CC - T050-2019

Sentencia T-050/19

DERECHO A LA SALUD MENTAL-Caso en el que EPS no autoriza internamiento en hogar de cuidado, a persona en condición de discapacidad cognitiva ELEMENTOS ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUDAccesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y

COMPONENTE DE ACCESIBILIDAD-Reiteración de jurisprudencia

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN MATERIA DE SALUD

PREVISTO EN LA LEY 1751/15

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL

SERVICIO DE SALUD MENTAL-Importancia

ACTUALIZACION PLAN DE BENEFICIOS EN SALUDSegún resolución 5269/17

ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE

MEDICAMENTOS O TRATAMIENTOS INCLUIDOS EN EL PBS-Reglas i) El servicio médico debe estar contemplado en el Plan de Beneficios en Salud; ii) debidamente ordenado por el médico tratante; iii) debe ser necesario para conservar su salud, vida y dignidad y; iv) fue previamente solicitado a la entidad encargada, la cual o se negó a la prestación o dilató la misma de manera injustificada. PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD MENTAL-Vulneración por cuanto el internamiento por salud mental está incluido en el Plan de Beneficios en Salud

Referencia: Expediente T-6.841.205

Acción de tutela formulada por Eric Castillo Rentería, en calidad de agente oficioso de su hermana Esther Julia Castillo Rentería contra la EPS

EMSSANAR.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo del 3 de abril de 2018 dictado por el Juzgado Sexto Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Cali, Valle del Cauca, dentro de la acción de tutela promovida por Eric Castillo Rentería en calidad de agente oficioso de la ciudadana Esther Julia Castillo Rentería en contra de la EPS EMSSANAR. El proceso de la referencia fue escogido por la Sala de Selección de Tutelas número Siete, mediante Auto del 13 de julio de 20181. Como criterio de selección se enunció la urgencia de proteger un derecho fundamental y la posible violación o desconocimiento del precedente (criterio subjetivo y objetivo, respectivamente).

I. ANTECEDENTES El ciudadano Eric Castillo Rentería, en calidad de agente oficioso de su hermana Esther Julia Castillo Rentería, formuló acción de tutela en contra de la EPS EMSSANAR por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su familiar.

1. Hechos relevantes 1.1. La agenciada es una mujer de 48 años de edad domiciliada en el municipio de Buenaventura, Valle del Cauca. 1 Folio 2 a 12, cuaderno de la Corte Constitucional. 1.2. En el escrito de tutela se expresa que Esther Julia Castillo Rentería se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el régimen subsidiado, específicamente a través de la EPS EMSSANAR. 1.3. De lo anexado por el agente oficioso se deriva también que es beneficiaria del SISBEN nivel 12 y que padece una discapacidad cognitiva profunda, dificultades motoras y de comunicación3. 1.4. El 20 de febrero de 2018, la médica Carolina Solís Castillo del Hospital departamental psiquiátrico universitario del Valle E.S.E4, ordenó internamiento en hogar de cuidado durante 90 días. 1.5. Atendiendo la orden médica, se buscó internar a la paciente pero, según el escrito de tutela, se presentaron demoras en el trámite el cual finalmente no se autorizó por parte de la EPS.

2. Solicitud de tutela Con fundamento en los hechos expuestos, Eric Castillo Rentería, hermano de Esther Julia, actuando en calidad de agente oficioso presentó el 12 de marzo de 2018, acción de tutela en contra de EMSSANAR EPS, buscando que se ordenara el internamiento en hogar de cuidado, así como su tratamiento integral, por la presunta vulneración al derecho a la salud de su hermana Esther Julia.

