CC - T055-2023

CIRUGIA PLASTICA O ESTETICA-Comprende aspectos como el bienestar emocional, social y psíquico/DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por no realizarse examen diagnóstico ordenado por médico tratante (…) se presenta una afectación del derecho a la salud, concretamente una vulneración del derecho al diagnóstico efectivo de la accionante, pues aún no se ha realizado la valoración por psicología que ya había sido ordenada por los médicos tratantes y que permitía establecer la naturaleza del procedimiento solicitado. DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Necesidad de orden del médico tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Cobertura/PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Sistema de exclusiones/PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para no aplicar la exclusión DERECHO AL DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la salud/DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y prescripción CIRUGIAS FUNCIONALES Y ESTETICAS-Diferencias CIRUGIA PLASTICA RECONSTRUCTIVA CON CARACTER FUNCIONAL-Reiteración de jurisprudencia PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusión de cirugía estética PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Excepción a la exclusión de cirugías estéticas o cosméticas/DERECHO A LA SALUD-Derecho a

recibir los tratamientos con implicaciones estéticas, que no buscan el embellecimiento sino la recuperación del estado físico previo a accidente, enfermedad o trauma (…) se deben examinar en conjunto los siguientes criterios: (i) que debe tener una patología de base que haya producido el efecto que se pretende corregir por medio del procedimiento médico; (ii) que haya orden del médico tratante que justifique la intervención quirúrgica, para morigerar o controlar los efectos físicos y psicológicos generados por la patología; (iii) que la persona carezca de medios económicos para poder costear el procedimiento que solicita (iv) que la intervención quirúrgica sea necesaria para garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas, a la salud física y mental, a la integridad personal. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDPrestación ininterrumpida, constante y permanente PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Traslado excepcional de los afiliados de una EPS a otra porque a la primera le ha sido ordenada su liquidación DERECHO A LA SALUD-Traslado a otra EPS por liquidación de la original no puede implicar suspensión del tratamiento médico PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prohibición de anteponer barreras administrativas para negar servicio

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Primera de Revisión Sentencia T055 de 2023

Referencia: Expediente T-8.975.383

Acción de tutela instaurada por Martha

Milena Morellis Castillo en contra de la EPS AMBUQ ESS y la EPS Mutual Ser.

Magistrada ponente: Natalia Ángel Cabo

Bogotá, D. C., nueve (09) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo (quien la preside) y Diana Fajardo Rivera, y por el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA.

Esta decisión se adopta en el trámite de revisión del fallo de única instancia que expidió el 8 de abril de 2021 el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta, dentro de la acción de tutela instaurada por Martha Milena Morellis en contra de la EPS AMBUQ ESS (en adelante AMBUQ) y de la EPS Mutual Ser. El 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta remitió a la Corte Constitucional el expediente T-8.975.383. La Sala Décima de Selección de Tutelas de esta Corporación, mediante el auto del 28 2 de octubre de 2022, eligió dicho expediente para su revisión y, por sorteo, le correspondió a la magistrada Natalia Ángel Cabo la elaboración de la ponencia.

I. ANTECEDENTES El 18 de marzo de 2021, la señora Martha Milena Morellis Castillo presentó

acción de tutela1 en contra de la EPS AMBUQ por la presunta vulneración de sus derechos a la vida, la seguridad social, la salud y la dignidad humana. La accionante indicó que sus derechos fundamentales se transgredieron porque los médicos que la valoraron determinaron que el procedimiento quirúrgico de reconstrucción del lóbulo de la oreja derecha que ella solicitó no podía ser cubierto por la EPS a la que estaba afiliada. A continuación, se resumen los hechos relevantes en relación con la acción de tutela:

1. Hechos.

1. A inicios del año 2020, la señora Martha Milena Morellis se encontraba afiliada en el régimen subsidiado a la EPS AMBUQ. En ese entonces, la accionante acudió en varias ocasiones a citas médicas programadas, en las cuales fue atendida y examinada por múltiples profesionales adscritos a la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche. Estos médicos trataron a la señora Morellis por una bifurcación y rasgadura de la oreja derecha.

2. El 16 de enero de 2020, la señora Morellis fue valorada por el médico especialista en cirugía plástica Cruz Charris en la IPS Previmedisalud S.A.S.

