complejidad del autismo y lo formulado por el médico: “Segundo.- Ordenar a Sanitas EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, en caso de que aún no lo haya hecho, adopte las medidas necesarias para brindar al menor Miguel Ángel Jiménez Romero el tratamiento integral por personal especializado para el Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado (autismo atípico) que padece, en los términos indicados por el médico tratante. Si la EPS Sanitas SA no cuenta dentro de se red

contratada con una institución que pueda prestar los servicios especializados para el tratamiento del Trastorno Generalizado del Desarrollo no Especificado (autismo atípico), deberá contratarlos, al menos para atender el caso concreto siguiendo lo dispuesto por el médico tratante.|| Los exámenes adicionales que ordene el médico tratante deberán practicarse antes de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia y en ningún caso serán un obstáculo para la iniciación del tratamiento.” 4 Para ver algunos casos en los cuales la Corte ha reiterado el derecho fundamental a la salud de los niños: Sentencia T-492 de 2007 en la que se protegió el derecho de un menor a recibir tratamiento para una Craneofaringioma, y se señaló: “(...) el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y, por consiguiente, no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, con el objeto de obtener su protección por vía de tutela.”; Sentencia T201 de 2007 en la que se protegieron los derechos de un niño a ser trasladado a Bogotá a recibir tratamiento pos operatorio de una cirugía para corregir una cuadraplegia espástica que sufría el menor. En dicha providencia se indicó:“(…) importa destacar que el derecho a la salud de niñas y niños adquiere carácter fundamental autónomo y puede ser garantizado mediante acción de tutela (…) el servicio de salud que sea brindado a niñas y niños debe permitir el cumplimiento de la cláusula según la cual, todo niño tiene `derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las

enfermedades y la rehabilitación de la salud” y Sentencia T-134 de 2007 en la cual se protegió el derecho de un menor a recibir tratamiento para mejorar un retraso en el crecimiento diagnosticado por el médico tratante. En esa oportunidad la Corte consideró que: “(…) el mandato consignado en el artículo 44 constitucional previó el carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y que, por consiguiente, su protección por vía de tutela es de carácter directo, sin que, como ocurre en el caso de los mayores de edad, deba probarse la violación conexa de otro derecho de rango fundamental para que proceda su amparo.”. 5 Artículo 13 de la Constitución Política: “(...) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” 6 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2007. 9 “La Constitución Política, para proteger a los menores, reconoce a sus derechos categoría y valor especiales. Por una parte se considera que son fundamentales, lo cual afecta tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados para reclamar su protección. Por otra parte se les otorga especial valor al indicar que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (art. 44, CP). Concretamente, se reconoce su derecho fundamental a la salud.7 Las medidas de protección especial que se debe a los menores deben tener por finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos. El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las

diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.8”9 1.4. La otra regla que se afianzó en esta sentencia, consiste en que para analizar la procedencia de la acción de tutela en los casos de vulneración o amenaza del derecho fundamental a la salud de los niños o las niñas, no se requiere que medie afectación de otro derecho fundamental. Dentro del ámbito de aplicación del derecho fundamental a la salud cobra particular relevancia la atención adecuada y efectiva de los menores de edad: “4.5.2.1. La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’,10 debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o vulnerado.11 En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede 7 Según la Constitución (artículo 44) los niños tienen, entre otros, los derechos fundamentales (1) a la “vida”; (2) a “la integridad física”; (3) a “la salud y la seguridad social”; (4) a “la alimentación equilibrada” (5) a “su nombre y nacionalidad”; (6) “a tener una familia y no ser separado de ella”; (7) al “cuidado y amor”, (8) a “la educación”; (9) a “la libre expresión de su opinión”. 8 Sobre los derechos de protección ha dicho la Corte, en la sentencia C-507 de 2004: “Los derechos de

protección, a diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran aquellas acciones de la administración que suponen movilización de recursos materiales y humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integridad de un niño recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter normativo se encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las edades a partir de las cuales se pueden realizar ciertas actividades como trabajar y las condiciones en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un “derecho de protección”, puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los “sujetos de protección especial” como niños, discapacitados o adultos mayores. Sin embargo, que la Constitución reconozca un derecho de protección especial a un tipo de sujeto determinado, como sucede con los menores, plantea la cuestión de cuál es el alcance específico de dicho mandato legal de protección, diferente del ámbito de protección del mandato general que cobija a todas las personas. Para abordar esta cuestión es relevante el derecho internacional (art. 93, CP).” 9 Sentencia T-760 de 2008. 10 Según la Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, (…)”. Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. La

Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez física y mental del niño. 11 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-075 de 1996, SU-225 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T093 de 2000, T-153 de 2000 y T-819 de 2003. 10 directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad.12”

2. Prestación de medicamentos y tratamientos no incluidos en el plan obligatorio de salud. Reiteración de jurisprudencia. 2.1. La Corte Constitucional ha distinguido dos grupos en los cuales se presentan controversias sobre el derecho a la salud: cuando la vulneración o amenaza versa sobre un medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y cuando la vulneración o amenaza versa sobre procedimiento o medicamento que no se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud, NO POS. La Corte ha establecido reglas jurisprudenciales para los dos tipos de controversias, las cuales deben ser verificadas por los jueces de tutela al momento de conceder o denegar el amparo en materia de derecho a la salud. “Como se dijo, el derecho constitucional a la salud contempla, por lo menos, el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieran (servicios indispensables para conservar la salud, en especial, aquellos que comprometan la vida digna y la integridad

personal). En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aquellos que no.”13 2.2. Respecto de procedimientos o medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la Corte ha fijado las siguientes reglas: “Con el tiempo, la jurisprudencia constitucional fue precisando los criterios de aplicación (sic) la regla de acceso a los servicios de salud que se requerían y no estaban incluidos en los planes obligatorios de salud.14 Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando (i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo 12 Sentencia T-860 de 2003. En las sentencias T-223 de 2004 y T-538 de 2004 la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS. 13 Sentencia T-760 de 2008

14 Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992, T-505 de 1992 y T-548 de 1992, que siguen los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud (ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997, SU-480 de 1997, T-236 de 1998, T-631, T-628 y T-691 de 1998, SU-819 de 1999, T-344 de 2002 y T-543 de 2002.) 11 beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.15 En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta Corporación, (…) esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en