CC - T050-2009

Sentencia T-050/09

DERECHO A LA SALUD-Reglas jurisprudenciales que lo definen como fundamental DERECHO A LA SALUD-Protección por medio de la acción de tutela JUEZ CONSTITUCIONAL-Imposibilidad de ordenar prestaciones en salud sin que exista una orden médica/RESERVA MEDICA-La decisión sobre que tratamientos y medicamentosa aplicar le corresponde al médico y no al juez CRITERIOS DE ESPECIALIDAD Y PROPORCIONALIDADAlcance DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagnóstico DERECHO AL DIAGNOSTICO-Situaciones con las que se relaciona En la práctica la garantía efectiva del derecho al diagnóstico se relaciona con dos situaciones específicas. De un lado, la exigencia de que las decisiones judiciales que reconocen prestaciones de servicios en salud estén respaldadas por órdenes médicas, como se expuso en el acápite anterior. Y, del otro, la existencia de fallas en el Sistema de Seguridad Social en salud que afecta la efectiva y eficiente prestación de este servicio, vulnerando con ello los principios de calidad e integralidad del derecho a la salud. DERECHO AL DIAGNOSTICO-Vulneración debido a que la EPS debió ordenar la valoración de la peticionaria para determinar si el examen solicitado era o no necesario para la miomatosis uterina que padece En el asunto subjudice se ha vulnerado el derecho al diagnóstico de la peticionaria por parte de COOMEVA EPS. Esto, en tanto al momento de la contestación de la demanda de tutela, COOMEVA debió disponer la valoración de la demandante para determinar si el examen por ella solicitado era o no

necesario. De igual manera el juez de tutela debió ordenar lo propio. Como quiera que está demostrado en la historia clínica de la paciente, el padecimiento de la patología MIOMATOSIS UTERINA INCIPIENTE, MICROPILIQUITOSIS y PROBABLE SANGRADO DISFUNCIONAL (Fl. 8), no puede, en curso del proceso judicial de amparo, analizarse simplemente aspectos formales tales como que el examen solicitado está excluido del POS o que no existe orden Expediente T-2028540 escrita que lo prescriba. Ello implica haber hecho caso omiso del problema de fondo del caso, cual es el de determinar si se requiere o no el examen denominado HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA. Por las razones expuestas en el acápite pertinente esta Sala no puede ordenar el reconocimiento inmediato del examen solicitado por la ciudadana, pues no existe orden médica en dicho sentido. No obstante la protección en estos casos consiste en lograr la orden médica en mención. Por ello, la Sala ordenará la realización inminente de las valoraciones necesarias por parte del médico tratante o del cuerpo medico que para ello se establezca, encaminadas a determinar por escrito si la patología de la tutelante requiere el examen denominado HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA, y/o otros los exámenes o tratamientos relacionados con la patología en mención. Y, en caso de que la decisión médica sea reconocer la necesidad de este examen o de otros, éstos deberán ser autorizado por COOMEVA EPS.

Referencia: expediente T-2028540

Acción de tutela interpuesta por Enelcy Contreras Arrieta, contra COOMEVA EPS.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO. Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA.

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela, en el asunto de la referencia, dictado por el Juzgado tercero (3°) Civil Municipal de Sucre del 06 de junio de 2008, en única instancia.

I. ANTECEDENTES

Hechos 2 Expediente T-2028540

1. Manifiesta la señora Enelcy Contreras, que hace varios meses viene padeciendo de sangrado vaginal, por lo que el 14 de marzo de 2008 se realizó una ecografía cuyo resultado fue MIOMATOSIS UTERINA INCIPIENTE, MICROPILIQUITOSIS y PROBABLE SANGRADO DISFUNCIONAL (Fl. 8). Unos días después se le recetó el medicamento Medroxiprogesterona

Acetato Suspensión Inyectable 150 mg.

2. El día 16 de abril de 2008, presentó nuevamente los problemas de salud descritos y acudió a la Clínica Santa María de Sincelejo y fue atendida por el

Ginecólogo Guillermo Espinosa Martínez, quien le manifestó oralmente la urgencia de practicarse el examen HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA.

3. Afirma la actora, que el Dr. Espinosa Martínez se abstuvo de realizar la orden médica para el examen en cuestión por escrito, bajo el argumento de que el mismo se encuentra excluido del POS. Le aconsejó remitirse a la Liga de Lucha contra en cáncer, en donde el examen tenía un valor de $ 800.000.

4. Por lo anterior, la ciudadana interpuso acción de tutela contra COOMEVA EPS, en la cual le solicitó al Juez de amparo que ordenara a la mencionada entidad reconocer la práctica del examen HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA.