El profesional emitió un concepto en el que manifestó que la señora Morellis Castillo debía ser valorada por cirugía general con el propósito de establecer: “si se considera que la afectación es funcional o estética”2. Igualmente, el médico anotó que la paciente “refiere y se nota clara afectación psicológica”3 como consecuencia de la bifurcación del lóbulo de la oreja derecha.

3. Posteriormente, en consulta del 10 de febrero de 2020, en la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, el médico especialista en cirugía plástica Frank Alonso Rodríguez Martínez anotó que la accionante estaba: “en estado de depresión secundario a trauma en lóbulo de la oreja”4 y la remitió a cirugía plástica, pero no emitió orden médica en relación con el procedimiento quirúrgico solicitado.

4. Luego, en cita del 18 de marzo de 2020 en la misma institución, el médico especialista en cirugía plástica Edwin Vega de la Hoz consignó en la historia médica que la paciente presenta: “lóbulo de la oreja con alteración secundaria al peso de sus aretes y leve hendidura en el lóbulo de la oreja derecha”5.

Asimismo, el profesional estableció que “la paciente refiere que no está 1 Expediente digital T-8.975.383, documento: “47001405300720210016100_DEMANDA_18-03-2021 2.02.48 p.m.”, p. 13 a 15. 2 Expediente digital T-8.975.383, documento: “47001405300720210016100_DEMANDA_18-03-2021 2.02.48 p.m.”, p. 9. 3 Ibid. 4Expediente digital T-8.975.383, documento: “47001405300720210016100_DEMANDA_18-03-2021 2.02.48 p.m.”, p. 1 5 Expediente digital T-8.975.383, documento: “47001405300720210016100_DEMANDA_18-03-2021 2.02.48 p.m.”, p. 7

3 conforme con su apariencia y aspecto cosmético”6 y que por esta razón “la paciente comenta que ha presentado tristeza y depresión relacionadas con su autopercepción”7. El médico consideró que se requería la intervención quirúrgica para superar la rasgadura en la oreja, pero que “se debía gestionar en EPS procedimiento No POS o que no hace parte del plan de beneficios por tener un componente cosmético o estético”8. En esa medida, se abstuvo de ordenar una cirugía reconstructiva, porque consideró que dicho procedimiento no hace parte del plan de beneficios.

5. Como se explicará más adelante, no se evidencia que las valoraciones por psicología ordenadas por los médicos tratantes se hayan llevado efectivamente a cabo.

2. Pretensiones y fundamentos de la acción de tutela9.

6. Por esta razón, el 18 de marzo de 2021, la ciudadana interpuso acción de tutela en contra de la EPS AMBUQ en la que solicitó que se le protejan sus derechos a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social, y a la salud.

Como medida de protección, solicitó que se ordene a la entidad accionada autorizar, en forma urgente, la operación del lóbulo de su oreja rasgada y remitirla a cirugía plástica. En ese sentido señaló que esa clase de procedimientos, aunque son pequeños, también pueden afectar la dignidad humana. En relación con la procedencia de la acción de tutela, la accionante afirmó que este amparo constitucional es el único medio idóneo para proteger los derechos fundamentales y constitucionales a la salud, la seguridad social y la

dignidad humana. También indicó la señora Morellis que la Corte Constitucional ha señalado, de forma reiterada, que la protección del derecho a la salud involucra, de manera directa, el amparo de la dignidad humana. Con respecto al fundamento de sus pretensiones, la accionante alegó que verse bien es importante para su autoestima y que, por causa de la rasgadura en su oreja derecha, siente que le falta una parte de sí misma. La señora Morellis también puso de presente que cada día empeora su depresión y que incluso evita encontrarse con su familia para que no la vean. Así, con fundamento en lo expuesto, la accionante solicitó, como medida de protección de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, que se ordene a la EPS accionada prescribir y autorizar la cirugía reconstructiva del lóbulo de la oreja derecha.

7. La Superintendencia Nacional de Salud ordenó, mediante resolución número 001214 del 8 de febrero de 202110, la intervención forzosa para liquidar la EPS AMBUQ. En vista de lo anterior, la accionante fue trasladada

6 Ibid. 7 Ibid. 8 Ibid 9 Expediente digital T-8.975.383, documento: “47001405300720210016100_DEMANDA_18-03-2021 2.02.48 p.m.”, p. 7 10 https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/INEC/IGUB/resolucion-001214-de2021-supersalud.pdf 4 a la EPS Mutual Ser, a la cual se encuentra afiliada desde el 1º de mayo de 2021 como cotizante en el régimen contributivo11.