En su solicitud expresó que, en razón de las condiciones particulares expresadas en los hechos relevantes, su hermana es un sujeto de especial

protección, que se encuentra en condición de debilidad manifiesta por sus graves síntomas y mínima capacidad económica y denotó su situación de víctimas del conflicto armado colombiano.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente § “Historia Clínica” de Esther Julia con fecha de enero 17 de 2015 donde se indica el diagnóstico de “otros trastornos mentales especificados debido a lesión y disfunción cerebral” expedido por la clínica neurovascular DIME5. 2 Folio 12 del cuaderno de instancia. 3 Folio 5, 6, 13 y 15. 4 Folio 23. Anexos presentados por el accionante al escrito de tutela. 5 Folio 5 del cuaderno de primera y única instancia. § Evolución de Consulta Externa de Esther Julia Castillo Rentería expedida el 29 de enero de 2015 por el Hospital Departamental Psiquiátrico Universitario del Valle, E.S.E donde se indica diagnóstico de “retardo mental severo” como secuela de parálisis cerebral infantil y meningitis.6 § Copia de la cédula de ciudadanía de Esther Julia Castillo Rentería7. § Copia de declaración extra juicio rendida por Eric Castillo Rentería donde relata la condición de salud de su hermana, la búsqueda de ayuda para su internamiento así como expresa ser padre de dos niñas menores de edad.8. § Copia del Registro civil de defunción de Eleuteria Rentería Rentería, presunta madre del accionante y de la agenciada9. § Documento expedido por la Unidad para las víctimas donde se informa que el hecho victimizante por el cual Esther Julia Castillo

Rentería se encuentra registrada en el RUV es desplazamiento forzado.10 § Copia de nota de urgencias psiquiátrica del Hospital Departamental Psiquiátrico Universitario del Valle, E.S.E, con fecha de febrero 20 de 2018, donde se ordena, entre otras11, el “ingreso a [hogar] de cuidado (90 días) y orientación por [trabajo] social.”12 § Evolución de consulta externa con fecha de 29 de enero de 2015 donde se indica cita de control por psiquiatra en tres meses para Esther Julia Castillo así como una tableta diaria de Levomepromazina13. 6 Folio 6, ibíd. 7 Folio 7, ibíd. 8 Folio 8, ib. 9 Folio 10, ib. 10 De igual manera, en el documento se informa que no es posible otorgarle información sobre las personas que fueron registradas como miembros del núcleo familiar, pues el carácter de los datos es reservado y solo se entregará a la señora Eleuteria Rentería Rentería en su calidad de feje de hogar. Página 11, ib. 11 Además de la orden de ingreso a hogar de cuidado, también se prescribe “Levomepromazina gotas. Dar 10 gotas a las 8 de la noche; Haloperidol gotas. Dar 10 gotas cada 12 horas; Control por psiquiatra en un mes.” 12 Folios 13 y 14, ib. 13 Folio 15, ib. § Formula médica fechada el 20 de febrero del año en curso donde se prescribe el uso de dos medicamentos de administración oral. Historia clínica número 111178484214. § Sello de autorizaciones donde se busca la autorización para

“internación” fechada el 20 de febrero. Historia Clínica número 1111784842.15 § Documento de información de afiliados en la Base de Datos únicos de afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud donde consta la afiliación de Esther Julia Castillo Rentería al régimen subsidiado.16

4. Traslado y contestación de la acción de tutela 4.1 El juez de primera instancia, en Auto de 13 de marzo del presente año avocó conocimiento y ordenó vincular a la “Secretaría de Salud del departamento del Valle del Cauca, Ministerio de Salud y Protección Social ADRES, al Hospital departamental psiquiátrico universitario del Valle E.S.E y a la Unidad para la atención de víctimas”.

Integrado el contradictorio, las accionadas y terceros vinculados al proceso se pronunciaron en los siguientes términos: 4.1.1 Hospital Departamental Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E. En oficio radicado el 15 de marzo de este año, el Hospital afirmó que reconocía como cierta la orden de internación por 90 días en un hogar de cuidado17, “de acuerdo a su historia clínica”18. Aseguró que la agenciada viene “recibiendo el tratamiento ordenado por su médico tratante de acuerdo a su patología, quien recomienda internación en servicio de complejidad baja habitación de cuatro camas (sic)” Por otra parte, aseguró que es la EPS EMSSANAR quien debe autorizar la internación.19 4.1.2 EMSSANAR E.P.S. 14 Folio 16, medicamentos referenciados en el pie de página número 9. 15 Folio 17, ib.

