CC - T060-2013

Sentencia T-060/13

(Bogotá, D.C., febrero 07) ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL Y SUS EXCEPCIONES-Improcedencia general La Corte ha señalado que en principio la acción de tutela no es el medio idóneo para controvertir las actuaciones administrativas o laborales, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la laboral, según sea el caso. De esa manera el amparo constitucional solo cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable. Cuando la pretensión es ordenar un reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin o sea, a través de la acción contenciosa administrativa respectiva. La posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo. ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional para obtener reintegro laboral cuando se colige vulneración de derechos fundamentales o perjuicio irremediable PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración La jurisprudencia constitucional ha establecido varios criterios para determinar si se está ante la existencia de un perjuicio irremediable y en tal sentido ha dicho que este se configura cuando existe: “la inminencia, que

exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”Adicionalmente, la jurisprudencia ha previsto que la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias que rodean el caso objeto de estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el fallador en abstracto, sino que reclaman un análisis específico del contexto en que se desarrollan. Bajo estos parámetros, la Corte ha reiterado, que el juicio de exigencia frente a los requisitos aludidos, adquiere una menor intensidad en relación con los sujetos de especial protección constitucional, dada su debilidad o marginalidad en materia económica, física o mental, como ocurre por ejemplo con personas de la tercera edad, menores, madres cabeza de familia, mujeres embarazadas, personas en extrema pobreza, desplazados, etc. ACCION DE TUTELA CONTRA EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS-Improcedencia de reintegro al cargo de detectives para obtener la pensión especial de jubilación por existir otro medio de defensa judicial Los demandantes, que ocupaban el cargo de detectives en el Departamento

Administrativo de Seguridad – DAS –, consideran vulnerados sus derechos al retén social y a la seguridad social en pensiones, porque al ser reubicados en otra entidad, ya no podrán gozar de la pensión especial de jubilación que contempla la Ley 860 de 2003. Una vez analizado el material probatorio, la Sala concluye que no es procedente el amparo constitucional, toda vez que ellos cuentan con mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces donde pueden exponer los hechos aquí planteados y resolver el conflicto laboral que plantearon en esta acción, sin que sea necesaria la intervención del juez de tutela para evitar la alegada ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Referencia: Expedientes T-3.393.071, T-3.396.185, T-3.397.065, T3.397.217, T-3.439.764, T-3.448.510, T-3.473.754, T-3.556.862, T3.557.753, T-3.644.020 y T-3.646.015.

Accionantes: Juan Carlos Ortiz Hernández y otros1.

Accionado: Departamento Administrativo de Seguridad –DAS–.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

1. ANTECEDENTES.

1. La demanda de tutela2. 1.1. Derechos fundamentales invocados. Protección especial reforzada por ser beneficiarios del retén social y seguridad social en pensiones.

1

2 1.2. Conducta que causa la vulneración. Negativa de la entidad accionada de mantenerlos en la entidad, en el cargo de detectives, hasta tanto cumplan con los requisitos para pensionarse. 1.3. Pretensión. Que se les reconozca su calidad de prepensionados y se ordene al DAS reincorporarlos en la planta de personal de la entidad hasta tanto cumplan con los requisitos para acceder a la pensión especial para detectives. 1.4. Fundamentos de hecho de la pretensión3: 1.4.1. Entre los años 1992 y 1994, los accionantes ingresaron al Departamento No NOMBRE. Cédula Expediente