3. Actuación procesal en el trámite de tutela12.

8. La acción de tutela le correspondió, por reparto, al Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta. En auto del 18 de marzo de 202113, la autoridad judicial admitió la acción de tutela en contra de EPS AMBUQ y requirió a esta entidad para que, dentro de los 2 días siguientes a la notificación de dicho auto, rindiera un informe detallado en relación con los hechos expuestos por la accionante.

9. La entidad accionada no se pronunció en ningún momento.

4. Fallo de tutela objeto de revisión14.

10. El 8 de abril de 202115, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta emitió fallo de única instancia en el que concedió parcialmente el amparo de los derechos de la accionante. El juez de tutela amparó el derecho a la salud de la señora Morellis Castillo y le ordenó a la EPS AMBUQ que autorizara la cita con psicología prescrita por los médicos tratantes. Sin embargo, el juez negó la pretensión relacionada con la autorización de la cirugía reconstructiva del lóbulo de la oreja derecha solicitada en la acción de tutela. La decisión se sustentó en los siguientes argumentos: En primer lugar, la autoridad judicial constató que, en efecto, la accionante tiene una bifurcación y rasgadura en el lóbulo de su oreja derecha y que los médicos tratantes ordenaron su remisión a valoración por psicología, debido a que la ciudadana indicó que la rasgadura en mención afecta su salud mental.

En segundo lugar, y con base en ese contexto fáctico, el juez indicó que, de

acuerdo con la jurisprudencia constitucional, existe una distinción relevante para establecer qué procedimientos quirúrgicos deben ser cubiertos por el sistema de seguridad social en salud. Ella consiste en diferenciar entre la atención médica con fines de embellecimiento y la atención médica de carácter funcional16. Por lo anterior, se puede decir que existen dos tipos de intervenciones quirúrgicas: (i) las de carácter cosmético, de embellecimiento o suntuarias “cuya finalidad última es la de modificar o alterar la estética o la apariencia física de una parte del cuerpo con el fin de satisfacer el concepto subjetivo que la persona que se somete a este tipo de intervenciones tiene sobre el concepto de belleza”17; y (ii) las de carácter funcional cuyo “interés es corregir, mejorar, restablecer o reconstruir la funcionalidad de un órgano con el fin de preservar el derecho a la salud dentro de los parámetros de una vida sana y digna”18. El juez advirtió que la distinción entre las cirugías de carácter 11 Información extraída de la página del Ministerio de Salud y Protección Social. https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Consulta-Afiliados.aspx 12 Expediente digital T-8.975.383, documentos denominados :1Anexo Secretaría Corte 01 AUTO SALA DE SELECCION 28 DE OCTUBRE DE 2022 NOTIFICADO EL 15 DE NOVIEMBRE 2022.pdf - Anexo Secretaría Corte 02CONSTANCIA AUTO 28-10-2022.pdf3 Anexo Secretaria Corte 03 ConstanciaRepartoAuto28deoctubrede 2022 (Not15octde 22) Dra. Angel.pdf 13 Expediente digital T-8975383, documento “06AutoAdmite”.

14Expediente digital T-8.975.383, documento: “07Sentencia”. 15 Ibid. 16 Ibid. 17 Ibid. 18 Ibid. 5 cosmético y las intervenciones funcionales deberá hacerse a partir de una valoración o dictamen científico debidamente soportado, y no puede limitarse a consideraciones administrativas o financieras de la EPS o del paciente. A partir de lo anterior, el juez de tutela concluyó que la intervención solicitada por la accionante no puede ser considerada funcional, pues “no está demostrada la afectación psicológica que alega padecer la señora Morellis Castillo como consecuencia de la bifurcación y rasgadura en el lóbulo derecho de su oreja, pues de los documentos anexados no se logra demostrar el diagnóstico emitido por parte de un profesional en psicología que determine esta condición”19. Así, el juez de única instancia indicó que, si bien los médicos remitieron a la paciente para que fuera valorada por un psicólogo, en el trámite no se demostró la autorización y realización de la valoración por psicología20. En consecuencia, no se cuenta con un dictamen médico que establezca la necesidad del procedimiento por razones de salud. Con fundamento en lo expuesto, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta concluyó que: (i) el procedimiento que solicitó la accionante no cuenta con un concepto médico que acredite su necesidad desde una perspectiva funcional o de salud mental; (ii) como consecuencia de lo anterior, se concluye que el procedimiento solicitado es de carácter cosmético o estético; (iii) las cirugías con fines estéticos se encuentran excluidas del Plan de Beneficios en Salud según la Resolución 2481 de 2020; (vi) la accionante no demostró una

