CC - T052-2008

Sentencia T-052/08

ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para reconocimiento de pensiones/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar reconocimiento de pensiones DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Naturaleza PENSION DE JUBILACION-Régimen provisional previsto en la ley 71 de 1988 ACCIONES ORDINARIAS-Definición de que régimen pensional es aplicable al caso sub judice, si la ley 71 de 1988 con 60 años o la ley 33 de 1985 con 55 años MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Acciones ordinarias son desproporcionadas por lo prolongado de los procesos ya que el actor cuenta con 56 años de edad y su prioridad es pensionarse En el caso del demandante, es claro que cuenta con las acciones laborales ordinarias para solicitar al juez de esa jurisdicción, que de solución al conflicto suscitado con el Instituto de Seguros Sociales, y defina que régimen pensional es aplicable a su situación, si el de la Ley 71 de 1988 como afirma la entidad accionada, o el de la Ley 33 de 1985 como afirma el actor. Sin embargo es conocida la prolongada duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta que la pretensión del actor es pensionarse con la edad de 55 años y comenzar a disfrutar de su pensión de jubilación, cuando se produzca una decisión judicial que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud, carecería de eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma el accionante ya habría cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría acceder al derecho reclamado. Por tanto esta

Sala encuentra que las acciones ordinarias de protección de derechos del actor, consideradas en concreto resultan innocuas e ineficaces para conseguir el fin perseguido por el demandante y que por consiguiente someter al actor a un proceso laboral ordinario en el que se defina la edad a la que puede pensionarse, resulta desproporcionado y violatorio de su derecho fundamental al acceso a la seguridad social. PENSION DE JUBILACION-El actor cumple con los requisitos previstos en la ley 33 de 1985 por haber prestado sus servicios a entidades públicas Revisada la vida laboral del actor, encuentra esta Sala que desde 1976 y durante toda su vida ha prestado sus servicios a entidades de naturaleza pública. Es por ello que la hipótesis de pensión aplicable al caso del actor, no se circunscribe a la prevista en la Ley 71 de 1988 debido a que el accionante no prestó sus servicios con empleadores de naturaleza privada. Al contrario, como se ha dicho en varias oportunidades en esta sentencia, el actor durante toda su vida laboral, más de 20 años, ha prestado sus servicios a entidades públicas lo cual lo ubica en la hipótesis pensional prevista en la Ley 33 de 1985 y es por ello que una vez cumplido el requisito de tiempo de servicios, tiene derecho a acceder a su pensión de jubilación a la edad de 55 años. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-En caso de resultar aplicables dos normas, se daría aplicación a la más beneficiosa para el actor

Referencia: expediente T-1670267

Accionante: Carlos Eduardo Serna

Barbosa

Demandado: Instituto de Seguros Social

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil ocho (2008). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente, SENTENCIA dentro del proceso de revisión de fallos de tutela proferidos por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, a partir de la acción de amparo constitucional promovida por Carlos Eduardo Serna Barbosa contra el Instituto de Seguros Sociales.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El accionante, Carlos Eduardo Serna Barbosa, interpuso acción de tutela para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad con el derecho al debido proceso y al mínimo vital, que según afirma, le fueron vulnerados por Instituto de Seguros Sociales, al no reconocer y pagar su pensión de jubilación, a la cual manifiesta tener derecho.

2. Reseña Fáctica 2.1 El señor Carlos Eduardo Serna Barbosa laboró como funcionario público durante 25 años, 5 meses y 17 días, correspondientes a los siguientes periodos: ENTIDAD DESDE HASTA Personería de Bogotá Noviembre 20 de 1976 Marzo 15 de 1983

Empresa Distrital de Noviembre 2 de 1983 Septiembre 14 de 1986 Servicios Públicos Secretaría de Salud Julio 18 de 1988 Julio 4 de 1990