16 Folio 49, cuaderno de única instancia. En el documento mencionado se encuentra resaltada la pertenencia de Esther Julia al municipio de Buenaventura. 17 De manera literal, el escrito de tutela (pagina 1) menciona: “Señor juez los médicos de la entidad después de hacerme la valoración le recomendaron recluirla en un centro de rehabilitación por 90 días” 18 Página 32 cuaderno de única instancia. 19 Páginas 32 a 33, ib. Mediante escrito radicado el 15 de marzo de 2018, EMSSANAR E.P.S. respondió a la solicitud de amparo, argumentando que: i) “Se logra verificar en la historia clínica, la usuaria NO tiene red de apoyo y requiere internación en hogar de paso, que le garantice la manutención, servicio de carácter social que no hace parte de las competencias de Emssanar EPS”; ii) Que de acuerdo a la normativa vigente, el internamiento en un “hogar de paso albergue20” (sic) y demás servicios de internación contenidos en el artículo 126 de la Resolución 5269 de 2017 no se encuentran contenidos dentro del Plan de Beneficios; iii) Arguye también que la competencia de esta prestación complementaria es de la Secretaría Distrital de Salud de Buenaventura, la cual solicita que se vincule al proceso, para así “garantizar el pago a las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud de los servicios no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud que se deriven de la presente acción de tutela y que sean ordenados por el médico tratante adscrito a la EPS”21. 4.1.3 Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca

Argumentó que carecía de competencia, puesto que “la prestación de los servicios de salud, contenidas en esta acción de tutela (son) de cargo exclusivo de (…) EMSSANAR y el DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA” citando como fundamento distintas normas de carácter legal y reglamentario22. Solicitó finalmente vincular a la Alcaldía Municipal de Buenaventura, al ser la entidad que recibe los recursos económicos de las transferencias de la Nación conforme a la Ley 715 de 2001, modificada por la Ley 863 de 2003; además pidió ser exonerada de responsabilidad en el caso concreto23. 4.1.4 Unidad para las víctimas 20 Folio 34 del cuaderno de instancia. 21 Páginas 34 a 42, ib. 22 Entre ellas, citó la Resolución 5269 de 2017, el Decreto 2459 de 2015 y la Ley 715 de 2001. 23 Escrito allegado al despacho de juez de instancia el 20 de marzo de 2018, páginas 46 a 48 del cuaderno de instancia. Solicitó la desvinculación del proceso al no tener competencia legal para prestar los servicios médicos requeridos por la agenciada.

5. Fallo de tutela (única instancia tramitada en el proceso) Mediante sentencia del 3 de abril de 2018, el Juzgado Sexto Municipal de Pequeñas Causas de Cali – Valle del Cauca, declaró la improcedencia del amparo solicitado.

En su decisión, el fallador de instancia reseñó las respuestas de las partes accionadas y realizó un análisis de la jurisprudencia relevante en materia de salud. Sobre este último aspecto, se enfocó en la procedencia para

invocar la protección al derecho de salud, y las condiciones por las cuales se puede ordenar suministro de procedimiento, medicamentos o insumos que no estén incluidos en el Plan de Beneficios en Salud. El juez de instancia consideró que la accionante no cumple con los requerimientos esbozados en la jurisprudencia, puesto que uno de los criterios es que el interesado no pueda costear directamente el servicio médico y en este caso “los primeros llamados a responder por el cuidado de la accionante son los familiares”. Igualmente, afirmó que “para que proceda [en el caso concreto] la acción de tutela debe estar probada la vulneración o por lo menos existir elementos a partir de los cuales se pueda presumir su afectación”, situación que no se encontró probada. De manera que al tratarse de servicios excluidos del “POS” (sic), la acción de tutela no prospera y se torna improcedente24. El fallo no fue impugnado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer del fallo proferido dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