1. JUAN CARLOS ORTIZ HERNANDEZ 11.409.773 T-3393071

2. MARTIN FERNANDO BELTRAN MALUCHE 93.371.471 T-3393071

3. ELKIN FRANCISCO VELASQUEZ BAQUERO 79.443.580 T-3393071

4. JUAN MANUEL SANCHEZ PEÑA 79.363.901 T-3393071

5. CESAR AUGUSTO CASTELLANOS SAN MIGUEL 91.273.297 T-3393071

6. JORGE ADELMO DEL CAMPO GACHARNA 79.417.100 T-3393071

7. EDUARDO JOSE LOZANO BRUNAL 79.465.784 T-3393071

8. VICTOR HUGO SALINA CAMARGO 79.516.115 T-3393071

9. JUAN CARLOS BECERRA DUEÑAS 7.223.475 T-3393071

10. LUIS JESUS SEPULVEDA MANRIQUE 4.238.691 T-3393071

11. LUIS ANTONIO RINCON GIL 4.122.964 T-3393071

12. RUBEN DARIO MEJIA SALAZAR 75.063.064 T-3393071

13. ANGEL ALBERTO RODRIGUEZ GUEVARA 79.204.548 T-3393071

14. ISMAEL BUITRAGO LOZANO 79.563.345 T-3393071

15. JAIRO ABDON CARVAJAL CORREA 79.464.779 T-3393071

16. LUIS JORGE HERNANDEZ ROJAS 3.166.417 T-3393071

17. RICARDO CASTRO MOGOLLON 79.498.691 T-3393071

18. ROOSVEL EDUARDO PRIETO BAQUERO 79.468.594 T-3393071

19. PABLO ALEJANDRO PERDOMO DEVIA 79.537.238 T-3393071

20. ORLANDO ROCHA CASTAÑEDA 3.085.927 T-3393071

21. LUIS CHARLI PEDRAZA ARIAS 79.553.748 T-3393071

22. VICTOR HUGO HERRERA PEREZ 79.462.983 T-3393071

23. NIXON CARREÑO SANJUAN 91.276.274 T-3393071

24. JONNY JULIAN RODRIGUEZ GUTIERREZ 79.405.652 T-3393071

25. JORGE ENRIQUE GUTIERREZ CARDENAS 7.162.611 T-3393071

26. LUIS ESTEBAN MONTAÑA BORJA 93.380.812 T-3393071

27. OMAR VICENTE MARTINEZ TORRES 7.225.791 T-3393071

28. JAVIER ALFREDO BARRERA TORRES 7.162.611 T-3393071

29. WILLIAM FERNANDO CORTES MOYA 79.051.858 T-3396185

30. REYNALDO CARREÑO FORERO 91.073.237 T-3397065

31. WILSON MORENO CAICEDO 91.258.451 T-3397217

32. JOSE GABRIEL DURAN MUÑOZ 76.312.001 T-3439764

33. WILSON NUÑEZ VALDERRAMA 12.234.144 T-3448510

34. EVER ANTONIO BEDOYA HENAO 10.181.081 T-3473754

35. JUAN PABLO PEREZ BARRAGAN 9.534.385 T-3556862

36. EDWIN DE JESUS SILVERA CORONADO 72.194.508 T-3557753

37. CARLOS ALBERTO BERMUDEZ GARCIA 79.480.759 T-3644020

38. JOHN HAMMERLHY GARIBELLO TORRES 7.560.814 T-3646015 2 En demandas idénticas los accionantes expusieron sus argumentos para obtener la protección de sus derechos.

3Ver anexo 1, donde se exponen las particularidades de cada caso. 3 Administrativo de Seguridad –DAS– en el cargo de detectives, labor que desempeñaron hasta culminar el año 2011. 1.4.2. En noviembre de 2011, les fue notificada la supresión del cargo, en cumplimiento a lo ordenado por el Decreto 4070 del 31 de octubre de 2011, y les informaron de su reubicación en otros empleos creados en otras entidades, tales como, Fiscalía General de la Nación, Unidad Nacional de Protección y Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia.

1.4.3. Algunos de los accionantes solicitaron a la entidad ser incluidos en el retén social de la entidad suprimida, por encontrarse en situación de prepensionados, recibiendo respuesta negativa del DAS. Decisión frente a la cual, algunos, presentaron recursos de reposición y apelación respectivamente. 1.5. Fundamentos de derecho de la pretensión: 1.5.1. El DAS contaba con un régimen especial pensional para determinados funcionarios públicos, quienes por razón de su cargo estaban expuestos a alto riesgo. En el caso de los detectives, el decreto ley 1933 del 28 de agosto de 1989 les permitía pensionarse una vez cumplieran 20 años de trabajo continuo en el cargo. 1.5.2. El artículo 140 de la ley 100 de 1993, facultó al gobierno nacional para regular las actividades de alto riesgo y sus condiciones personales. 1.5.3. El decreto 1835 de 1994 y posteriormente la Ley 860 de 2003, mantuvieron el régimen pensional especial para los detectives vinculados en el cargo con anterioridad a la vigencia del decreto, esto es, 3 de agosto de 1994. 1.5.4. El artículo 18 de la ley 1444 de 2011, confirió al Presidente facultades extraordinarias para reformar el Estado. 1.5.5. Mediante decreto ley 4057 de 2011 se suprimió el DAS y se trasladaron algunas de sus funciones a otras entidades estatales. 1.5.6. El Decreto 4070 de 2011, suprimió la planta de personal que tenía asignadas las funciones trasladadas y ordenó la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades u

organismos receptos de la rama ejecutiva y de la Fiscalía General de la Nación, sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el DAS. 1.5.7. El hecho de ser reubicados en otra entidad, según los accionantes, vulnera su derecho al reten social, pues por tratarse de prepensionados, 4 debieron continuar laborando en la misma entidad hasta tanto accedieran a su pensión especial, ya que en la otra entidad no tendrán derecho a pensionarse con el régimen especial del que gozaban en el DAS.