Pruebas relevantes que obran en los expedientes.

1. Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1 a 6)

2. Prescripciones médicas suscritas por el médico tratante (Fls. 7 a 10)

3. Certificación de la DIAN de que la tutelante no declara renta. (Fl. 21)

4. Escrito de contestación a la demanda de tutela (Fls. 22 a 26)

5. Escrito de la sentencia de tutela de única instancia (Fls. 27 a 32) Fundamentos de la Petición La parte actora señala que su situación ha sido catalogada por el médico tratante como urgente, pues la patología de la que padece puede degenerar en problemas de salud más graves. Afirma que no cuenta con los medios económicos para examen médico al cual le hizo referencia el médico tratante. Aduce igualmente que la EPS o en su defecto el juez de tutela, deben obligar al médico tratante a

prescribir por escrito la necesidad del examen. Respuesta de COOMEVA EPS La entidad demandada argumenta que no puede ordenar el reconocimiento del examen en cuestión, pues se encuentra excluido del POS. Alega que el artículo 28 del Decreto 806 de 1998 establece que cuando un afiliado al Régimen 3 Expediente T-2028540 Contributivo requiere servicios adicionales a los incluidos en el POS y no tenga capacidad de pago para asumirlos, las instituciones públicas y las privadas con convenio con el Estado, tienen la obligación de prestar los mencionados servicios, pudiendo cobrar una cuota de recuperación. En concordancia con lo anterior añade que según la ley 715 de 2001, las entidades territoriales tienen la obligación de financiar la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda (art. 43.2.2 L.715/01). De ello concluye que COOMEVA no ha vulnerado los derechos fundamentales de la demandante, en tanto ha cumplido con las prestaciones que ha necesitado la afiliada incluidas en el plan obligatorio. De otro lado afirma, que la demandante no ha agotado los mecanismos legales para acceder a la prestación excluida del POS que pretende hacer valer por tutela, lo cual hace improcedente la acción de amparo a la luz de los requisitos jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional. Decisión judicial objeto de revisión. Sentencia de única instancia El juez de tutela niega el amparo bajo la consideración de que no existe diagnóstico médico escrito, en el que se consigne el hecho de que la demandante

requiere el examen denominado HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA. Agrega que en seguimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta necesario que la orden del juez esté respaldada en una orden médica, y ésta no existe en el caso concreto.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia. 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Planteamiento del caso y del problema jurídico. 2.- La señora Enelcy Contreras Arrieta viene padeciendo hace varios meses de sangrado vaginal, por lo que se realizó una ecografía cuyo resultado fue miomatosis uterina incipiente, micropiliquitosis y probable sangrado disfuncional. A raíz de dichas dolencias acudió a la Clínica Santa María de Sincelejo y fue atendida por el Ginecólogo Guillermo Espinosa Martínez, quien le manifestó verbalmente la urgencia de practicarse el examen HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA, y se abstuvo de realizar la orden médica para el examen en 4 Expediente T-2028540 cuestión por escrito, bajo el argumento de que el mismo se encuentra excluido del POS. Le aconsejó igualmente remitirse a la Liga de Lucha contra en cáncer, en donde el examen tenía un valor de $ 800.000. La señora Contreras interpuso acción de tutela contra COOMEVA EPS, en la cual le solicitó al Juez de amparo que ordenara a la mencionada entidad reconocer la práctica del examen referido,

en razón a que no cuenta con los medios para asumirlo. Por su lado COOMEVA EPS respondió que no puede ordenar el reconocimiento del examen en cuestión, pues se encuentra excluido del POS. Alega la existencia de otros mecanismos para que la demandante acceda a la prestación excluida del POS, que le solicita al juez de amparo. Dichos mecanismos constituyen la posibilidad de acudir a las instituciones públicas y privadas con convenio con el Estado, quienes tienen la obligación de prestar los mencionados servicios cuando un afiliado al Régimen Contributivo requiere servicios adicionales a los incluidos en el POS a causa de su falta de capacidad de pago para asumirlos (art. 28 D.806/98). Además de que las entidades territoriales tienen la obligación de financiar la prestación de estos servicios en lo no cubierto con subsidios a la demanda (art. 43.2.2 L.715/01). Por ello considera que la demandante no ha agotado los mecanismos legales para acceder a la prestación excluida del POS que pretende hacer valer por tutela, lo cual hace improcedente la acción de amparo a la luz de los requisitos jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional. El juez de tutela niega el amparo. Argumenta que no existe diagnóstico médico escrito que certifique que la demandante requiere el examen denominado HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA. Afirma que a la luz de la jurisprudencia constitucional, resulta necesario que la orden del juez esté respaldada en una orden médica. Y, dicho requisito no se cumple en el presente caso. Problema Jurídico 3.- De conformidad con lo anterior la Sala debe determinar si la EPS COOMEVA

ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Enelcy Contreras, al no autorizar la práctica del examen denominado HITEROSCOPIA GINECOLÓGICA. Para ello se deberá tener en cuenta que el mencionado examen se encuentra excluido del POS, así como que el mismo no ha sido prescrito por el médico tratante mediante una orden escrita. Antes de resolver el anterior interrogante, se hará una breve referencia a las líneas jurisprudenciales sobre (i) la garantía de las prestaciones en materia de salud por vía de tutela, respecto de prestaciones incluidas y/o excluidas de los planes obligatorios; (ii) la imposibilidad de los jueces de ordenar el reconocimiento de prestaciones en salud sin que exista una orden médica en dicho sentido, y (iii) el alcance del derecho al diagnóstico. 5 Expediente T-2028540 Protección del derecho a la salud por acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia. 4.- La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la Constitución Política establece que la salud, a favor de todos los habitantes del territorio Nacional, es un derecho y un servicio público1. Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad2. Se ha sostenido igualmente, que el mencionado derecho a la salud no puede protegerse prima facie por vía de tutela, pues su garantía implica el reconocimiento de que su faceta prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos. Y esto dentro de un contexto de recursos

escasos como el colombiano. De otro lado, es necesario determinar las prestaciones que definen el contenido del derecho a la salud, pues al igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, éste tiene la estructura normativa de principio y, en esa medida, las condiciones de aplicación de la obligación constitucional de garantizar el servicio de salud a los colombianos, deben ser concretadas en prestaciones específicas, que hagan efectiva su exigibilidad ante el juez. Por lo anterior, se debe tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios. A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una

1 En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. 2 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 6 Expediente T-2028540 situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios. 5.- En un nivel de abstracción distinto, en los dos supuestos descritos, ha sostenido la Corte Constitucional de igual manera, que el juez de tutela debe garantizar de manera efectiva la satisfacción de este derecho, en aquellos casos en que se discute la conveniencia médica de una determinada prestación en materia de salud. Esto, mediante la prerrogativa que prima facie tiene el derecho fundamental a la autonomía personal. En dichas situaciones resulta especialmente importante para el juez de amparo, la determinación de que el proceso de decisión de aplicación de un tratamiento o medicamento, tiene tanto una prohibición como una obligación, que son componentes de la calidad en la prestación del servicio como elemento esencial del derecho de salud. De un lado,

se prohíbe de manera general que el juez sustituya criterios médicos por criterios jurídicos, por lo cual sólo se autoriza al mencionado juez, ordenar tratamientos y/o medicamentos que previamente hayan sido prescritos por el médico tratante. De otro, es deber del juez de tutela velar por el ejercicio del derecho a la autonomía de los pacientes, mediante órdenes que posibiliten a éstos decidir libre y concientemente sobre el sometimiento a ciertos tratamientos médicos, cuando la negativa de su reconocimiento se sustenta en razones de inconveniencia.3 6.- En relación con falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, la Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.”4 De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta indiscutible. Respecto de la garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley 1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia 3Sobre la relevancia constitucional y el alcance de los análisis del juez de tutela en relación con el proceso de decisión de aplicación de un tratamiento o medicamento a

un paciente, así como sobre la distinción entre razones de falta de idoneidad de un lado, e inconveniencia de otro, para negar el reconocimiento de éstos, se puede consultar entre otras la sentencia T-234 de 2007. 4 Sentencia T-859 de 2003. 7 Expediente T-2028540 Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.5 Por lo anterior, respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto,

previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador. 5Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de

incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal. Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.” 8 Expediente T-2028540 En relación con falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, cabe señalar que la Corte ha acogido la tesis de la indivisibilidad e interdependencia6 de los llamados derechos civiles y políticos, con los derechos económicos sociales y culturales. De este modo, si la negativa en el reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, lleva aparejada sucesos concretos tales como: (i) condiciones particulares de quien alega la posibilidad de acceder a ellos, que sugieran una especial protección constitucional (graves situaciones de indignidad, ciudadanos o grupos de