24 Páginas 57 a 59 del cuaderno de instancia

2. Estudio de la procedibilidad formal de la acción de tutela 2.2 Legitimidad en la causa por activa y pasiva. La agencia oficiosa

en el caso concreto El artículo 86 de la Constitución Política, así como la norma que desarrolla su contenido, a saber, el Decreto 2591de 1991 establece la posibilidad de presentación de la acción de tutela, para la protección de los derechos fundamentales “por sí misma o por quien actúe a su nombre”. De esta manera, el artículo 10 del citado decreto establece que puede ser presentada: i) por sí misma o a través de apoderado; ii) por medio de agente oficioso, cuando el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa; iii) por actuación del Ministerio Público. Frente a la agencia oficiosa, se establece particularmente lo siguiente: “También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.”. En el presente caso, Eric Castillo Rentería actúa como agente oficioso de su hermana Esther Julia Castillo Rentería, la cual posee una discapacidad cognitiva que le impide comunicarse de forma efectiva y que la hace totalmente dependiente de sus cuidadores, como se deriva de la lectura del escrito de tutela, así como de los anexos contenidos al mismo. Las anteriores circunstancias evidencian que la agencia oficiosa que se presenta en este caso, cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional al respecto.25 Frente a la legitimidad por pasiva, la entidad demandada es la EPS EMSSANAR, encargada de la prestación del servicio público de salud, y 25 La sentencia T-120 de 2017, la cual analizó de igual manera la procedencia de la agencia oficiosa

por parte de una madre a su hijo de 28 años, el cual poseía una discapacidad cognitiva, recogió en el análisis de procedencia, la jurisprudencia sentada y reiterada en sentencias T-926 de 2011 y T-096 de

2016. En esta última se estableció lo siguiente: “Según la jurisprudencia de esta Corporación, para la configuración de la agencia oficiosa se requiere fundamentalmente que el agente manifieste actuar en esa calidad y, por otro lado, que el titular de los derechos presuntamente conculcados no esté en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. Dicha manifestación, en todo caso, puede ser explícita o inferida de la demanda de tutela, lo que quiere decir que la exigencia se cumple bien sea porque el agente afirme desempeñarse en cuanto tal o porque los hechos puestos de presente o las pruebas revelen que es a través de ese mecanismo que se quiso dirigir la acción. Y, de otra parte, la imposibilidad del titular de los derechos supuestamente lesionados puede ser físico, mental o derivado de circunstancias socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico, la situación de especial marginación o las circunstancias de indefensión en que se encuentre el representado, de ahí que la verificación de que el agenciado no le era razonablemente posible reclamar la protección de sus derechos dependa siempre de la apreciación de los elementos del caso”. por vía de la cual la agenciada se encuentra vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, lo que la enmarca en lo estipulado por el numeral segundo del artículo 42 del Decreto 2591 reglamentario de la acción constitucional, cuando esta se dirige en contra de particulares26.

2.3 Inmediatez La acción de tutela, según la jurisprudencia constitucional debe interponerse en un término de tiempo prudencial, el cual se cuenta desde el momento que comenzó la amenaza al derecho fundamental hasta el momento de presentación de la acción tutelar.27 En el caso particular, la fecha en la cual se ordena el internamiento por noventa (90) días de la agenciada Esther Julia Castillo Rentería es el 20 de febrero de 2018. La acción, después de que el agente oficioso buscó reiteradamente el ordenado internamiento, fue presentada el 12 de marzo, término que resulta razonable. 2.4 Subsidiariedad La acción de tutela no procede cuando existan otros medios de defensa judicial salvo que busque evitar un perjuicio irremediable o que el medio judicial existente no sea pertinente o eficaz para la protección del derecho fundamental28. En materia de salud, la Ley 1122 de 2007 estableció que la Superintendencia Nacional de Salud contaría con funciones jurisdiccionales en asuntos en donde entre el Sistema de Seguridad Social en Salud y los usuarios se haya generado un conflicto29, función jurisdiccional que fue modificada por el artículo 126 de la Ley 1438 de

