CC - T049-2009

Sentencia T-049/09

DERECHO A LA SALUD-Protección por medio de la acción de tutela DERECHO A LA SALUD-Evolución jurisprudencial sobre autorización de las EPS de la cirugía bariátrica o by pass gástrico por obesidad mórbida DERECHO A LA SALUD-Cirugía bariátrica por obesidad mórbida debe estar determinada por médico tratante para que la EPS tenga obligación de asumirla JUEZ CONSTITUCIONAL-Garantía del derecho a la salud cuando el diagnóstico ha sido emitido por un médico no adscrito a la entidad respectiva En el evento en que exista un diagnóstico de un médico no adscrito a la empresa que presta servicios de salud, sus afiliados tienen derecho a que la respectiva entidad, que es en últimas la que reconoce las prestaciones derivadas de las prescripciones médicas, determine si se requiere o no, por la condición de salud de la persona, reconocer dicha prestación. Y, la única manera de responder a ello, es emitir un diagnóstico que de cuenta de aquél que se originó en un médico ajeno a la empresa. La Corte Constitucional ha expresado que cuando la orden haya sido emitida por un médico no adscrito a la EPS, esta Institución sólo puede negarse a prestar el servicio de salud si desvirtúa el concepto médico expedido por dicho profesional, con base en razones científicas o técnicas relacionadas con el caso concreto. En otras palabras, esta Corporación ha indicado que, corresponde a la respectiva Entidad Prestadora del Servicio de salud someter al paciente a evaluación médica, a partir de la cual puede desvirtuar el concepto del médico externo, de lo contrario debe seguir y cumplir lo prescrito por el

profesional no adscrito a la institución. DERECHO A LA SALUDLa cirugía bariátrica fue ordenada por un médico especialista no adscrito a su EPS DERECHO A LA SALUDLa cirugía bariátrica está contemplada dentro del plan obligatorio de salud VIGENCIA DEL DIAGNOSTICO EMITIDO POR EL MEDICO PARTICULAR-La orden de cirugía fue expedida tres años antes, por lo que la paciente deberá ser valorada nuevamente Expediente T-2.038.388 DERECHO A LA SALUDRequisitos que se deben cumplir para la práctica de la cirugía bariátrica o by pass gástrico Debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, la jurisprudencia ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo. JUEZ DE TUTELA-Razones que le impiden ordenar directamente la práctica de la cirugía bariátrica o by pass gástrico Si bien dentro del proceso, no puede afirmarse en principio que la existencia de una orden médica emitida por un profesional ajeno a la

EPS del Seguro Social (hoy Nueva EPS), constituye un impedimento para reconocer la prestación solicitada; para la Sala es claro que en el caso concreto se presentan varias circunstancias que impiden al juez de tutela ordenar directamente la práctica del mencionado procedimiento, entre ellas se destacan: (i) la antigüedad de la orden médica, (ii) la falta de una valoración técnica por un grupo interdisciplinario de médicos y (iii) la prueba de la existencia del consentimiento informado de la accionante. ACCION DE TUTELA-Orden a la EPS para realizar una junta médica interdisciplinaria de especialistas para valorar a la paciente

Referencia: expediente T-2.038.388

Acción de tutela instaurada por Marta Ligia Pérez Morales contra la EPS del Instituto de Seguros Sociales (ISS) (hoy Nueva EPS)

Magistrado Ponente: 2

Expediente T-2.038.388

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, y los Magistrados Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de única instancia dictado por el

Juez Primero Penal del Circuito de Barranquilla el veinticinco (25) de abril de dos mil seis (2006).

I. ANTECEDENTES 1.- La señora Marta Ligia Pérez Morales, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales

(hoy Nueva EPS) a fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la vida, la salud y a la seguridad social. Lo anterior, por cuanto la entidad accionada se niega a autorizar la realización de la Cirugía Gástric By Pass por Laparoscopia, para el manejo de su enfermedad de fondo llamada obesidad mórbida y así mejorar sus funciones motoras. 2.- Hechos y Pretensiones - Manifiesta la accionante que desde hace varios años le fue diagnosticada la enfermedad llamada obesidad mórbida, la cual le ha causado muchas complicaciones en su estado de salud. - Indica que, actualmente está padeciendo de osteoartrosis de cadera, lo cual le impide realizar sus labores cotidianas (Folio 2), circunstancia que le ha provocado complejos y depresiones, razones por las cuales no puede desarrollar una vida normal. 3 Expediente T-2.038.388 - Señala que se encuentra afiliada al Instituto de Seguros Sociales (hoy Nueva EPS) y en la actualidad se desempeña como ama de casa, por tal motivo no recibe ingresos mensuales. - Agrega que, su médico tratante le ha dado como única solución la realización de una Cirugía Gastric By Pass por laparoscopia,, dado que ya ha probado con toda clase de medicamentos, dietas, ejercicios sin obtener resultados satisfactorios. A juicio de la accionante, el especialista

