CC - T049-2013

Sentencia T-049/13

COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por activa en los casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales por medio de acción de tutela La jurisprudencia de esta Corte ha reconocido no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para enervar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también, así como también “las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo. DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional Es claro para esta Corporación que con fundamento en la Constitución Política y en las normas internacionales que consagran el derecho a la identidad étnica y cultural, el Estado tiene la obligación de garantizar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y de promover su autonomía, preservar su existencia e impulsar su desarrollo y fortalecimiento cultural, lo cual implica de manera predominante, la promoción y garantía de una educación especial, diferencial y étnica para estos grupos poblacionales. La jurisprudencia constitucional ha aclarado igualmente que el derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural de los pueblos

indígenas, como todos los demás derechos, no ostenta un carácter absoluto, y que encuentra límites constitucionales en principios fundantes del Estado constitucional de Derecho, tales como la dignidad humana, el pluralismo y la protección de las minorías, que son presupuestos normativos no solo del Estado Social de Derecho sino de la posibilidad misma del pluralismo y de la tolerancia. DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION DE LAS COMUNIDADES ETNICAS Y SUS INTEGRANTES-Debe respetar y desarrollar su identidad cultural A los miembros de las comunidades indígenas les asisten no solo todos los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política, sino que adicionalmente son adjudicatarios de derechos específicos con enfoque diferencial. Así, estas comunidades son titulares de derechos colectivos fundamentales cuyo reconocimiento y garantía es necesaria para su existencia y conservación como sujetos jurídicos con autonomía e identidad propia, dentro de los cuales adquiere una relevancia especial para su permanencia y desarrollo, el derecho a una educación especial, étnica y cultural, que corresponda a su cultura y responda a sus específicas necesidades de conservación étnica y cultural. De manera general, les asiste por tanto el derecho fundamental a la educación, el cual se encuentra consagrado y desarrollado por el artículo 67 Superior. La jurisprudencia constitucional ha desarrollado ampliamente el contenido y alcance normativo del derecho fundamental a la educación, indicando que se trata de un derecho que atañe a la naturaleza esencial del ser humano, que es desarrollo de las características fundamentales del sujeto moral y jurídico, esto es, de los conceptos de dignidad, libertad e igualdad que de él se predican.

Igualmente, este Tribunal ha resaltado el doble aspecto que proyecta el derecho fundamental a la educación cuando de las comunidades indígenas y de sus miembros se trata, ya que en este caso su fundamentalidad no sólo se deriva de su carácter universal, sino también de la aplicación de un enfoque diferencial étnico, esto es, del derecho fundamental a la diversidad e identidad étnica y cultural, propio de estas comunidades. CONSULTA DE COMUNIDAD INDIGENA-Consulta previa para la adopción del sistema especial de educación de los grupos étnicos es un derecho fundamental La jurisprudencia de esta Corte ha reconocido la consulta previa como un derecho fundamental de las comunidades y grupos étnicos, en cuanto es necesaria y obligatoria para la implementación y desarrollo de un sistema especial de educación para estos grupos y comunidades, de tal forma que “debe estar presente en cualquier medida de naturaleza legislativa o administrativa que pretenda tomar el Estado en la materia; medidas que, además, deben adoptarse teniendo en cuenta las particulares condiciones de los distintos grupos étnicos, de manera que se les garantice y asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e historia.” 2 ETNOEDUCACION O EDUCACION ESPECIAL PARA LOS GRUPOS ETNICOS-Régimen constitucional y legal

DERECHO A LA EDUCACION ESPECIAL DE COMUNIDADES

INDIGENAS-Fundamental

DERECHO A LA ETNOEDUCACION DE COMUNIDADES

INDIGENAS-Elementos CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOSReglas jurisprudenciales La jurisprudencia constitucional ha coincidido en señalar que el proceso de participación de los grupos étnicos en la toma de las decisiones estatales,

