CC - T057-2015

Sentencia T-057/15

TEMERIDAD-Concepto y desarrollo jurisprudencial ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Situaciones que se pueden presentar como sanción pecuniaria, exoneración de sanción e inexistencia de temeridad COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELAReiteración de jurisprudencia TEMERIDAD-Inexistencia para el caso por cuanto se presentó un hecho nuevo generado en la realización del tratamiento denominado “estimulación espinal epidural cervical” a joven en estado vegetativo ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de aceptar, rechazar o modificar, mediante conceptos médicos o científicos, el concepto de un médico tratante no adscrito a la entidad que ordenó a un usuario un servicio de salud ESTADO VEGETATIVO PERSISTENTE O PERSISTENT VEGETATIVE STATE-Características El estado vegetativo persistente (PVS) puede ser diagnosticado de acuerdo con los siguientes criterios: (i) no hay evidencia de conciencia de sí mismo o del medio ambiente y una incapacidad para relacionarse con los demás; (ii) no hay prueba de respuestas voluntarias ante estímulos de carácter visual, auditivo o táctil; (iii) no hay seguridad sobre la comprensión del lenguaje o la expresión; (iv) la vigilia intermitente se manifiesta por la presencia de los ciclos de sueño y vigilia; (v) hipotalámico suficientemente preservado y tallo cerebral con funciones autónomas para permitir la supervivencia con la atención médica y de enfermería; (vi) incontinencia del intestino y la vejiga; y (7) reflejos variables (pupilar, córnea, vestíbulo-ocular, y gag) y reflejos

espinales. La característica distintiva del estado vegetativo es la condición irregular de dormir y despertarse, sin la compañía de cualquier expresión conductual detectable de la auto-conciencia, el reconocimiento específico de los estímulos externos, o evidencia consistente de atención o intención o respuestas aprendidas. Los pacientes en estado vegetativo, por lo general, no son inmóviles. Pueden mover el tronco o las extremidades en forma superficial. Ocasionalmente 2 pueden sonreír, y pueden incluso derramar lágrimas; algunos gruñidos pronuncian; en raras ocasiones, gimen o gritan.

ESTADO DE CONCIENCIA MINIMO O MINIMALLY

CONSCIOUS STATE-Características ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR TRATAMIENTO EXPERIMENTAL-Requisitos de procedencia Al momento de examinar la viabilidad de ordenar, por vía de amparo, el suministro de un tratamiento, procedimiento o medicamento de naturaleza experimental, se debe revisar si no existe un sustituto válido en el POS. Importa igualmente revisar los conceptos emitidos por el médico tratante y, llegado el caso, por los correspondientes Comités Técnicos Científicos. De igual manera, se deberá tomar en consideración los costos que implique el tratamiento, tanto más y en cuanto se pretenda realizar en el exterior. DERECHO FUNDAMENTAL A “QUE SEA INTENTADO” O “RIGHT TO TRY”-Contenido y alcance La Sala considera que si bien el derecho fundamental “a que sea intentado” o “right to try”, guarda en sus orígenes una relación con el suministro de tratamientos, procedimientos y medicamentos experimentales para enfermos terminales, dado que se trata de un

derecho inherente a la dignidad humana (art. 94 Superior), su ámbito de aplicación se extiende, mutatis mutandis, para el caso de los pacientes en estado vegetativo persistente (persistent vegetative state PVS) o de conciencia mínimo (minimally conscious state, MCS). DERECHO FUNDAMENTAL A “QUE SEA INTENTADO” O “RIGHT TO TRY”-Para el caso de los pacientes en estado vegetativo persistente o de conciencia mínimo DERECHO FUNDAMENTAL A “QUE SEA INTENTADO” O “RIGHT TO TRY”-Orden a EPS realizar tratamiento denominado “estimulación espinal epidural cervical” para persona en estado vegetativo

Referencia: expediente T4620577

Acción de tutela instaurada por el señor Mario de Jesús Rivera Vélez, actuando como agente oficioso de su hija Mairoby 3 Rivera Taborda, contra Sanitas EPS y COLSANITAS Medicina Prepagada. Magistrada (e) Ponente:

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Martha Victoria Sáchica Méndez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA.

Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela dictados, en primera

instancia por el Juzgado Veintitrés Penal Municipal de Medellín el 5 de mayo 05 de 2014, y en segunda instancia por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad el 25 de junio de 20014, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES Hechos Un examen de los hechos descritos por el agente oficioso y de las pruebas obrantes en el expediente, evidencia que los hechos relevantes

son los siguientes:

1. Mairoby Rivera Taborda, joven de 29 años de edad, se encuentra actualmente en estado vegetativo, desde el 31 de julio de 2009, como consecuencia de un accidente de tránsito. Su diagnóstico actual es “estado vegetativo persistente (vigil)”. Se encuentra afiliada al sistema de salud a través de Sanitas EPS y es beneficiaria de un contrato de medicina prepagada suscrito con COLSANITAS S.A.

2. El 30 de noviembre de 2009, el Juzgado 28 Penal Municipal de Medellín, ordenó a la EPS Sanitas brindarle a la paciente atención integral.

4

3. El 12 de agosto de 2013, el médico Maximiliano Páez Novoa, adscrito a la IPS Hospital General de Medellín, quien viene atendiendo a la paciente desde el comienzo, y luego de haberle practicado varias pruebas, recomendó el tratamiento “estimulación espinal epidural cervical”1, como única alternativa para mejorar la calidad de vida de Mairoby.

4. En cuanto al curriculum vitae del Dr. Páez Novoa, se destaca lo siguiente: (i) médico de la Universidad Javeriana; (ii) docente de la misma Universidad, en las asignaturas de anatomía general,

neuroanatomía y funciones I, II y III; (iii) par académico de facultades de medicina; (iv) autor de diversos artículos científicos sobre neurocirugía, algunos publicados en México y Perú; (v) cirujano de epilepsia (Universidad Autónoma de México); (vi) neurocirujano funcional (Medical Council of India y del Tokyo Womens Medical University); y (vii) neuroendoscopista (Universidad de San Luis Potosí, México).2

5. La EPS se negó a realizar el mencionado tratamiento argumentado que: (i) no funciona; y (ii) el tiempo para realizarlo “ya pasó”.

6. El 5 de noviembre de 2013, el agente oficioso inició el incidente de desacato, ante el Juzgado Veinticinco Penal Municipal de Medellín.

Al respecto, explicó lo siguiente: “Es importante destacar que la EPS SANITAS ha estado atrasando tanto las citas como el tratamiento con el fin de impedir dicho tratamiento ya que es de conocimiento por parte de ellos la dedicación y el empeño que le ha puesto dicho especialista [se refiere al Dr. Maxilimiliano] a este caso, al punto de viajar a Japón en dos oportunidades en los dos últimos años para especializarse en lo último en tratamientos para una posible recuperación de esta patología (estado de conciencia mínimo) para hacer hasta lo imposible para recuperar a mi hija Mairoby. Hay que tener en cuenta que el Dr. Maximiliano expuso el caso a sus profesores Dr. Tatsuo Kano y el Dr. Yamamoto lo cuales le dieron muy buenas recomendaciones para poner en práctica en el caso de la Sta.

Mairoby”.3 1 Visible a folio 14 del expediente. 2 Visible a folio 18 del expediente. 3 Visible a folio 44 del expediente. 5

7. La EPS respondió en el sentido de oponerse por cuanto: (i) ha venido suministrándole a la paciente todos los medicamentos necesarios; (ii) el tratamiento propuesto no ha sido aprobado por el INVIMA; (iii) según dictamen emitido por Instituto de Medicina Legal en 2009 se trata de una “paciente de mal pronóstico, con pocas posibilidades de recuperación de su estado de conciencia…la mejoría a esperar es casi nula”; (iv) el staff de especialistas de la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia conceptuó que se estaba ante un procedimiento que “no era utilizado, ni ofrecido como un tratamiento efectivo en los pacientes con trauma de cráneo como el de la usuaria y que no se encontraba aprobado para este uso por ninguno de los entes regulatorios de salud a nivel mundial, ni era utilizado en país alguno como una medida terapéutica”; y (v) de conformidad con una solicitud elevada por la EPS a una Junta de Especialistas en Neurocirugía Funcional, radicada en la Clínica SOMA, se concluyó que “con relación al procedimiento estimulación espinal, y precisó que estudios han concluido sus malos resultados en personas en estado vegetativo, que se trata de un tratamiento que permanece en investigación y experimentación, no cuenta con evidencia científica confiable de sus resultados, los equipos que se utilizan para tal fin no tienen aprobación de la FDA y mucho menos del INVIMA y en consecuencia, no puede ser considerado como una opción de manejo

o estándar de tratamiento”.