afectación psicológica y, por lo tanto, no hay lugar a conceder el amparo solicitado respecto de la realización de la cirugía reconstructiva del lóbulo derecho. Finalmente, la autoridad judicial advirtió que, a pesar de las múltiples órdenes de los médicos tratantes para que la accionada fuera valorada por psicología, no se aportaron pruebas que permitieran evidenciar que dicha valoración hubiera sido realizada. En esa medida, el juez de tutela amparó parcialmente el derecho a la salud de la señora Morellis, y ordenó a la EPS accionada autorizar y realizar la cita con psicología que le fue ordenada a la accionante por sus médicos tratantes.

11. Esta decisión no fue impugnada, por lo que, mediante oficio de 16 de diciembre de 2021, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta remitió el expediente a la Corte Constitucional, con el fin de que se surtiera la eventual revisión del fallo de tutela proferido en única instancia.

5. Actuaciones en sede de revisión y pruebas.

12. Mediante auto de 18 de noviembre de 2022, la magistrada sustanciadora, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, vinculó al proceso a la EPS Mutual Ser, entidad a la que se encuentra afiliada la accionante actualmente y decretó de oficio varias pruebas dirigidas a contar con los elementos suficientes para adoptar una decisión.

13. Primero, se requirió a la accionante para que: (i) aportara pruebas relacionadas con la afectación psicológica que le ha causado la bifurcación y rasgadura en el lóbulo de su oreja derecha; e (ii) indicara si fue atendida por

19 Ibid. 20 Ibid. 6 un especialista en psicología en cumplimiento de la orden emitida por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta. Segundo, se requirió al Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta para que remitiera la totalidad de las piezas procesales del expediente, y a la IPS Previmedisalud SAS y a las ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche para que allegaran la historia clínica de la señora Martha Milena Morellis Castillo. Tercero, se requirió a la EPS AMBUQ en liquidación y a la EPS Mutual Ser, para que: (i) rindieran informe detallado en relación con los hechos expuestos por la accionante en su escrito de tutela; y (ii) manifestaran si la accionante fue atendida por especialista en psicología en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta.

14. En respuesta al auto de pruebas, el 19 de diciembre de 2022, el Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche ESE envió la historia clínica de la señora Martha Milena Morellis Castillo en un archivo de formato PDF.

15. Por su parte, el 26 de diciembre de 2022, la EPS Mutual Ser manifestó que la señora Morellis Castillo se encuentra afiliada a esa entidad, en el régimen contributivo en salud, desde el cinco (05) de mayo de 2021 y que no registra solicitudes de atención por la especialidad de psicología. Por esta razón la entidad accionada procedió a agendar las valoraciones por psicología y medicina interna que habían sido ordenadas por el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta. En dicha comunicación, la entidad indicó que la

valoración por psicología había quedado programada para el cinco (05) de enero de 2023, y la valoración por medicina interna para el 30 de diciembre de 2022. La EPS Mutual Ser manifestó que no ha vulnerado los derechos de la paciente y, en esa medida, solicitó que en caso de que se conceda la atención integral a la accionante, se le reconozca el derecho a reclamar el reembolso ante la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (desde ahora ADRES) de las sumas requeridas para brindar la atención integral.

16. El 16 de enero de 2023, el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Santa Marta, ahora denominado Juzgado Séptimo de Pequeñas Causas de Santa Marta21, envió respuesta en la que adjuntó dos documentos en formato PDF y en la que manifestó que el expediente había sido cargado a la Red Integrada Para La Gestión De Procesos Judiciales En Línea (TYBA) para poder realizar su consulta.

17. Mediante auto de 25 de enero de 2023, la magistrada sustanciadora, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decretó de oficio pruebas adicionales. En particular, (i) requirió a la EPS Mutual Ser para que remitiera los resultados de la valoración psicológica que fue realizada a la accionante el 5 de enero de 2023 y (ii) requirió a la accionante para que aportara los elementos relacionados con la afectación psicológica que le ha causado la bifurcación y rasgadura en el lóbulo de su oreja derecha. Sin 21 Según el Acuerdo CJSMAA20-17 de junio 10 de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura Juzgado

Séptimo Civil Municipal de Santa Marta pasó a ser Juzgado Séptimo de Pequeñas Causas de Santa Marta. 7 embargo, cumplido el término para remitir la información requerida no se obtuvo respuesta.