cuando éstas proyectan sus efectos sobre intereses de tales grupos, están llamadas a desarrollarse “dentro de un marco de derecho internacional y constitucional fuertemente garantista, que no se caracteriza por ser un simple ejercicio jurídico de respeto del derecho de defensa de quienes pueden verse afectados con una actuación del Estado, sino porque se busca asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva protección de los intereses colectivos y derechos fundamentales de las referidas comunidades”. NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DE ETNOEDUCADORESRequisitos Ha establecido la jurisprudencia de este Tribunal que los etnoeducadores pueden ser nombrados en propiedad, si cumplen con los requisitos señalados por la ley y la jurisprudencia actualmente vigentes, esto es: (i) que la selección sea concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia sobre los miembros de las comunidades que se encuentren radicados en ellas, (iii) acreditación de formación en etnoeducación y, (iv) conocimientos básicos del correspondiente grupo étnico. Lo anterior, en aras de la protección de su autonomía y autodeterminación. NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DE ETNOEDUCADORESReglas jurisprudenciales NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD DE ETNOEDUCADORESDerecho de aplicación inmediata 3 Para esta Corporación es claro que los docentes indígenas deben ser nombrados en propiedad, previo el cumplimiento de los requisitos que para el efecto se han fijado vía legal y jurisprudencialmente, no solo como una garantía (i) del derecho a la autonomía y autodeterminación de los pueblos

indígenas, (ii) del derecho a la diversidad étnica y cultural, y (iii) del derecho fundamental a la etnoeducación de las comunidades indígenas, todo lo cual se fundamenta en los artículos 7, 67 y 70 CP; sino también porque (i) la sentencia C-208 de 2007 no restringe dicha posibilidad y, (ii) de ésta manera se protege también el derecho de los etnoeducadores a tener las garantías y la estabilidad laboral de un nombramiento en propiedad, lo que en todo caso, como ya se señaló, es un derecho de aplicación inmediata. DOCENTE INDIGENA-Puede ser nombrado en propiedad, previo el cumplimiento de requisitos CONSULTA PREVIA PARA ETNOEDUCADORES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Orden de adelantar el proceso de concertación para determinar si docentes indígenas nombrados en provisionalidad cumplen requisitos para ser nombrados en propiedad, sin interrumpir la continuidad en el servicio de educación Referencia: expedientes T-3613182 y T-3616335 Acciones de tutela presentadas por Carlos Maca Palechor (T-3613182) contra la Secretaría de Educación del Cauca y otros; y Misael Aranda (T-3616335) contra la Gobernación del Cauca y otro.

Magistrado Ponente:

LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil trece (2013) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales

y legales, ha pronunciado la siguiente 4 SENTENCIA Mediante la cual se pone fin al trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los procesos de la referencia: La Sala de Selección Número Nueve, por auto del 27 de septiembre de 2012, seleccionó para su revisión y acumuló entre si los expedientes T-3613182 y T-3616335, para que fueran fallados en una sola sentencia por presentar unidad de materia. De la misma manera, dispuso su reparto a este despacho. Expediente Fallos de Tutela T-3613182 Primera instancia: Sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán del 7 de junio de 2012.

Segunda instancia: Sentencia del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán Sala Primera de Decisión Penal del 26 de julio de 2012. T3616335 Primera instancia: Sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito del 25 de mayo de 2012.

Segunda instancia: Sentencia del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán Sala Primera de Decisión Penal del 25 de junio de 2012.

I. ANTECEDENTES

1. ANTECEDENTES DE LOS EXPEDIENTES T-3613182 y T-3616335 1.1 De los hechos de las demandas 1.1.1 Los actores solicitan el amparo de tutela basándose en el artículo 86 de la Constitución Política colombiana contra los demandados, por considerar que han sido vulnerados sus derechos fundamentales colectivos a la autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas; a la no intervención del

gobierno en la esfera del gobierno indígena; al derecho a guiarse por sus usos y costumbres y a la protección de su identidad cultural mediante una educación especial. 1.1.2. Aducen que los mismos han sido transgredidos de forma permanente por la Secretaría demandada desde hace años al no nombrar en propiedad al 5 grupo especial de docentes indígenas que laboran al interior de sus territorios ancestrales, los cuales son enumerados en las tutelas presentadas. 1.1.3. Indican que la Secretaria de Educación del Cauca desobedece el mandato de la Corte Constitucional en sentencia C-208 de 2007 que declara exequible el Decreto–Ley 1278 de 2002 por el cual se establece el estatuto de profesionalización docente, “siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, con la aclaración de que, mientras el Legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán contenidas en la Ley general de educación y demás normas complementarias” (negrillas fuera de texto). 1.1.4. Afirman que los docentes citados en las tutelas son conocedores de la cosmovisión, cosmología, cosmogonía, usos, costumbres, mitos, leyendas y tradiciones, leyes de origen y derecho mayor de su etnia, y con ello transmiten a los alumnos indígenas la identidad cultural que ordena la Constitución.