le garantiza que con la realización de dicho procedimiento va a disminuir paulatinamente su peso corporal, lo cual traerá como resultado la desaparición de la mayoría de enfermedades asociadas con la obesidad. - Concretamente, la accionada anexa al expediente la orden médica expedida por el Dr. Frank Cure, especialista en cirugía general, quien expresa: Pte consulta por aumento de peso crónico, refiere que hace 11 años, posterior a su último parto le ha aumentado de peso en forma incontrolable, refiere que padece osteoartrosis de cadera, al parecer secundario a la obesidad, con dolor de cadera que irradia a las piernas. Peso 134.0 Talla 1.54 IMC 56.5 Pte con aumento de los depósitos de grasa en el torso, con distribución ginecoide. No hay acantosis nígrica

I Clx OBESIDAD MORBIDA (SUPER – OBESA)

PLAN:

PACIENTE CON GRADO EXTREMO DE OBESIDAD,

CLASIFICADA CPMO (sic) SUPER OBESA (MORBIDA), CON

OSTEOARTROSIS QUE LE IMPIDE REALIZAR SUS LABORES

COTIDIANAS, POR LO QUE SE INDICA LA CIRUGÍA

GASTRIC BY PASS POR LAPAROSCOPIA, PARA EL MANEJO

DE SU ENFERMEDAD DE FONDO LLAMADA OBESIDAD Y ASÍ MEJORAR SUS FUNCIONES MOTORAS1. - Como consecuencia de lo anterior, solicita al juez de tutela ordenar al Instituto de Seguros Sociales EPS (hoy Nueva EPS) que (i) autorice dentro del término de 48 horas la realización de la Cirugía Gastric

Bypass por laparoscopia ordenada por el médico tratante como consta en la fórmula médica que se anexa, (ii) garantice la rápida y oportuna 1 Folio 5 del cuaderno 1. 4 Expediente T-2.038.388 inmediatez de este procedimiento quirúrgico, puesto que tiene varios años de estar sufriendo de este problema, el cual trae como consecuencia otras enfermedades como osteoartrosis de cadera y depresiones, (iii) preste el tratamiento integral que requiera de manera oportuna y permanente, (iv) ordene la realización del presente procedimiento por el médico Frank Cure Pérez, quien ha sido su médico tratante, (v) prevenir al Seguro Social (hoy Nueva EPS) que no vuelva a incurrir en acciones que dieron mérito para iniciar esta tutela, de lo contrario sancionarlo conforme al artículo 52 del decreto 259 de 1991, (vi) ordenar al FOSYGA reembolsar al Seguro Social EPS los gastos que realice en cumplimiento de esta tutela conforme a lo dispuesto en la sentencia T 488 de 1997. 3.- Respuesta del Seguro Social (hoy Nueva EPS) Seccional Atlántico El señor Adolfo Villalobos Pineda, actuando en su condición de Gerente Seccional Atlántico del Seguro Social respondió la acción de tutela de la referencia y solicitó al juez del conociendo negar las pretensiones de la accionante por las siguientes razones: (i) la cirugía Gastric Bypass por Laparoscopia se encuentra excluida del POS, (ii) el copago está establecido por ley, y está sujeto a su pago los vinculados a la EPS en calidad de beneficiarios, y (iii) la cirugía debe ser practicada por las IPS