2. Respuesta del accionado: Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de Supresión4.

Solicitó negar la demanda de tutela. 2.1. Si bien los cargos de los accionantes fueron suprimidos, ellos fueron reubicados en otros organismos o entidades del Estado, sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera que ostentaban en el DAS, manteniendo con ello su estabilidad laboral. “Es equivocado por lo tanto, afirmar que como prepensionados pertenecen al reten social, toda vez que la protección del retén social de conformidad con la ley 790 de 2002 y con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, se brinda a los empleados que deben ser reiterados del servicio por la supresión o reestructuración de una entidad, no a quienes continúan en servicio activo, que es el caso de quienes continúan en servicio activo, que es el caso de quienes son incorporados directamente a otra entidad estatal.” 2.2. Los aportes a seguridad social y pensiones y su vida digna no han sido vulnerados, en la medida en que los aportes para la pensión de los accionantes

se ha continuado haciendo por la entidad en la misma forma que se realizaba antes de que fueran emitidos los decretos de supresión. 2.3. El régimen especial pensional de detectives no es un derecho adquirido. 2.4. El decreto ley 4057 prohibió expresamente que el DAS continuara ejerciendo las funciones propias de la entidad, “los cual significa que con la entrada en vigencia del citado decreto ley, desaparecen las funciones propias que originaron las normas sobre pensiones citadas ut-supra, desaparecieron las actividades de alto riego.” 2.5. Al desaparecer la norma que otorgaba la pensión especial, no se puede argumentar que los accionantes sean prepensionados, pues ahora deberán cumplir con los requisitos que los diferentes fondos de pensiones les exijan, acorde con lo establecido en la ley. 2.6. Los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial. Dado que la pretensión de los accionantes se desprende de una relación laboral, ellos cuentan con la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativo, según sea el caso, para plantear el problema. 4 Escrito de similar contenido presentado en todas las demandas de tutela. 5

3. Decisiones judiciales objeto de revisión5: 3.1. Jueces de primera instancia: 3.1.1. Los que negaron por ser improcedente el amparo: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota – sala penal – 15 de diciembre de 2011 (T3.393.071); Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, 15 de diciembre de 2011 (T-3.396.185); Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, 12 de diciembre de 2011 (T-3.397.065); Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bucaramanga, 12 de diciembre de 2011 (T-3.397.217); Juzgado Administrativo del Circuito de Neiva, 08 de marzo de 2012 (T3.448.510); Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – sala laboral – 23 de febrero de 2012 (T-3.473.754); Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda, subsección A –, 13 de enero de 2012 (T3.556.862); Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena – sala penal de decisión – 20 de abril de 2012 (T-3.557.753); Tribunal Administrativo del Meta – 02 de febrero de 2012 (T-3.644.020); Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, 19 diciembre de 2011 (T-3.646.015). 3.1.2. Los motivos que fundaron estas decisiones fueron: 3.1.2.1. Existe otra vía judicial de defensa eficaz para atacar la legalidad del decreto 4057 de 2011 y del acto administrativo mediante el cual se dispuso la reubicación de los accionantes. La acción de nulidad y restablecimiento de derechos, ante la jurisdicción contencioso administrativa, es un mecanismo idóneo de defensa judicial, contando con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto. Máxime cuando no se evidencia que se haya vulnerado derecho fundamental alguno, puesto que continúan laborando y cotizando para pensión6. 3.1.2.2. Respecto de la protección especial que reclaman los actores, esto es, ser incluidos en el reten social, esto no es posible por que ellos no fueron