8. Es importante señalar que, de conformidad con la respuesta dada por la EPS al juez que conoció del desacato, el concepto emitido por el Dr. Maximiliano Páez, ha sido avalado por otros médicos: “Recientemente, el progenitor de la joven Mairoby Rivera presentó ante la EPS Sanitas una solicitud suscrita por el Doctor Maximiliano Páez, médico que como ya se ha manifestado no se encuentra adscrito a nuestra red y sugerida por los doctores Luis Alfredo Villa y Carlos Zapater, galenos que tampoco pertenecen a la misma, pero en esa oportunidad para que se le autorizara el procedimiento quirúrgico denominado “estimulación espinal epidural cervical para subconciencia y programación de voltajes adecuados para el caso”.

9. El Dr. Zapater es Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Central de la Fuerza Aérea del Perú, profesor de la Universidad San Martín de Porres (Perú) y Presidente de la Sociedad Peruana de

Neurocirugía Funcional y Esterotaxia. 6

10. Durante el trámite del desacato, el Dr. Maximiliano Páez intervino, con el propósito de justificar su postura en relación con el procedimiento “estimulación espinal epidural cervical para el tratamiento de estados de sub-conciencia (estado vegetativoestado de conciencia mínimo) y programación de voltajes para el caso”, a lo cual respondió: “Los pacientes que están en estado mínimo de conciencia han sido para la comunidad científica un reto y al mismo tiempo una frustración debido a la dificultad que ofrece la misma patología

para lograr resultados. Se han intentado opciones terapéuticas. Actualmente la estimulación del neuroeje (cerebro o médula espinal) han demostrado ciertos avances y resultados animadores en esa búsqueda de solución a esta patología. La estimulación cervical epidural ha sido una de esas opciones, propuesta por el Dr. Tatsu Kano en esta indicación, en el que los pacientes sometidos a esta cirugía, donde se aplica un estimulador (que se usa de rutina en cirugía funcional para el control de dolor neuropático) mejoran su contacto con el medio y su capacidad de expresar algunas necesidades. Si analizamos el impacto biológico y humano que tiene esto para un paciente y su familia, que están acostumbrados a ver a su familiar postrado en una cama sin ningún intento de comunicación, es un avance grandísimo. Este estimulador se coloca sobre la duramadre (que es una capa que envuelve la médula espinal), no directamente sobre ella, esto ofrece menos potencial de complicaciones, sin estar carentes de ellas (como todo procedimiento médico quirúrgico, estas complicaciones han sido ampliamente explicadas al padre de la paciente y se han delineado que abarcan desde la muerte hasta la infección por sangrado). Después del implante del estimulador, viene la fase de programación del estimulador; que consiste en hallar la frecuencia, ancho de pulso, voltaje y tipo de onda eléctrica óptima para generar la mejor respuesta médica. Esto puede durar varios meses, pues no hay fórmulas mágicas y se debe adaptar a las necesidades del paciente. 7 Si esta terapia no resulta óptima para el paciente hay otras opciones que se pueden emplear en el futuro, como es la

estimulación cerebral profunda. Soy neurocirujano funcional egresado del Tokyo Womens Medical University (Japón) y del Medical Council of India y precisamente en estos países se encuentran los mayores estudios y la mayor experiencia en el manejo de este tipo de estimuladores con esta indicación médica. Insisto que esta terapia le ofrece a la paciente una “oportunidad”, nos referimos a una mujer joven, que está totalmente dependiente de sus padres (quienes no van a estar pendientes de ella toda su vida) y que esta opción terapéutica brinda una luz de esperanza. En medicina no hay resultados “asegurados” pero por lo menos le damos un chance a mejorar su calidad de vida y su contacto con el medio. Anexo la publicación más reciente de una de las personas más doctas en el tema (Dr. Yamamoto) y la bibliografía que respalda mi propuesta médico-quirúrgica en el caso de la Srta. Mairoby Rivera Taborda”.4

11. Mediante auto del 27 de noviembre de 2013, el Juzgado se abstuvo de iniciar el trámite del desacato, en esencia, por tratarse de un procedimiento experimental y con base en los conceptos médicos aportados por la EPS. Frente a la decisión se interpuso recurso de reposición, el cual no fue concedido.

12. El 18 de marzo de 2014, el Dr. Maximiliano Páez Novoa emitió un nuevo concepto en el cual aseguró lo siguiente: “la estimulación espinal epidural cervical técnica quirúrgica no está en investigación, pues se une en dolor refractario al tratamiento médico. La indicación en condición de mínima conciencia es la que se está estudiando, algunos casos con

resultados animadores. Esta técnica tiene menos efectos colaterales que otras pues la colocación del estimulador es precisamente epidural y no dentro del parenquino cerebral o 4 Visible a folios 17 y 18 del expediente. 8 medular (es fuera de la capa que cubre la duramadre), siendo menos invasivo que un electrodo intrapareaquinotoso”.