2011. Por lo anterior, es pertinente exponer los efectos que esta 26 Decreto 2591 de 1991, artículo 42, 2: “La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la Igualdad y a la autonomía.” 27 La interposición en un plazo razonable de la acción constitucional y las razones de seguridad jurídica

y efectiva protección de los derechos fundamentales que dicho plazo conlleva, son temas ampliamente discutidos en la jurisprudencia. En la Sentencia T-843 de 2005, la Corte Constitucional analizó el caso de una acción de tutela que fue presentada 17 meses después del supuesto hecho vulnerador. La corte analizó la jurisprudencia –ya decantada para ese momentosobre el criterio de inmediatez en la interposición de la acción y decidió que la acción resultaba improcedente. Las reglas establecidas en esta sentencia fueron posteriormente citadas y reiteradas en sentencias como la T-887 de 2009 y la T673 de 2017. 28 Sentencia T-471 de 2017. 29 La norma del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificada por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 establece que conocerá la Superintendencia cuando sean asuntos que traten sobre: cobertura de procedimientos incluidos en el POS, reconocimiento de ciertos gastos económicos, devoluciones y glosas de facturas, conflictos por multiafiliación o sobre libre afiliación. competencia por parte de la Superintendencia tiene sobre el requisito de subsidiaridad de la tutela presentada en el caso concreto. La constitucionalidad de las competencias jurisdiccionales anteriormente descritas fue analizada en sentencias como la C-117 y C-119, ambas del año 200830. En esta última, la Corte aclaró que la competencia de la Superintendencia no desplaza de manera alguna al juez de tutela y, aunque su competencia es prevalente, se debe analizar en cada caso concreto si: i) la acción de tutela procedería como mecanismo transitorio

para evitar un perjuicio irremediable así como ii) cuando las labores jurisdiccionales de la Superintendencia no constituyen el mecanismo más eficaz para la protección del derecho fundamental. La jurisprudencia constitucional ha dejado claro que cuando exista un riesgo contra la vida, la salud o la integridad de las personas, aún y con la competencia de la superintendencia, procede la acción de tutela31 así como también, entre otros casos, cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional que se encuentren en situación de vulnerabilidad y debilidad manifiesta32. Por lo anterior, en el caso concreto debe considerarse la protección reforzada que por mandato de la Constitución Política reviste a Esther Julia Castillo Rentería, al ser una persona con una profunda discapacidad cognitiva y en condiciones de vulnerabilidad manifiesta33. Sobresale además la condición de víctima de la violencia, la cual reviste a la agenciada de protección constitucional reforzada34. 30 De igual manera, la subsidiariedad de la acción de tutela en contraste con las facultades otorgadas a la Superintendencia han sido analizadas en múltiples sentencias como la T-644 de 2015, T-397 de 2017 y la T-171 de 2018, entre otras. 31 En la Sentencia T-684 de 2017, la sala novena de revisión, compuesta por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez y su ponente, la Magistrada Diana Fajardo Rivera se revisó una acción de tutela la cual fue declarada improcedente por el juez de única instancia ante la existencia del mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. La Sala Novena,

reiteró las reglas jurisprudenciales que desestiman la improcedencia por subsidiariedad cuando se evidencia “un riesgo contra la vida, la salud o la integridad de las personas”(Sentencia T-862 de 2013) 32 La Sentencia T-178 de 2017, también citada por la T-684 de 2017 mencionada en la nota al pie anterior, advirtió que ante un riesgo de daño inminente y grave a un derecho fundamental, o cuando se trate de sujetos de especial protección (como el caso que se revisa en la presente sentencia, también es procedente la acción de tutela. 33 La jurisprudencia constitucional ha reiterado la protección especial de los enfermos psíquicos de manera reciente en la sentencia T-422 de 2017. De manera análoga al caso acá analizado, dicha providencia busca el internamiento de una persona con la mencionada discapacidad en una institución médica. El fallo realiza un análisis sobre la procedencia del amparo a la luz de la protección reforzada que habilita la intervención del juez constitucional, revisando entre otras, las sentencias T-979 de 2012, T-185 de 2014 y T-545 de 2015. 34 Lo anterior se deriva, no solo de la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional cuya consolidación se logró mediante la expedición de la sentencia T-025 de 2004, sino de los mandatos legales que se incorporaron en el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, en su artículo 11, donde, de manera textual se establece lo siguiente: “Sujetos de especial protección. La