retirados del servicio, sino reubicados7. 3.1.2.3. El actor no se encuentra incluido en alguna de las situaciones previstas en la ley 790 de 2002, por que no quedo desprovisto de empleo, que 5Ver anexo 2. 6 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota – sala penal – 15 de diciembre de 2011 (T-3.393.071); Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, 12 de diciembre de 2011 (T-3.397.065); Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, 12 de diciembre de 2011 (T-3.397.217); Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda, subsección A –, 13 de enero de 2012 (T-3.556.862); Tribunal Administrativo del Meta – 02 de febrero de 2012 (T-3.644.020). 7 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota – sala penal – 15 de diciembre de 2011 (T-3.393.071); Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, 19 diciembre de 2011 (T3.646.015); Tribunal Administrativo del Meta – 02 de febrero de 2012 (T-3.644.020). 6 es en últimas la protección de reten social que busca en la citada ley8. Lo que se debe preservar con la aplicación del reten social es la estabilidad laboral de quien tiene una expectativa cierta del derecho pensional y el actor, no tiene una expectativa legítima de pensionarse y se le está garantizando su permanencia en el cargo9. 3.1.2.4. Respecto de la solicitud del actor de aplicar el precedente de los casos que han sido tutelados, consideró el juez que son circunstancias

diferentes a las del actor10. 3.1.2.5. La Corte Constitucional ha protegido los derechos de personas que debiendo ser incluidas en el retén social, no son tenidas en cuenta para ello. El actor esta incorporado en otra entidad estatal, y en todo caso la pensión a la cual aspira, es una mera expectativa y no es posible anticipar, desde ya, lo que pueda resolver la entidad administradora de pensiones a la que pueda corresponder el reconocimiento de tal prestación11. 3.1.3. El que concedió el amparo: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda, subsección B –, 12 de enero de 2012 (T-3.439.764). 3.1.3.1. Ordenó inaplicar el decreto 4070 de 2001 en relación con la supresión del cargo del accionante hasta tanto cumpla los requisitos para pensionarse según el régimen especial como detective del DAS. Consideró que el traslado o incorporación a la planta de personal de otra entidad con otro régimen, priva al actor de obtener los beneficios del régimen establecido para la entidad de la cual se le desvincula, le menoscaba sus derechos, violando flagrantemente los principios y derecho fundamentales al debido proceso, al régimen de transición, a la igualdad y a la seguridad social. Para el juez la no aplicación de la norma favorable en lo laboral es también vía de hecho. 3.2. Impugnación. 3.2.1. Algunos de los accionantes12 a quienes les fueron negados los derechos, insistieron en que se les vulneran sus derechos al cambiarlos de entidad, por que tendrían que pensionarse con un régimen diferente al que venían

disfrutando. 8 Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, 15 de diciembre de 2011 (T-3.396.185). 9 Juzgado Administrativo del Circuito de Neiva, 08 de marzo de 2012 (T-3.448.510). 10 Juzgado Administrativo del Circuito de Neiva, 08 de marzo de 2012 (T-3.448.510). 11 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – sala laboral – 23 de febrero de 2012 (T-3.473.754). 12 Solo los accionantes de estos procesos de tutela impugnaron la decisión de los jueces de instancia: T-3.393.071; T-3.397.065; T-3.397.217; T-3.439.764; T-3.473.754; T-3.556.862; T-3.644.020; y T-3.646.015. 7 3.2.2. En el caso concedido en primera instancia (T-3.439.764), fue el DAS quién impugnó la decisión con los mismos argumentos que expuso en la respuesta a las demandas de tutela. (Ver punto 2 de los hechos). Adicionalmente, manifestó que en el caso especifico del accionante, al ser incorporado al CTI de la Fiscalía General de la Nación, si se le garantiza continuar en el régimen de alto riesgo, como quiera que el artículo 1 de la ley 1223 de 2008, otorgó a las actividades ejercidas por personal del Cuerpo Técnico de Investigación – CTI – de la Fiscalía General de la Nación, que cumple funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI, régimen pensional de alto riesgo, teniendo en cuenta que conforme a

estudios y criterios técnicos desarrollan actividades de alto riesgo que les genera disminución de expectativa de vida saludable por la labor que realizan. 3.3. Jueces de segunda instancia: Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal – 14 de febrero de 2012 (T-3.393.071); Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral – 7 de febrero de 2012 (T-3.397.065); Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral – 7 de febrero de 2012 (T-3.397.217); Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – 13 de febrero de 2012 (T-3.439.764); Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral – 17 de abril de 2012 (T-3.473.754); Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – 09 de febrero de 2012 (T-3.556.862); Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – 07 de mayo de 2012 (T-3.644.020); Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – 01 de marzo de 2012 (T-3.646.015). Todos los jueces que conocieron de las demanda en segunda instancia confirmaron los fallos que negaron por improcedente el amparo y uno revocó la decisión que había concedido la protección de los derechos. 3.3.1. No existe subsidiaridad ni un perjuicio irremediable que permitiera la procedencia de la demanda de tutela como mecanismo transitorio. A los accionantes aún no se les ha negado pensión alguna, y su mínimo vital se encuentra protegido porque siguen trabajando.