Sostienen que los demás docentes transmiten la interculturalidad, que aceptan también se necesita, pero objetan que estos últimos “son hasta opositores solapados a la conservación de nuestra cultura y por ser una etnia dominante, no se sienten obligados a obedecer a las autoridades indígenas no obstante estar en sus territorios, inculcando así, mediante el ejemplo, malos antecedentes entre los alumnos”. 1.1.5. Señalan que los docentes indígenas no se acogieron al concurso de méritos ordenado y reglamentado por el Decreto-Ley 1278 de 2002 por orden de la dirigencia indígena, por tal motivo sus nombramientos se hicieron en provisionalidad mientras concertaban con el Ministerio la forma de nombrar a sus docentes, y ésta no ha podido realizarse porque el Ministerio alega que hasta que no concursen no se les podrá nombrar en propiedad. 1.1.6. Manifiestan que diferentes factores han impedido que se avoque con detenimiento el estudio jurídico del citado concurso de méritos, y consideran que este es el impedimento para que se termine con la eterna interinidad de los docentes, es decir con la provisionalidad para que puedan ser nombrados en propiedad. 1.1.7. Mencionan la Sentencia T-379 de 2011 donde la Corte Constitucional recoge las indicaciones del Relator de las Naciones Unidas en relación con la educación de las comunidades indígenas y sobre los métodos de selección de 6 los docentes especiales para los mismos, en donde se señala que: “… hace parte del contenido del derecho a una educación que respete y desarrolle la identidad cultural de las comunidades étnicas la existencia de un régimen

especial para el ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos docentes para tales grupos…”. En igual sentido, señalan que en la Sentencia C-208 de 2007 la Corte aclaró que el ingreso, ascenso y retiro de docentes para comunidades indígenas no puede estar reglamentado de la misma forma que el resto de la población colombiana por cuanto éstos se deben ajustar a los requerimientos de cada comunidad, precisando que estas medidas especiales deben ser consultadas previamente con las comunidades étnicas, y que adicionalmente, el art. 58 de la Ley 115 de 1994 contiene un mandato de promoción de la etnoeducación, según el cual : “el estado proveerá fomentara la formación de educadores en el dominio de las culturas y lenguas de los grupos étnicos”. Igualmente, hacen referencia a la Sentencia T-907 de 2011, en la cual la Corte ordena que no se puede seguir destruyendo la diversidad étnica y cultural de Colombia por medio de la educación homogenizada y ordena medidas especiales. 1.1.8. Finalmente, indican que los artículos 10, 68 y 70 de la Carta disponen que los grupos étnicos tienen derecho a recibir una educación especial que respete y desarrolle su identidad cultural, en tanto que el art. 67 señala que a través de la educación se transmiten los valores de la cultura. 1.2. Respuestas de las entidades accionadas: Gobernación del Departamento del Cauca y Secretaría de Educación del Departamento del Cauca. 1.2.1. Respuesta al señor Carlos Maca Palechor, Gobernador del Cabildo Indígena Yanacona, expediente T-3613182, por parte del representante legal

de las entidades demandadas. 1.2.1.1. Sostiene que han habido docentes nombrados en provisionalidad y en carrera por un concurso y nombrar a personas que no han participado en el mismo viola el derecho a la igualdad de los que concursaron y que se encuentran representados por el sindicato de educadores. 1.2.1.2. Afirma que una tutela no puede pretender adquirir unos derechos cuando aún no se ha acudido a la vía administrativa. 7 1.2.1.3. Considera, en relación con las consultas previas de las comunidades indígenas, que las mismas deben ser previas y no posteriores, cuando ya se ha decidido sobre los nombramientos. 1.2.1.4. Indica la necesidad de vincular al Ministerio de Educación Nacional por cuanto lo que se solicita afecta el presupuesto del sistema general de participaciones y el del Trabajo, con el fin de que diriman la inaplicación del régimen de carrera administrativa establecido en el art. 125 de la Constitución Política. 1.2.1.5. Menciona y hace un recuento de los instrumentos internacionales que regulan la materia y que tiene alcance para la comunidad indígena, normas que conforman el bloque de constitucionalidad, tales como el Acuerdo 151 de la OIT, art 7º y 8º ; Convenio 169 art. 20, aprobado mediante Ley 21 de 1991. Igualmente se refiere al régimen de carrera instituido en el art. 125 de la CP, arts. 105 y 107 de la Ley 115 de 1994, Ley 190 de 1995, Ley 909 de 2004 arts. 23 y 27, además de referirse al carácter excepcional de los sistemas especiales