D. C.

Sena Regional Febrero 20 de 1991 Agosto 12 de 1994

Bogotá D. C. Sena Dirección Agosto 13 de 1994 Agosto 19 de 1995 Nacional Ministerio de Agosto 20 de 1995 Febrero 11 de 2003 Desarrollo Económico Ministerio de Febrero 12 de 2003 Actualidad Comercio Industria y Turismo 2.2 A la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, previsto e la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, el señor Serna contaba con más de 40 años y había prestado sus servicios por un periodo superior a 15 años en el sector público, por lo que se encuentra dentro de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada Ley y tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional anterior a la misma. Igualmente se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales en pensiones. 2.3 El señor Serna cotizó para pensión hasta 1991 a entidades de previsión social del sector público de acuerdo con la entidad en la que se encontraba laborando, y en 1991 cuando se vinculó al Sena, fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales. 2.4 El 6 de octubre de 2005, el señor Serna solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de jubilación, por haber laborado durante más de 20 años y tener 55 años de edad, requisitos previstos en la ley 33 de 1985 para acceder al derecho a la pensión, por cuanto en su concepto, es la norma anterior a la Ley 100 de 1993 aplicable a su caso, por haber laborado toda su vida en entidades públicas.

2.5 El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución Número 028196 del 18 de julio de 2006, reconoció el derecho del señor Serna al Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero negó el reconocimiento de su derecho pensional por cuanto no cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988. Para el Instituto de Seguros Sociales el régimen aplicable al caso del señor Serna es el previsto en la Ley 71 de 1988 de acuerdo con el cual el derecho pensional se causa con 60 años de edad y 20 años de servicio para quienes cotizaron con entidades de previsión social y con el Instituto de Seguros Sociales, y no el previsto en la Ley 33 de 1985 en el cual el derecho a la pensión se causa con 55 años de edad y 20 años de servicio en el sector público. 2.6 El 18 de septiembre de 2006, el accionante apeló la anterior decisión. El recurso fue resuelto por la Resolución Número 00139 del 31 de enero de 2007, confirmando la decisión inicial de la entidad. 2.7 El actor se encuentra en la actualidad laborando para el Ministerio de Comercio Industria y Turismo. 2.8 El señor Serna Barbosa presentó acción de tutela el 22 de marzo de 2007.

3. Pruebas relevantes en el expediente  Resolución Número 028196 del 18 de julio de 2006, expedida por la Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales.  Resolución Número 00139 del 31 de enero de 2007, expedida por la

Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales.

4. Consideraciones de la parte actora Para el accionante, la negativa del Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación por la no aplicación del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 lesiona su derecho fundamental a la seguridad social en conexidad con el derecho al debido proceso y al mínimo vital.

El actor manifiesta que toda su vida ha laborado para entidades públicas encontrándose dentro del ámbito de aplicación de la Ley 33 de 1985, el cual prevé para que se cause el derecho a la pensión, 55 años de edad y 20 años de servicio a entidades públicas, requisitos que ya cumple. Sostiene el señor Serna que el hecho de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales estando en un empleador de naturaleza pública como el Sena, no altera su derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985. En el concepto del accionante, es equivocada la postura del Instituto de Seguros Sociales al aplicar a su caso la Ley 71 de 1988, prevista para aquellas personas que cotizaron con entidades de previsión social siendo funcionarios públicos, y con el Instituto de Seguros Sociales prestando sus servicios a empleadores de naturaleza privada, régimen en el que el derecho a pensionarse se causa para los hombres a los 60 años de edad y 20 años de servicio.

5. Pretensiones de la demandante Solicita el peticionario que se le ordene al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su derecho pensional, de acuerdo con los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 esto es 55 años de edad y 20 años de servicio como trabajador oficial.

6. Respuesta de la entidad accionada

El Instituto de Seguros Sociales guardo silencio en el proceso de tutela promovido por el señor Serna Barbosa. Por tanto los jueces de instancia dieron aplicación a la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

1. Sentencia de primera instancia Mediante Sentencia del dieciséis de abril de 2007, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá negó el amparo solicitado a los derechos a la seguridad social en conexidad con el debido proceso y el mínimo vital, por considerar que el señor Serna cuenta con mecanismos ordinarios de defensa judicial de sus derechos, habida cuenta del carácter subsidiario de la acción de tutela.

2. Impugnación El accionante en su escrito de impugnación manifestó que la acción de tutela es procedente cuando en una decisión administrativa se viola el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho al debido proceso y al mínimo vital.

3. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, mediante sentencia del 30 de mayo de 2007, confirmó el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, debido a que consideró que el derecho en discusión es de naturaleza legal, saliéndose del ámbito de protección de la acción de tutela. Adicionalmente considera el Tribunal, que el accionante cuenta con mecanismos ordinarios de defensa judicial, los cuales desplazan a la acción de tutela en este caso. Finalmente para el fallador el accionante no probó la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1 Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, el accionante es una persona mayor de edad que actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual se encuentra legitimado para presentar la acción. 2.2 Legitimación pasiva La entidad demandada es de naturaleza pública, por lo tanto, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, en su condición de autoridad pública está legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela. 3 Problema Jurídico Corresponde a esta Sala de Revisión establecer de manera previa si en el caso concreto del señor Carlos Eduardo Serna Barbosa es procedente la protección de los derechos invocados por el actor a través de la acción de tutela.

Una vez realizado el anterior análisis, si lo encuentra procedente, deberá la Corte determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales del señor Carlos Eduardo Serna Barbosa al acceso a la seguridad social en conexidad con el derecho al debido proceso y al mínimo

vital, al reconocer su inclusión en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero negar su derecho a la jubilación por efecto de la aplicación de la Ley 71 de 1988, en lugar de la Ley 33 de 1985, la cual manifiesta el actor es la norma aplicable a su caso.

4. Procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones.

De acuerdo con la regla general planteada por la jurisprudencia constitucional1, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver conflictos relacionados con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y particularmente con el reconocimiento de pensiones. La solución a estos conflictos en los que se discute la existencia de derechos de naturaleza legal corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral o a la jurisdicción contenciosa administrativa de acuerdo con cada caso particular. Dada la esencia de la acción de tutela, es este un mecanismo judicial que opera de manera preferente y sumaría para la protección de derechos fundamentales que se vean amenazados o violados por la acción u omisión de 1Ver entre otras las sentencias T-371 de 1996, T-7|8 de 1998, T-476 de 2001, T-1083 de 2001 y T634 de 2002. las autoridades públicas o de particulares. Esta acción cuenta con un carácter subsidiario y residual, de acuerdo con lo cual sólo se permite su procedencia cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o cuando existiendo se promueve como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sentada la anterior regla general de procedibilidad de la acción de tutela, la

jurisprudencia constitucional también ha admitido la procedencia excepcional de este mecanismo de defensa judicial para derechos de contenido prestacional, como el reconocimiento de pensiones, no sólo cuando se ejercita como mecanismo transitorio con el propósito de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el mecanismo de defensa judicial ordinario, dispuesto por el ordenamiento jurídico para la protección de estos derechos, resulta inocuo, ineficaz o no es lo suficientemente expedito para ofrecer una protección adecuada de los derechos, circunstancia que debe ser evaluada por el juez constitucional en cada caso concreto. El anterior punto encuentra sustento y respaldo en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, el cual reglamento la acción de tutela. Al referirse a las causales de improcedencia de esta acción, establece claramente que la existencia de otros mecanismos de defensa judicial deben ser apreciados “en concreto” por el juez, teniendo en cuenta el grado de eficiencia del mecanismo frente a las circunstancias en las que se encuentra el solicitante al momento de invocar la protección a los derechos presuntamente amenazados. Al respecto esta Corporación ha señalado que: “...la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral,2 o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata...” (Sentencia T-076 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil). En conclusión, la acción de tutela procede excepcionalmente para proteger

derechos de contenido prestacional y en particular para el reconocimiento de pensiones cuando (i) no existe otro mecanismo de defensa judicial, o cuando existiendo, no resulta idóneo para la protección de los derechos invocados, eventos en los que la procedencia de la tutela es principal, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y concreta por otra vía. (ii) También procede cuando su utilización resulta transitoria con el objeto de evitar un perjuicio irremediable debidamente probado, mientras la autoridad judicial correspondiente decide de fondo y definitivamente el conflicto.