ciudadanos especialmente vulnerables, entre otros); o (ii) que los eventos que rodean la situación en que se solicita su garantía, puedan derivar en el desconocimiento de otros derechos; por ejemplo la relación inescindible que existe ente la garantía de la salud y los derechos a la dignidad y a la vida. En efecto, el concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los derechos económicos sociales y culturales, se define a través de elementos relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los derechos civiles y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en un caso concreto se determina que la falta de garantía del derecho a la salud trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su protección debe brindarse por el juez constitucional. 7.- No resulta pues razón suficiente, cuando se presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”7. De otro, el inciso final del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el juez de tutela

brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha obligación. Imposibilidad del Juez de ordenar el reconocimiento de prestaciones en salud sin orden médica en dicho sentido. Reiteración de jurisprudencia 8.- Se ha establecido de manera reiterada por parte de este Tribunal Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al 6 Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General 2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8. 7SU-337 de 1999 9 Expediente T-2028540 paciente. Por lo cual no es llamado a decidir sobre la idoneidad de los mismos. Se ha afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.”8 Por ello, la condición esencial “…para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado por el médico tratante.”9 9.- Lo anterior obedece a varios criterios. En primer lugar, “…el acceso a los servicios médicos está sujeto a un criterio de necesidad y el único con los conocimientos científicos indispensables para establecer la necesidad de un

servicio de esta naturaleza es, sin duda alguna, el médico tratante.”10 Éste podría denominarse criterio de necesidad, y procura que se haga un uso adecuado y racionalizado tanto de las posibilidades del personal médico, de las instituciones prestadoras del servicio de salud, de los medios científicos y tecnológicos, así como de los recursos que los sustentan. A este respecto se ha afirmado lo siguiente: “En términos generales, los jueces carecen del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, (…) –lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos – o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.”11 10.- De lo anterior se desprende el segundo criterio, consistente en que ante la obligación de los médicos de velar por la salud y el bienestar de sus pacientes, se genera una responsabilidad de los primeros respecto de los tratamientos y medicamentos que prescriban a los segundos. A su vez, dicha obligación tiene como base la ciencia médica, cuyo conocimiento se asume en cabeza de los médicos y no de jueces y abogados. Por ello, se busca evitar que la salud y el bienestar de los pacientes se vean sometidos a criterios distintos al médico, pues si así fuera se corre el riesgo de no atender adecuadamente las patologías de los pacientes. La Corte ha afirmado pues, de manera categórica que “[l]os jueces no

son competentes para ordenar tratamientos médicos no prescritos por el médico tratante del paciente. Tal acción, en vez de proteger los derechos fundamentales 8 T-569 de 2005. Cr. también entre otras, las sentencias T-059 de 1999, T-1325 de 2001, T-398 de 2004 y T-412 de 2004. 9T-569 de 2005 10T-427 de 2005 11 T-1325 de 2001, reiterada en la T427 de 2005, entre otras. 10 Expediente T-2028540 del paciente, los pone en peligro”12. Esto se puede denominar criterio de responsabilidad. En otras sentencias ha dicho la Corte: “…si bien la determinación de la escogencia del procedimiento médico adecuado compete a los facultativos de la entidad de seguridad social a la que esté inscrito el paciente, esta decisión no es en absoluto incontrolable y origina una responsabilidad médica que puede hacerse efectiva. En ese sentido la Corte ha dicho: <La valoración del tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el Tribunal de ética médico y aún ante la propia justicia para determinar la responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS son los encargados de la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por consiguiente son responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas órdenes que deben hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios administrativos de la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los profesionales de la Institución.> (…) [L]a Corte también ha tenido ocasión de estudiar el caso en el cual existe

cierta incertidumbre acerca de cuál de los posibles procedimientos médicos resulta más adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando que, aunque tampoco en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de que las entidades hayan cumplido con las garantías constitucionales mínimas, de tal forma que las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos que podrían llevarse a cabo. De esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opción médica, el juez constitucional está llamado a dispensar una especial protección a la autonomía del paciente, verificando que efectivamente se haya dado un espacio para la formación de un consentimiento cualificadamente informado. Así por ejemplo, en la Sentencia T597 de 200113, en donde se discutía la efectividad de varios procedimientos médicos alternativos, la Corte dijo lo siguiente: <Con todo, como ya se dijo, la indicación y la certeza sobre la eficacia de los procedimientos médicos está determinada por consideraciones técnicas que no les compete establecer a los jueces. En estos casos, 12 [Énfasis fuera de texto] T-398 de 2004 13[Cita del aparte trascrito] M.P. Rodrigo Escobar Gil 11 Expediente T-2028540 cuando se presentan dos procedimientos médicos al