13. El día 3 de marzo de 2014, el agente oficioso presentó ante el Comité de Excepciones de COLSANITAS, un escrito aportando el concepto del Dr. Páez solicitando que, si no autorizaban el procedimiento recomendado por aquél, al menos le brindaran alguna opción o alternativa.

14. El 12 de marzo de 2014, COLSANITAS le respondió en el sentido de que “dicha estimulación no se encuentra aprobada para este uso por ninguno de los entes regulatorios a nivel mundial y por lo tanto no es utilizada como medida terapéutica, en consecuencia no consideran pertinente la realización de este procedimiento descartado así el tratamiento con neuroestimulación y los conceptos médicos ya fueron valorados por el Juzgado”.

Solicitud de amparo El señor Mario de Jesús Rivera Taborda solicitó en concreto lo siguiente: “Solicito al juez de tutela que ordene a la Organización Sanitas Internacional y a sus entidades integrantes, EPS Sanitas y Colsanitas Medicina Prepagada, que en el término de 5 días hábiles aprueben para mi hija Mairoby Rivera Taborda el suministro del servicio médico estimulación espinal epidural cervical, ordenado por el médico especialista en neurocirugía Maximiliano Páez Novoa, el 12 de agosto de

2013”. Respuesta de la entidad accionada El 22 de abril de 2014, la EPS Colsanitas contestó la petición de amparo, oponiéndose a la misma. Luego de adelantar un recuento del caso de la paciente Mairobi Rivera Taborda, aseguró que, desde el punto de vista científico no resultaba recomendable adelantar el tratamiento solicitado, por cuanto tenía el carácter de experimental. Seguidamente, transcribió algunas cláusulas del contrato de medicina prepagada, relacionadas con las exclusiones o limitaciones. Pruebas relevantes que obran en el expediente. 9 - Documentos de identificación y de afiliación a la EPS COLSANITAS del señor Mario de Jesús Rivera Vélez y de su hija. - Historia clínica de Mairoby Rivera Taborda (f. 9). - Orden emitida el 12 de agosto de 2013 por el Dr. Maximiliano Páez Novoa (f. 10). - Orden emitida el 18 de febrero de 2014 por el Dr. Maximiliano Páez Novoa (f. 10). - Historia clínica de Mairoby Rivera Taborda. Hospital General de Medellín (f. 13). - Respuesta del Dr. Páez Novoa al Juzgado 28 Penal Municipal de Medellín (f. 17). - Respuesta del Comité de Excepciones de COLSANITAS (f.30) - Respuesta del EPS Sanitas (f. 88). - Concepto del staff de cirugía funcional (f. 123) Decisiones judiciales objeto de revisión. Primera instancia El Juzgado 23 Penal Municipal de Medellín, en sentencia del 5 de mayo de 2014, declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Mario de

Jesús Rivera, en representación de su hija Mairoby Rivera Taborda. Para el juez de tutela, el problema jurídico apuntó a determinar si, dado que ya existía un fallo de amparo de 30 de noviembre de 2009, mediante el cual se había ordenado un tratamiento integral a favor de la paciente, se configuraba un caso de temeridad. Descartada la temeridad, el fallador de instancia estimó que se estaba ante el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, por cuanto existía identidad en cuanto: (i) los sujetos; (ii) los derechos reconocidos; (iii) la causa petendi; y (iv) el objeto, es decir, el reconocimiento de un tratamiento integral. Impugnación del fallo 10 El impugnante manifestó que no existía temeridad, por cuanto si bien el primer amparo versó sobre una solicitud de tratamiento integral, habiendo sido concedida, posteriormente se tuvo conocimiento del procedimiento denominado “estimulación epidural espinal cervical”, cual fue ordenado en 2013. Además, ni siquiera la EPS alegó la existencia de la referida temeridad. Segunda Instancia El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 25 de junio de 2014, decidió confirmar el fallo de primera instancia. Estimó el ad quem que lo pretendido se basaba en los mismos supuestos fácticos de lo pretendido en la primera acción de tutela instaurada por el señor Rivera Vélez, “pues lo que se pide como nuevo es un procedimiento médico, si bien fue ordenado el año inmediatamente anterior, el mismo es buscando la mejoría del derecho a la salud de su