II. CONSIDERACIONES

1. En el presente asunto se examina una acción de tutela formulada por una mujer de 46 años, afiliada como cotizante al régimen contributivo en salud, que solicita como medida de protección de sus derechos a la salud y la vida en condiciones dignas que se ordene una cirugía reconstructiva del lóbulo de su oreja derecha. Previo a la formulación del problema jurídico de fondo, la Sala, en primer lugar, verificará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, a saber: la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez, y la subsidiaridad.

El examen de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el presente asunto.

2. Primero, se encuentra cumplido el requisito de legitimación por activa. En efecto, la acción de tutela fue presentada por la señora Martha Milena Morellis Castillo, en nombre propio, porque consideró que sus derechos fundamentales a la vida, la seguridad social, la salud y la dignidad humana fueron vulnerados.

En consecuencia, la solicitud de amparo se formuló por la titular de los derechos fundamentales cuya protección se reclama.

3. Segundo, en relación con el requisito de legitimación en la causa por pasiva, se observa que la acción de tutela fue dirigida, inicialmente, contra la EPS AMBUQ , entidad a la que se encontraba afiliada la accionante en el momento de presentación de la solicitud de amparo. Sin embargo, en el trámite de

revisión se advirtió que dicha EPS fue liquidada mediante Resolución 1214 de 2021 y por tal razón se aplicó el mecanismo de asignación y traslado de usuarios establecido en el Decreto 1424 de 2019. Así, la accionante fue trasladada a la EPS Mutual Ser desde el 1 de mayo de 2022. Actualmente, la accionante reporta afiliación en el régimen contributivo en dicha entidad, como cotizante en estado activo22. Por esta razón, en el trámite de revisión, se vinculó a la EPS Mutual Ser en el proceso de tutela. Lo primero que se advierte es que, para el momento de presentación de la acción de tutela, la EPS AMBUQ era la encargada de prestar los servicios de salud a la accionante y es la entidad a la que se atribuyó la violación de los derechos fundamentales cuya protección se reclamó en la solicitud de amparo. Por tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, la EPS AMBUQ se encontraba legitimada por pasiva cuando se formuló la acción de tutela, esto es, el 18 de marzo de 2021. Sin embargo, en la actualidad, la encargada de prestar los servicios de salud a la accionante es la EPS Mutual Ser. Aunque ésta no incurrió en las acciones u omisiones que se consideran transgresoras de los derechos fundamentales de la accionante, actualmente es la entidad competente para adelantar las actuaciones ante una orden eventual de restablecimiento de los derechos fundamentales de la señora Morellis. 22 De acuerdo con la consulta realizada los días 16 de diciembre de 2022 en la plataforma digital de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

8 En efecto, la Corte ha señalado que la legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la aptitud legal de la persona de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental23, así como a la capacidad jurídica o la posibilidad de restablecer los derechos fundamentales en el caso concreto. En el presente caso se observa que la EPS Mutual Ser, en su calidad de entidad receptora de la afiliación de la accionante tiene la obligación, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1424 de 2019, de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud, incluyendo las prestación de aquellos procedimientos o tecnologías que ya hubieran sido autorizados en la entidad liquidada. Puesto que en el presente caso se debate la realización de un procedimiento que depende de la valoración psicológica que ya autorizó la anterior EPS (AMBUQ), se concluye que en la actualidad la EPS Mutual Ser es la responsable de autorizar el procedimiento solicitado por la accionante y, por tanto, está efectivamente llamada a responder. En consecuencia, si se llega a examinar el fondo del asunto, la Sala hará referencia en su razonamiento solamente a la actuación de la EPS Mutual Ser, por ser la actual garante de los servicios solicitados por la accionante y de las obligaciones que anteriormente tenía la EPS AMBUQ.