y específicos de carrera, y los requisitos especiales para el nombramiento de etnoeducadores de acuerdo a la Sentencia T907 de 2011. 1.2.1.5. Finalmente solicita que se declare que las entidades demandadas no han vulnerado ningún derecho fundamental y en consecuencia no prospere la acción tutelar impetrada. 1.2.2. Respuesta al señor Misael Aranda, Gobernador del Cabildo Indígena de Guambía, expediente T-3616335, por parte de las entidades demandadas. 1.2.2.1. Sostienen que la igualdad al acceso a cargos públicos se respeta en tanto se le da oportunidad a todos los sectores del Departamento del Cauca, y que existen nombramientos en provisionalidad y en propiedad de educadores que han superado los procedimientos de selección y se encuentran laborando en territorios indígenas, lo cual indica que no hay procedimientos discriminatorios, y que efectuar un nombramiento en propiedad, otorgando derechos de carrera a quien no participa en el proceso de selección, vulnera los derechos de los demás trabajadores. Indica que en la actualidad no se cuenta con un estatuto exclusivo para indígenas y otro para docentes que atienden zonas de población mayoritaria. 1.2.2.2. Afirman que el gobernador indígena ha eludido un recurso, al no acudir a los procedimientos establecidos en el art. 8 del Acuerdo 151 de la OIT, en el sentido de no agotar las negociaciones respectivas, no solo con los pueblos indígenas, ya que debe incluir también a los demás trabajadores del Departamento del Cauca representados en sus respectivos sindicatos.

8 1.2.2.3. Aducen que el gobernador indígena pretende que por medio de una sentencia judicial se ordene lo que ni siquiera se ha solicitado por vía administrativa, con lo cual está contraviniendo el debido proceso que deben seguir las actuaciones administrativas, ya que respetando el debido proceso, se puede dar inicio a los procedimientos de consultas previas que constituye un derecho fundamental de los pueblos indígenas. 1.2.2.4. Mencionan los requisitos especiales para la selección de los etnoeducadores, de acuerdo con la Sentencia T-097 de 2011, en donde se afirma que ésta debe realizarse en concertación con los grupos y prefiriendo escogerlos entre miembros de las comunidades, pero deben tener formación en etnoeducación, y que deben poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano. Indica que cumpliéndose los mencionados requisitos la comunidad indígena y los docentes tienen derecho a que se proceda a su nombramiento en propiedad, que no es otra cosa que la manifestación de la obligación constitucional de reconocer y proteger la diversidad étnica y el respeto a las comunidades indígenas. 1.2.2.5. Finalmente solicitan que se declare que el Departamento del Cauca no ha vulnerado ningún derecho fundamental y en consecuencia no se acceda a las peticiones elevadas. 1.3. Decisiones judiciales en el Expediente T-3613182 1.3.1. Decisión de primera instancia El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Popayán, en sentencia del 7 de junio del 2012, decidió “No tutelar al señor

Carlos Maca Palechor, identificado con la c.c. 10.566.064 expedida en La Sierra Cauca, Gobernador Mayor del Pueblo Yanaconas y Representante Legal de los resguardos de Kakioka, San Juan, El Moral, El Oso, Frontino, Puertas del Maciso, Guachicono, Pancitara, Santa Bárbara, Paraíso, Nueva Argelia, Popayán, Intiyaku, San Sebastián, Santa Martha, Descanse y Ríoblanco; los derechos fundamentales a la autonomía y la libre determinación de los pueblos, a la no intervención del gobierno en la esfera del gobierno indígena, al derecho a guiarlos por sus usos y costumbres y a la protección de su identidad cultural mediante una educación especial por ser improcedente”. Para fundamentar su decisión, el A-quo expuso las siguientes consideraciones:

1. Manifiesta que la comunidad indígena tiene todo el derecho de nombrar a 9 los docentes para educar a sus hijos y la comunidad entera, pero teniendo en cuenta que deben cumplir unos requisitos: “… debiendo verificar además que dichos educadores acrediten formación en etnoeducación y posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano” (art 62), requisitos que demanda la Ley 115 de 1994 y que continúan vigentes de acuerdo con la sentencia C-208 de 2007. ii. Sostiene que en los documentos probatorios presentados con la acción de tutela no se evidencia que los docentes tengan título en etnoeducación, ni que se haya demostrado que alguno posea conocimientos básicos del respectivo grupo étnico. Por tanto, señala que cuando se acredite lo anterior, es

obligación de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, proceder a nombrar en propiedad a los docentes citados. Adicionalmente, anota haciendo relación a la Sentencia T-907 de 2011, que los docentes a los cuales amparó dicha tutela, sí tenían el requisito de etnoeducadores, lo que los coloca en una posición diferente a los demás. iii. Indica que, respecto a los nombramientos, se debe realizar un concurso público donde participen individuos que reúnan ciertos requisitos y bajo las condiciones ya enunciadas por la Corte, porque nombrar a los que están laborando actualmente va en contravía de los derechos de las personas que concursan en igualdad de condiciones. Además, afirma que es conocido que muchos dirigentes toman ciertas decisiones por vínculos de amistad sin que se demuestre que los docentes tengan conocimientos del respectivo grupo étnico donde laboran o de la lengua materna. Por las razones expuestas, no prosperó la solicitud de tutela de instancia. 1.3.2 Impugnación 1.3.2.1 El señor Maca Palechor manifiesta estar en desacuerdo con la anterior decisión y con los argumentos presentados por la Secretaria Departamental del Cauca. Al respecto señala, con relación al argumento según el cual se vulnera el principio de igualdad mediante el nombramiento de docentes que no han concursado, que este razonamiento va en contravía de la doctrina sentada por la Corte Constitucional, según la cual se debe dar un trato igual a los iguales y diferente a los que son diferentes. Afirma que este precedente tiene plena aplicación en el presente caso relativo a la educación para la diversidad étnica

y cultural de las comunidades indígenas, la cual debe ser diferente a la educación de las mayorías. Asegura que la jurisprudencia constitucional consagra que la protección inmediata que ostentan los derechos fundamentales 10 no debe ser coartada por las reglas de competencia de la jurisdicción ordinaria. Sostiene que la interpretación del Juez de primera instancia de la Ley 715 de 2001 atenta contra los principios de la Constitución “en tanto que permiten que accedan a los cargos de educadores personas que no tienen ningún conocimiento de su lengua, destruyéndose de esta medida la diversidad étnica y cultural”. Indica que la ley citada no derogó algunas de las disposiciones contenidas en normas anteriores como el Decreto 804 de 1995 y la Ley 115 de 1994 en los cuales los artículos referentes a la educación para los grupos étnicos permanecieron intactos. Asegura que sus docentes han cursado estudios y materias ante sus autoridades indígenas de las que puede dar constancia, además, sostiene que no tienen título de etnoeducadores por cuanto lo que les daban eran materias comunes de la cultura académica occidental y no se les brindaba una formación que desarrollara su identidad lingüística y cultural. Finaliza afirmando que el nombramiento de los docentes se llevó a cabo en concertación con las autoridades educativas correspondientes y que estas comunidades fueron las encargadas de hacer la selección. 1.3.2.2 El asesor jurídico del Ministerio del Trabajo allegó memorial en el cual solicita se declare la improcedencia de la acción constitucional por cuanto existe otro medio de defensa judicial. Además no hay afectación del mínimo vital de subsistencia del accionante, en este punto hay falta de legitimación en

la causa por pasiva, ya que el Ministerio no funge como empleador del accionante. Finalmente, pide se declare la improcedencia de la acción y que se exonere a su representante de cualquier responsabilidad u obligación que pueda endilgársele. 1.3.3 Decisión de segunda instancia La Sala Primera de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Popayán, en sentencia del 26 de julio de 2012, resolvió: “confirmar el fallo de tutela proferido el 7 de junio de 2012 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán (C), que resolvió no tutelar al señor Carlos Maca Palechor, los derechos fundamentales a la autonomía y libre determinación de los pueblos, a la no intervención del gobierno en la esfera del gobierno indígena, al derecho a guiarse por sus usos y costumbres, y a la protección de su identidad cultural mediante una educación especial”. Para fundamentar su decisión expuso los siguientes argumentos: 11