que se encuentran dentro de nuestra Red de Servicios. A pesar que dentro de los documentos aportados se encuentra un concepto médico particular, especializado en Cirugía General; manifiesta la accionada que no existe en el expediente orden de servicios expedida por un médico adscrito la EPS del Seguro Social (hoy Nueva EPS). Adicionalmente, adujo que se trata de una cirugía de alta complejidad, cuya decisión de practicarla no puede ser tomada por un Cirujano General, por lo tanto es importante que mediante una Junta Médica Interdisciplinaria se valore el estado clínico de la paciente y se determine la pertinencia de la práctica de la mencionada cirugía. Por último, señaló la accionada que, no puede suministrar el procedimiento solicitado por estar excluido del Plan Obligatorio de Salud. 4.- Decisión Judicial Objeto de Revisión Fallo de única instancia. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, que obró como juez de conocimiento de la acción de tutela en única instancia negó por improcedente el amparo de los derechos invocados. 5 Expediente T-2.038.388 En sus consideraciones manifestó que el procedimiento médico solicitado, denominado Cirugía Gástric By Pass por Laparoscopia, tiene fundamento en una orden expedida por un médico no adscrito al Seguro Social EPS (hoy Nueva EPS), motivo por el cual debe negarse el recurso de amparo. De igual forma, resolvió no acoger las pretensiones del accionante puesto que no se demostró su falta de capacidad económica para sufragar el mencionado procedimiento. En definitiva, decidió negar la acción impetrada por estimar que no se

cumplieron los requisitos trazados por la Corte Constitucional para autorizar la realización de procedimientos excluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.- Competencia Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. 2.- Presentación del caso y problema jurídico a resolver La señora Marta Ligia Morales, que para la fecha del 15 de febrero de 2006 se encontraba afiliada a la EPS del Instituto de Seguros Social (hoy Nueva EPS) en calidad de beneficiaria, cuenta con cuarenta y dos (42) años de edad y padece de super obesidad mórbida con osteoartrosis de cadera. Fue examinada por el médico particular, Dr. Frank Cure, quien ordenó la realización de una Cirugía Gástric By Pass por Laparoscopia para el manejo de la enfermedad de fondo llamada obesidad con el propósito de mejorar sus funciones motoras.

La Entidad demanda negó la prestación del servicio médico debido a que, si bien dentro del expediente existe una orden de un médico particular, no se acreditó documento alguno dentro del proceso que demostrara la existencia de una orden expedida por un profesional de la medicina adscrito a la EPS del Seguro Social (Hoy Nueva EPS). Adicionalmente, se puso de presente que al tratarse de una cirugía de alta complejidad, la decisión de practicarla no puede ser tomada por un Cirujano General, razón por la cual resulta de suma importancia que una Junta Médica Interdisciplinaria valore el estado clínico de la accionante y determine la

pertinencia de la práctica del mencionado procedimiento. Finalmente, adujo que el procedimiento solicitado no puede ser suministrado por la 6 Expediente T-2.038.388 EPS del Seguro Social (Hoy Nueva EPS) por estar excluido del Plan Obligatorio de Salud. Conviene precisar que, el juez de única instancia resolvió la tutela en contra de las pretensiones de la demandante, por considerar que en este caso no se reunían los requisitos para ordenar una intervención quirúrgica excluida del POS, ya que la señora Martha Ligia Pérez no aportó copia de dictámenes expedidos por médicos adscritos a la entidad prestadora de los servicios en virtud de los cuales se prescribiera la intervención quirúrgica solicitada o en los que se ordenara su valoración por parte de especialistas con miras a la práctica de dicho procedimiento. De acuerdo con los hechos reseñados, debe esta Sala resolver si la negativa de la EPS del Seguro Social (Hoy Nueva EPS) practicar la Cirugía Gástrica bypass por Laparoscopia o a remitir al paciente para que sea valorado para la realización de la cirugía en cuestión vulnera su derecho fundamental a la salud. A fin de resolver el anterior interrogante procederá esta Sala de Revisión a (i) reiterar la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la salud, como derecho susceptible de protección por vía de tutela; (ii) estudiar las reglas jurisprudenciales en materia de la procedencia de la acción de tutela para ordenar la práctica de un bypass gástrico (iii) examinar la garantía del derecho a la salud por parte del juez constitucional en los

casos en que la orden de servicios ha sido expedida por un médico especialista en la materia que no está adscrito a la entidad respectiva, y, finalmente, (iv) analizar si, en el caso concreto, se configuró una violación de los derechos fundamentales de la actora. 3.- El derecho a la salud y su protección por medio de la acción de tutela La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la Constitución Política, establece que la salud, en favor de todos los habitantes del territorio nacional, es un derecho y un servicio público2. Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad3. 2 En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. 3 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 7 Expediente T-2.038.388 Con todo, ha explicado este Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela, pues su garantía implica el reconocimiento de que su faceta prestacional, lo que obliga al Estado a asignar recursos para que su garantía tenga un alcance integral, todo esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además, al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el

derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio – mandato de optimización y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la precisión de las prestaciones que lo configuran. En este contexto, se debe tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios. A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, personas con discapacidad, entre otros) o, por otra parte, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un

desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios. Respecto del primer criterio, la Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el 8 Expediente T-2.038.388 propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.”4 De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta indiscutible. En lo concerniente a la garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley 1122 de 2007, art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha

negativa amenace la salud del usuario o la usuaria; (ii) el reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.5 Por lo anterior, respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en 4 Sentencia T-859 de 2003. 5 Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de

urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal. Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.” 9 Expediente T-2.038.388 principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o

si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador. Sin embargo, como hasta la fecha la Superintendencia Nacional de Salud no ha implementado los procedimientos tendientes a asumir las competencias referidas en la anterior disposición, la acción de tutela es el medio idóneo para la protección del derecho a la salud. Respecto del segundo criterio cabe señalar que la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los planes obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones particulares -en relación con su especial consagración en la Constituciónde quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la situación en que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento del carácter indivisible e interdependiente6 de los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos sociales y culturales, se define a través de elementos relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez constitucional.

No resulta pues razón suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho de no tener cómo asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP 6 Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8. 10 Expediente T-2.038.388 arts 13 y 49)”7. De otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el juez de tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha obligación. Hechas las anteriores consideraciones, debido a que en el caso concreto el origen de la acción impetrada es la negativa de una entidad prestadora a autorizar la práctica de la cirugía bypass gástrico se hará un breve recuento de las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación en estos eventos. 4.- Evolución de la línea jurisprudencial en torno a la autorización por parte de las Entidades Promotoras de Salud de la cirugía

bariátrica –bypass gástrico-. Las Salas de Revisión de tutela de la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades8, han adelantado un análisis constitucional de la procedencia de la acción de tutela interpuesta por personas que padecen de obesidad mórbida contra las entidades promotoras de salud que niegan el procedimiento denominado bypass gástrico con el argumento que tal prestación se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud. En estos casos, la Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los requisitos fijados jurisprudencialmente para que fuera posible ordenar mediante acción de tutela prestaciones excluidas del POS9. En efecto, en 7 SU-337 de 1999. 8 Ver entre otras las sentencias T-828 de 2005, T-1129 de 2005, T-060 de 2006, T-384 de 2006, T-110 de 2007, T-408 de 2007, T-447, de 2007 y T-725 de 2007. 9 Tales requisitos son: (i) Cuando la falta del diagnóstico, medicamento, procedimiento o implemento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales a la vida o la integridad física del interesado. Según esta Corte, el derecho a la vida no sólo tiene una dimensión material o biológica, sino también una dimensión de “vida digna”, la cual, de conformidad con decisiones jurisprudenciales recientes, comprende los campos de autonomía en el diseño del plan vital (“vivir como se quiera”), ciertas condiciones materiales de existencia (“mínimo vital”) y la intangibilidad

de bienes como la integridad física o moral (“vivir sin humillaciones”). (ii) Cuando se trate de un medicamento, tratamiento o implemento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. 11 Expediente T-2.038.388 primer lugar, debe quedar demostrado que la persona sufre un patología que le impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que presenta graves consecuencias para su vida biológica “sino incluso la existencia misma del afectado”10. Adicionalmente, debe acreditarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento han sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS, también debe probarse que no existe otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no cuenta con los medios económicos para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran este riesgo11. En los casos en los cuales no se reúnen los anteriores criterios se ha denegado la práctica del amparo solicitado12. Finalmente, debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, la jurisprudencia ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el “consentimiento informado del

paciente”, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo13. Estas exigencias se justificaban en primer lugar porque se consideraba la cirugía del bypass gástrico como un procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud y en segundo lugar debido a la complejidad y eventuales riesgos que implicaba esta intervención. La consideración que el bypass gástrico era un tratamiento no incluido en el POS se derivaba de una interpretación literal del artículo 62 de la Resolución 2561 de 1994, precepto que bajo el código 07631 agrupaba las “DERIVACIONES DEL ESTÓMAGO” y no enuncia expresamente las intervenciones “cirugía bariátrica” o “cirugía bypass gástrico” sino que hace referencia a otro tipo de intervenciones tales como (iii) Cuando el paciente realmente no pueda sufragar el costo del diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento requerido. (iv) Cuando no se puede acceder a él por ningún otro modo o sistema. (v) Cuando el diagnóstico, medicamento, tratamiento o implemento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el demandante. 10 Sentencia T-110 de 2007 . 11 Sentencia T-828 de 2005 y T-725 de 2007. 12 Ver por ejemplo la se