4. En tercer lugar, se debe analizar el requisito de inmediatez. En efecto, la accionante presentó la acción de tutela el 18 de marzo de 2021, es decir, un año después de asistir a la cita médica en la cual se ordenó la remisión a valoración en psicología. En principio, podría considerarse que el tiempo

transcurrido entre las actuaciones que se consideran trasgresoras de los derechos fundamentales descarta el carácter inmediato de la acción, ya que pasó un tiempo considerable entre los diagnósticos médicos y la interposición de la acción de tutela. Sin embargo, frente a este requisito, la jurisprudencia constitucional ha indicado que, en aras de garantizar la eficacia y prevalencia de los derechos fundamentales, la solicitud de amparo será procedente, a pesar de que haya trascurrido un extenso lapso entre la situación que dio origen a la transgresión alegada y la presentación de la acción, si se advierte la presencia de una o varias de las siguientes circunstancias: “(1) La existencia de razones que justifiquen la inactividad del actor en la interposición de la acción. (2) La permanencia en el tiempo de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante, esto es, que, como consecuencia de la afectación de sus derechos, su situación desfavorable continúa y es actual. (3) La carga de la interposición de la acción de tutela resulta desproporcionada, dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros24.” En el presente caso, se observa que se presentan dos de las anteriores situaciones: En primer lugar, existen razones que justifican la inactividad de la accionante. En efecto, si se observa lo establecido por los especialistas en cirugía plástica 23 T-1015 de 2006. 24 Sentencia T-037 de 2013.

9 en la historia clínica de la accionante se evidencia que para poder autorizar la cirugía de reconstrucción solicitada por la señora Morellis se requería previamente una valoración por psicología. Sin embargo, a pesar de que se solicitó por parte de los médicos tratantes dicha valoración, esta nunca tuvo lugar. Por tanto, se puede pensar que la accionante estaba esperando a que tuviera lugar su valoración por psicología para tener claridad sobre su petición. Sin embargo, como Mutual Ser sólo respondió que había agendado la valoración hasta enero de 2023, lo cierto es que la señora Morellis no tenía un referente válido para asumir que el procedimiento que solicitó iba a ser definitivamente negado. En esa medida, se configuró una justificación válida para entender por qué la accionante no interpuso la acción de tutela sino hasta comprender que la valoración por psicología no sería programada y que lo más probable era que la cirugía que solicita tampoco fuera autorizada. En segundo lugar, permanece la vulneración de los derechos de la accionante. En efecto, en relación con el derecho de salud, la Corte ha establecido que para estudiar la inmediatez se debe tener en cuenta el estado de salud actual del accionante25. Con base en ello, la Corte ha concedido protección en sede de tutela a personas que a pesar de haber dejado transcurrir un cierto tiempo entre la situación que originó la vulneración y la interposición de la tutela siguen en una situación donde se afecta su derecho a la salud26. En el presente caso, se advierte que la presunta vulneración de los derechos a la salud psicológica alegada por la accionante se mantiene, pues, como se explicará

más adelante, no existe prueba ni de que se haya realizado el procedimiento quirúrgico ni de la valoración psicológica de la accionante que permita establecer un diagnóstico sobre el procedimiento. En consecuencia, la persistencia del hecho que da lugar a la vulneración es el argumento central para superar el requisito de inmediatez. Por las anteriores razones, se considera que en este caso se cumple con el requisito de inmediatez.

5. En cuarto lugar, se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la accionante no cuenta con otros mecanismos judiciales efectivos para obtener la protección de sus derechos a la salud y vida en condiciones dignas.

En efecto, el inciso 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la tutela es procedente cuando no existan otros mecanismos de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentra el solicitante. Ahora bien, en materia de salud, en principio, las controversias suscitadas entre los usuarios y las entidades prestadoras de salud pueden ser resueltas a través del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Sin embargo, en el año 201927, esta corporación confirmó que el mecanismo de protección de los derechos de los usuarios del SGSSS ante la Superintendencia de Salud no es un mecanismo eficaz para proteger de manera inmediata los derechos de las personas, pues no cuenta con la capacidad organizativa para resolver de fondo y en un término razonable este tipo de controversias28. Ante esta deficiencia la Corte Constitucional ha

25 Sentencia T-1028 de 2010. 26 T654 de 2006. 27Sentencia T-508-19. 28 En el marco del seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 se adelantó una Audiencia Pública, con el propósito de verificar las problemáticas estructurales que presenta dicho sistema, así como las soluciones que 10 señalado que, mientras persistan dichas dificultades, el mecanismo jurisdiccional en mención no puede ser considerado un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en salud. Por esta razón, se ha consolidado una posición jurisprudencial que establece que la acción de tutela es el medio eficaz y princi