1. Indica que el accionante no demostró los requisitos señalados por el art. 62 de la Ley 115 de 1992 como son: “el realizar (i) una selección concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia de los miembros de las comunidades que se encuentran radicados en ellas,(iii) acreditación de formación en etnoeducación y (iv) conocimientos básicos del respectivo grupo étnico.” ii. Afirma que ese despacho desconoce los criterios tenidos en cuenta para la selección del personal docente, ya que no hay evidencia de ninguna resolución emitida por la máxima autoridad del Cabildo Indígena, por lo que no se puede

tener certeza si se tuvo preferencia por los miembros de la comunidad indígena, el grado de conocimiento del grupo étnico de los docentes, si la comunidad está de acuerdo con su nombramiento y sobre las aptitudes generales que les permita garantizar la difusión de la identidad cultural a los educadores. iii. Manifiesta que la Secretaria de Educación del Cauca nombró en interinidad algunos educadores, de forma unilateral, con el fin de garantizar el derecho a la educación de los niños de la comunidad indígena, por lo tanto no se les puede nombrar en propiedad sin antes haber agotado el procedimiento previo para tal fin y la verificación del cumplimiento de los requisitos definidos para ello. iv. Encuentra que el accionante tiene otros medios para hacer efectivos los derechos que considera vulnerados, como solicitar a la Secretaria de Educación del Cauca el nombramiento en propiedad del personal docente del resguardo de Guambia, o adelantar una Acción Popular o de Cumplimiento.

1. Considera que no se ha vulnerado el “derecho a la autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas y a la protección de sus usos y costumbres mediante una educación especifica”. Igualmente, sostiene que no se puede confundir la forma de vinculación del personal con el derecho a la educación y el nombramiento en propiedad, sin ningún procedimiento que determine la idoneidad de los maestros, que por sí mismo no garantiza el reconocimiento y protección a su diversidad étnica y cultural. Adicionalmente, asegura que los educandos han recibido de manera permanente sus clases. vi. Afirma que no se estableció que los docentes fueran nombrados con el requisito de la concertación en los resguardos, además no existe la posibilidad

de acreditar su idoneidad para el cargo conforme a los requisitos previstos en el art. 62 de la Ley 115 de 1994. vii. Advierte que no encuentra probada vulneración o amenaza, ni la 12 conformación de un perjuicio irremediable respecto de los derechos fundamentales demandados, “siendo necesario agotar un camino legal que lleve al nombramiento en propiedad de los docentes pertenecientes a los resguardos y Comunidades Indígenas Yanaconas”. Con fundamento en todo lo anterior, el juez de segunda instancia niega el amparo impetrado. 1.4 Decisiones judiciales en el Expediente T-3616335 1.4.1 Decisión de primera instancia El Juzgado Tercero Penal del Circuito, Popayán (Cauca), en sentencia del 25 de mayo de 2012, resolvió: “Denegar la acción de tutela presentada por el señor Misael Aranda, en su condición de Gobernador del Cabildo Indígena Guambía –SilviaCauca, en contra del Departamento del Cauca.” Para fundamentar su decisión el A-quo realizó las siguientes consideraciones:

1. Asegura que no obra en el proceso prueba alguna de que el gobernador haya solicitado a la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca el nombramiento en propiedad de los docentes, ni de que hayan sido seleccionados de conformidad con la Ley 115 de 1994. ii. Considera que los avales dados a los docentes por el Vicegobernador del Resguardo y la Coordinadora del Programa de Educación no suplen la consulta previa que se debió hacer con toda la comunidad indígena asentada en el Cabildo de Guambía-Silvia-Cauca, ya que esta comunidad debe aceptar

esa designación, debido a que cualquier determinación tomada sin el consentimiento de la comunidad puede afectar sus derechos colectivos. iii. Indica que estos avales no están firmados por el Gobernador, máxima autoridad del citado cabildo. Además indica que estos nombramientos, desde el 2003, se han realizado por parte de la administración departamental unilateralmente de forma provisional, y tampoco observa que exista una concertación con la Comunidad Indígena de Guambía. En relación con el tema de la concertación, menciona que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ésta es necesaria para el nombramiento en propiedad de etnoeducadores, y que una tal conciliación debe realizarse dentro de un proceso de consulta previa de conformidad con los usos, costumbres y reglas que rijan la vida de la comunidad. iv. Indica que estos procesos no se cumplen en el evento en discusión, y 13 adicionalmente, que los educadores no cumplen con la formación académica para ejercer la educación en la Comunidad Indígena de Guambía.

1. Considera que no hay constancia de la formación en etnoeducación de los docentes o que tengan conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, por lo cual el juzgado no puede avalar estos nombramientos en propiedad por cuanto no cumplen con las subr