hija, el cual fue previsto por la judicatura en el año 2009, que como consecuencia de la enfermedad de Mairoby su familia no tuviera que volver a la acción constitucional, para lograr que la entidad prestadora del servicio de salud cumpliera con sus obligaciones”. Aunado a lo anterior, se afirma que la judicatura no cuenta con conocimientos científicos, y por ende, debe confiar en lo conceptuado por el staff de médicos de la EPS, y además “no puede exponer la salud de esta joven a la experimentación que el médico tratante pretende, más aún cuando no se tiene evidencia que ni siquiera él mismo haya realizado este tipo de intervenciones en otros pacientes con los resultados, que le afirma la literatura, pues de la literatura médica a (sic) los resultados experimentales, no se tiene noticia en este caso”. Actuación en sede de revisión El 27 de enero de 2015, el Dr. Maximiliano Páez Novoa remitió a la Corte Constitucional un documento ampliando la información médica correspondiente al radicado de la referencia. Por su importancia, se transcribe en su totalidad: 11 12

1. Competencia Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

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2. Problemas jurídicos planteados en el presente caso.

El presente asunto versa sobre una acción de tutela presentada por el señor Mario de Jesús Rivera Torres, actuando como agente oficioso de su hija Mairoby Rivera Taborda (29 años), quien se encuentra en estado vegetativo

desde hace cuatro años, contra la EPS Sanitas y COLSANITAS Medicina Prepagada, debido a que las mismas se niegan a practicarle una “estimulación espinal epidural cervical”, la cual fue ordenada el 12 de agosto de 2013 por el médico especialista en neurocirugía Dr. Maximiliano Páez Novoa, galeno que no se encuentra inscrito a la mencionada EPS. Las razones esgrimidas por la entidad accionada fueron las siguientes: • Se trata de una paciente “sin posibilidades de recuperación”5. • La orden médica fue emitida por un galeno que no se encuentra inscrito en COLSANITAS.6 • El procedimiento prescrito no es pertinente.7 • La Junta Médica que evaluó a la paciente el 13 de septiembre de 2013, decidió no recomendar “este tipo de tratamiento experimental para la paciente, considerando además que esta cirugía presenta unos riesgos predecibles, podemos afirmar que los riesgos superan en gran medida los posibles beneficios que hasta el momento no se han demostrado”. • Se trata de un procedimiento que se encuentra por fuera del POS. • El padre de la joven no acepta la irreversible condición clínica de su hija, por lo que “continúa siendo evidente la necesidad de elaborar adecuadamente la etapa del duelo, como acertadamente lo señaló en su momento el staff médico de CORBIC al recomendar la terapia psiquiátrica que el usuario rechazó”8. Al respecto, cabe advertir que no existe prueba alguna en el expediente que evidencie que la entidad accionada argumentó razones de orden económico para no autorizar el procedimiento. Lo único es que, llegado el caso, solicita se ordene el correspondiente recobro al FOSYGA. De igual manera, no fue

5 Folio 61 del expediente. 6 Ibídem. 7 Folio 62 del expediente. 8 Visible a folio 91 del expediente. 14 objeto de debate alguno la eventual capacidad económica con la que contaría la familia de la joven paciente para costear el tratamiento. De allí que, de entrada, el problema jurídico a resolver no versará sobre la posible tensión que se presente entre los derechos fundamentales de la paciente y la sostenibilidad económica del sistema de seguridad social en salud. Por su parte, los argumentos expuestos por el accionante se soportan, principalmente, sobre la experticia y la orden médica emitida por el Dr. Maximiliano Páez Novoa, quien si bien no es un médico adscrito a la red de la EPS Sanitas, si lo es del Hospital General de Medellín, que es una E.S.E. que presta servicios médicos de alta complejidad en dicha ciudad: • Actualmente, la estimulación del neuroeje (cerebro o médula espinal), “han demostrado ciertos avances y resultados animadores en esta búsqueda de solución a esta patología”. • Según las investigaciones adelantadas por el Dr. Tatsuo Kano, los pacientes a quienes se les ha implantado un estimulador “mejoran su contacto con el medio y su capacidad de expresar algunas necesidades”. • Las eventuales complicaciones del tratamiento han sido explicadas y aceptadas por el padre de la joven. • El procedimiento propuesto ofrece una “oportunidad” a la paciente, aunque “en medicina no hay resultados asegurados”. • La estimulación espinal epidural cervical como técnica quirúrgica no está en investigación, pues “se une en dolor refractario al tratamiento médico”. La anterior opinión médica es avalada, a su vez, por otros dos galenos: Luis