6. Derecho a la Seguridad Social 2“Por ejemplo, sobre la ineficacia de ciertos mecanismos ordinarios de defensa para la protección de derechos fundamentales, la Corte ha determinado que la acción electoral y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho carecen de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral en los casos en que no se ha proveído un cargo en la rama judicial al primero en la lista de elegibles. Al respecto, ver SU-961 de 1999.

M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-388/98. M.P. Fabio Morón.” El artículo 48 de la Constitución Política estable el derecho irrenunciable a la seguridad social, el cual no reviste el carácter de fundamental y en principio, según las reglas generales de procedencia de la acción de tutela, no es susceptible de protección a través de este mecanismo. Sin embargo la jurisprudencial constitucional acepta la protección del derecho de seguridad social cuando este se encuentra en convexidad con otros derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital o el debido proceso. En este sentido esta Corporación en Sentencia T426 de 1992, M. P. Eduardo

Cifuentes Muñoz, dispuso lo siguiente: “[E]l derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (CP art. 46 inc. 2), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art. 1), la integridad física y moral (CP art. 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16) de las personas de la tercera edad (CP art. 46)”3. La Sentencia T-235 de 2002 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, realizo un juicioso recuento de lo relacionado con la naturaleza del derecho a la seguridad social y de los mecanismos para su protección. Así, en esa oportunidad señaló lo siguiente: “La seguridad social se protege tutelarmente en conexidad con derechos fundamentales y en otras oportunidades se considera que adquiere el carácter de fundamental. a. La protección por conexidad aparece en la sentencia T-453/924, tratándose de trabajadores dependientes: “La Seguridad Social que se reclama mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, no puede verse como algo independiente o desligado a la protección al trabajo el cual es garantizado de manera especial en la Constitución, por considerar que es un principio fundante del Estado social de derecho que ella organiza. Como el derecho controvertido nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió

los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo” Lo anterior significa que si la seguridad social, en un caso concreto, está conectada con otros derechos que no admiten duda sobre su jusfundamentalidad, se impone el amparo del derecho a la seguridad social en conexión con determinados derechos fundamentales. Tal ocurre cuando el no reconocimiento del derecho a la seguridad social en pensiones tiene la potencialidad de poner en peligro derechos como la vida, la igualdad, el debido proceso, la dignidad humana, la integridad física o el mínimo vital de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)5. Y lo que es mas frecuente, el derecho de petición. En todas 3Sent. T-426/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 4 M.P. Jaime Sanin G. 5 Puede consultarse la T-426 de 1992. estas circunstancias la tutela es procedente. El fallo de tutela no se puede limitar a indicar que el derecho fundamental se vulneró, sino que, por ejemplo, en el caso de haberse afectado el derecho de petición, la orden no puede limitarse a exigir una respuesta simplemente formal (como equivocadamente lo han entendido algunos jueces de instancia), sino que en muchas ocasiones el pronunciamiento judicial debe estar adicionado con otras órdenes que garanticen realmente el derecho a la seguridad social en pensiones. b. En la T-671/20006 se expresó que el derecho a la pensión de vejez en ciertas circunstancias adquiere el carácter de fundamental7 . Esta afirmación tiene respaldo en la C-177 de 1998, que dijo: "El reconocimiento y pago de la pensión de vejez encuentra

sustento constitucional en la protección especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos años sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminución de la producción laboral es evidente.” Además, la sentencia T-06/928 dijo que “existe el derecho fundamental de toda persona a la integridad y primacía de la Constitución” lo cual incluye la cláusula del Estado social de derecho y dentro de ella figura, por supuesto, la seguridad social. Además, en la T-111/94 se consideró como derecho fundamental el derecho a la seguridad social respecto de los ancianos. 9 Una jurisprudencia ecléctica aparece en estas sentencias: T-516/93, T068/94, T-426/93, T-456/94. En estas sentencias la jurisprudencia ha dicho que se adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales. En la sentencia T-491/01, respecto a la solicitud de reconocimiento de pensión en cuanto derecho de petición y en conexión con el derecho a la seguridad social, la jurisprudencia fue categórica: “En innumerables pronunciamientos10 la Corte ha reiterado que el derecho a la seguridad social en pensiones, en cuanto vinculado al 6 Ver T-1565/2000 7 En el Proyecto del Código Iberoamericano de la Seguridad Social se dice que la seguridad social es un derecho fundamental. La OIT en su última conferencia (2001) en la Resolución sobre seguridad social dice