3. Planteamiento del problema jurídico a resolver

De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala de Revisión resolver el siguiente problema jurídico: ¿La EPS EMSSANAR vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la ciudadana Esther Julia Castillo Rentería, al no autorizar el internamiento en un hogar de reposo durante 90 días, pese a que la médica tratante del Hospital Departamental Psiquiátrico Universitario del Valle del Cauca lo ordenó? Para dar respuesta a éste interrogante, la Sala de Revisión procederá a efectuar el estudio de los siguientes ejes temáticos: (i) el derecho fundamental a la salud, con énfasis en la faceta de acceso; (ii) la Ley 1751 de 2015 y los servicios excluidos del Plan de Beneficios en Salud, abordando la resolución 5269 de 22 de diciembre de 2017, y finalmente se analizará el (iii) caso concreto.

4. Derecho fundamental a la salud. Énfasis en la faceta de acceso – Reiteración de jurisprudencia– Desde sentencias como la T-406 de 1992 se reconoció que cuando la falta de una prestación del Estado de un derecho económico, social o cultural ponga en entredicho un derecho fundamental, estos pueden ser objeto de tutela35. De igual manera, la jurisprudencia también estableció una relación entre los derechos constitucionales y la dignidad humana36 donde expresó que “será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”.

Posteriormente, la sentencia T-760 de 2008 reconocería de manera jurisprudencial el derecho a la salud como derecho fundamental y atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de

violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención.” Negrillas fuera del texto. 35 Menciona la sentencia T-406 de 1992 lo siguiente: “Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental.” 36 Sentencia T-227 de 2003. autónomo, siguiendo un proceso que comenzó –como se relató, desde 1992. Dicha sentencia señaló que el carácter prestacional del derecho a la salud no le restaba fundamentalidad al mismo, pues reconocía que dicho elemento estaba presente, de mayor o menor medida, en todos los derechos constitucionales fundamentales37. Finalmente, el derecho a la salud como fundamental y autónomo sería consagrado en la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Dicha ley, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones, demarcaría que el mismo es “autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.”38 Resalta también los elementos esenciales de i) disponibilidad, ii) aceptabilidad, iii) accesibilidad y iv) calidad e idoneidad profesional que comprenden este derecho39, los

cuales fueron previamente citados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional al incluir en sus sentencias las consideraciones del Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales en su Observación General No. 14 sobre el derecho a la salud40. En relación con la faceta del acceso a la salud, la jurisprudencia constitucional ha señalado cuáles son los elementos que esta contiene, a saber: i) no discriminación; ii) accesibilidad física; iii) asequibilidad 37 La sentencia T-760 de 2008 retoma el desarrollo jurisprudencial del derecho a la salud, explorando y superando el concepto de conexidad, inicialmente presentado en la T-406 de 1992; la dignidad humana y el desarrollo del plan de vida (al citar en sus fundamentos la Sentencia T-722 de 2003); denotando finalmente las sentencias que recogen el valor de fundamentalidad en el derecho a la salud, como lo son la T-845 de 2006, que tuteló la salud como derecho fundamental de manera autónoma o la T-597 de 1993, que habla de su fundamentalidad cuando la violación afecte el mínimo vital. 38 Artículo 2, Ley 1751 de 2015. 39 A) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente; b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las

decisiones del sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad; c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información; d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos. 40 Ver Sentencia T-585 de 2012, T-501 de 2013, de igual manera pueden revisarse los fundamentos que al respecto expone la sentencia C-313 de 2014, la cual realizó el control previo al proyecto de ley que terminaría siendo la Ley Estatutaria 1751 de 2015. económica y; iv) acceso a la información41. A su vez, estos han sido desarrollados de la siguiente manera42: i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

1. Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las per