Alfredo Villa y Carlos Zapater (Presidente de la Sociedad Peruana de Neurocirugía Funcional y Esterotaxia), profesionales de la salud que tampoco pertenecen a la red de Sanitas. Aunado a lo anterior, el accionante planteó los siguientes argumentos: • El Dr. Maximiliano Páez es un neurocirujano funcional que desde hace tres años viene atendiendo a su hija, conoce muy bien el estado de salud de la paciente y “es el único que ha ofrecido una posibilidad de recuperación en un alto porcentaje”.9 9 Visible a folio 43 del expediente. 15 • El mencionado doctor le expuso el caso a sus profesores en Tokyo, “los cuales le dieron muy buenas recomendaciones para poner en práctica en el caso de la Srta. Mairoby”. • La EPS no le ha brindado ninguna otra opción de recuperación a la paciente. Así las cosas, en el presente asunto el debate gira alrededor de determinar si: ¿la protección constitucional de los derechos fundamentales de una paciente que se encuentra desde hace cuatro años en estado vegetativo persistente, implica que se le ordene a una EPS brindar el procedimiento denominado “estimulación espinal epidural cervical”, el cual se encuentra excluido del POS, tomando en cuenta que existe una controversia científica al respecto entre dos grupos de médicos: unos adscritos a la EPS y los otros no. Como se explicó, el debate científico, que ofrece una importante dimensión jurídica, versa, principalmente, sobre los siguientes ejes: (i) casos excepcionales en los cuales se admite el concepto emitido por un médico externo; (ii) el derecho innominado fundamental de los pacientes en estado vegetativo persistente (persistent vegetative state, PVS) o de conciencia

mínimo (minimally conscious state, MCS) a “que sea intentado” o “right to try”; y (iii) la naturaleza “experimental” que ofrece el tratamiento en el caso concreto. Ahora bien, antes de abordar estos complejos asuntos, la Sala debe resolver previamente dos temas sobre los cuales se enfocaron los fallos de instancias, esto es: (i) la existencia de temeridad; y (ii) la cosa juzgada constitucional.

3. Ausencia de temeridad. Reiteración de jurisprudencia.

a. Aspectos generales. El Decreto 2591 de 1991 (Art. 38), dispone: “ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. 16 En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” La actuación temeraria, tal y como quedó señalado en sentencia T310 de 2008, tiene igualmente fundamento en el artículo 37 de la misma normativa, al disponer que la persona que interponga acción de tutela, “deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio.” Esta disposición pretende realzar el principio de buena fe

constitucional, en el sentido de prohibir el ejercicio de acciones de tutela idénticas, sin motivo expresamente justificado, prohibición que permite garantizar la eficiencia y prontitud en el funcionamiento del Estado y de la administración de justicia10. Igualmente, ha previsto la jurisprudencia constitucional que la figura de la temeridad, deber ser entendida armónicamente con lo previsto en los artículos 72 a 74 del Código de Procedimiento Civil11, hoy Código General del Proceso, en tanto allí se consagran causales adicionales de temeridad o de mala fe y se establece la forma de imponer las sanciones pertinentes, tanto a las partes como a los apoderados y poderdantes12. 10 La sentencia T-1215 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, señaló que por temeridad debe entenderse aquella actuación “que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura nuevamente una acción de tutela.” 11 Las normas en cita disponen: “Artículo 72. Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe, cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida. Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide en la forma prevista en el inciso cuarto del artículo 307, y si el proceso no hubiere concluido,

los liquidará en proceso verbal separado. // A la misma responsabilidad y consiguiente condena están sujetos los terceros intervinientes en el proceso o incidente. // Siendo varios los litigantes responsables de los prejuicios, se les condenará en proporción a su interés en el proceso o incidente. // Artículo 73. Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, trámite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe. // El juez impondrá a cada uno, multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales. // Artículo 74. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos: // 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste. // 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. // 3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a éste o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. // 4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas. // 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.” 12 T-443 de 1995, M. P. Alejandro Martínez Caballero, T-082 de 1997, M. P. Hernando Herrera

Vergara, T-080 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara, SU-253 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, T-303 de 1998, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, T-263 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-502 de 2003, M. P. Jaime Araujo Rentería, T-830 de 2005, T-1134 de 2005,

M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-312 de 2006, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

17 Así mismo