que ésta es un derecho humano fundamental. 8M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 9 En la T-568/99 se catalogaron a los derechos sociales como derechos humanos, con la proyección práctica de ubicarlos dentro del bloque de constitucionalidad y por ende objeto de protección tutelar como en efecto ocurrió. 10 Sentencias T-287/95, T-333/97,T-456/99, T130/99, T-441/99, T661/99, T-834/99, T-881/99, y T-931/99 entre otras. derecho a la subsistencia en condiciones dignas, adquiere la connotación de derecho fundamental.” La sentencia SU.1354/00 reiteró que el reconocimiento del derecho a la pensión es un derecho fundamental para las personas de la tercera edad, porque tiene que ver con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas”. Por lo anterior en principio el derecho a la seguridad social no es fundamental y su protección corresponde a los mecanismos ordinarios de defensa de derechos en la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa de acuerdo al caso concreto. Sin embargo este derecho particularmente puede ser protegido a través de la acción de tutela cuando (i) esta en conexidad con otro derecho fundamental, o (ii) en el caso de personas de la tercera edad.

8. Régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988.

La Sentencia C-623 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, se ocupó de estudiar la constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y con respecto al régimen de jubilación contenido en dicha norma realizó las siguientes consideraciones; “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por

acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado. Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria. En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación". Dicha Ley permitió que se siguieran aplicando los regimenes de jubilación previstos para empleados públicos en otras leyes preexistentes: “Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para

los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo). En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez". La hipótesis de pensión regulada por la Ley 71 de 1988 es la siguiente: “De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS. Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas

a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".

9. Caso Concreto.

De las pruebas que se encuentran en el expediente, esta Sala de Revisión puede concluir que el señor Carlos Eduardo Serna Barbosa (i) tiene 56 años de edad; (ii) que ha cotizado al Instituto de Seguros Sociales por 25 años, 7 meses y 17 días; (iii) que desde 1976 y durante toda su vida laboral ha prestado sus servicios a entidades públicas; (iii) que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 cumplía con los requisitos para ser incluido en el régimen de transición para pensiones; (iv) y que el Instituto de Seguros Sociales negó la pensión del actor, por considerar que en el Régimen de la Ley 71 de 1988 no cumple con el requisito de edad, el cual es de 60 años. Esta Corporación ha señalado como regla general de improcedencia de la acción de tutela, su utilización para la protección de derechos prestacionales, y en particular para el reconocimiento de pensiones, por cuanto el ordenamiento jurídico ha previsto acciones judiciales ordinarias para su protección. Sin embargo excepcionalmente la jurisprudencia constitucional también ha aceptado la protección de estos derechos a través de la tutela, cuando

analizados en concreto los mecanismos de protección ordinarios de estos derechos, resultan ineficaces e inocuos para evitar su vulneración como en este caso ocurre. En el caso del señor Carlos Eduardo Serna Barbosa, es claro que cuenta con las acciones laborales ordinarias para solicitar al juez de esa jurisdicción, que de solución al conflicto suscitado con el Instituto de Seguros Sociales, y defina que régimen pensional es aplicable a su situación, si el de la Ley 71 de 1988 como afirma la entidad accionada, o el de la Ley 33 de 1985 como afirma el actor. Sin embargo es conocida la prolongada duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta que la pretensión del actor es pensionarse con la edad de 55 años y comenzar a disfrutar de su pensión de jubilación, cuando se produzca una decisión judicial que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud, carecería de eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma el accionante ya habría cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría acceder al derecho reclamado. Por tanto esta Sala encuentra que las acciones ordinarias de protección de derechos del señor Carlos Eduardo Serna Barbosa, consideradas en concreto resultan innocuas e ineficaces para conseguir el fin perseguido por el demandante y que por consiguiente someter al actor a un proceso laboral ordinario en el que se defina la edad a la que puede pensionarse, resulta desproporcionado y violatorio de su derecho fundamental al acceso a la seguridad social. Por lo an