3.3.2. Los accionantes no se encuentran incluidos en alguna de las situaciones previstas en la ley 790 de 2002, porque no quedaron desprovistos de empleo, que es en últimas la protección de reten social que busca la citada ley. 3.3.3. En relación con la solicitud de aplicar el precedente que sobre la materia establecieron otros funcionarios judiciales, la Corte Suprema consideró que los efectos de las tutelas son inter partes, por lo que tales precedentes no pueden hacerse extensivos de manera general a todos los casos similares. 3.3.4. Los accionantes no pueden ser incorporados en cargos que ya no existen, pues fueron suprimidos. Además, no puede el juez de tutela dirimir 8 las controversias relacionadas con el régimen pensional, pues esto es competencia de la jurisdicción ordinaria. 3.3.5. Dado que los accionantes discrepan de normas de carácter general, impersonal y abstracto, la acción de tutela no es procedente, en virtud de lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991.

4. Actuación en la Corte Constitucional.

El 18 de enero de 2013, el magistrado sustanciador solicitó al DAS informar sobre la situación laboral actual de los accionantes. El 05 de febrero de 2013, Secretaría General informó al despacho que vencido el termino no se recibió comunicación alguna.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9y lo

desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-13.

2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Afectación de un derecho fundamental. En el caso bajo estudio se analiza la posible vulneración del derecho constitucional a la seguridad social en pensiones y a la protección reforzada de personas con beneficio de retén social. 2.2. Legitimación por activa. Las demandas de tutela fueron presentadas, en uno caso con apoderado judicial14 y los otros de manera directa por parte de los titulares de los derechos fundamentales alegados como vulnerados. 2.3. Legitimación por pasiva. Departamento Administrativo de Seguridad – DAS– 15. 2.4. Inmediatez. La conducta que presuntamente causó la vulneración, se ocasionó en el mes de noviembre de 2011, cuando los accionantes fueron notificados de su reubicación laboral, y las acciones de tutela fueron interpuestas entre el mes de diciembre de 2011 y enero de 2012, plazo oportuno para el ejercicio de la acción. 13 Mediante Autos las Salas de Selección de Tutela de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de las providencias en cuestión y se procedió a su reparto.

14T-3.393.071. 15 De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. 9 2.5. Subsidiariedad. Por ser la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario para la

protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados, no procede: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”16. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”17 El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte18 para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la C.P., más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos19. La Corte ha señalado que en principio la acción de tutela no es el medio idóneo para controvertir las actuaciones administrativas o laborales, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o la laboral, según sea el caso. De esa manera el amparo constitucional solo cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable20. Cuando la pretensión es ordenar un reintegro, tal solicitud debe tramitarse, en principio, por el mecanismo establecido por el legislador para tal fin o sea, a través de la acción contenciosa administrativa respectiva21. La posibilidad de

16 Ver, entre otras, las sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992. 17 Ver artículo 86 de la C. P. y artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991. 18 En materia de prestaciones laborales el principio de subsidiariedad en la Sentencia T-808 de 1999. 19 Dijo la Corte en la sentencia T-132 de 2006: “Así pues, la acción de tutela fue diseñada como un mecanismo constitucional de carácter residual que procede ante la inexistencia o ineficacia de otros mecanismos judiciales que permitan contrarrestar la inminente vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se tiene, entonces, que para que un derecho sea amparable a través de la acción de tutela es necesario que (i) su carácter definitorio fundamental se vea severamente amenazado, dadas las circunstancias del caso concreto; (ii) se establezca una conexión necesaria entre la vulneración de un derecho meramente asistencial y el compromiso de la efectividad de otros derechos fundamentales. La acción de tutela es procedente para amparar derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, así como derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental”. 20 Al respecto la Corte sostuvo en la sentencia T-514 de 2003: “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera

que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” 21 Sobre el asunto en sentencia T-343 de 2001, se afirmó: “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción 10 acudir a la tutela como mecanismo transitorio es excepcional, para lo cual es necesario establecer la existencia de un perjuicio irremediable y acudir de manera oportuna ante el juez de lo contencioso administrativo22. En este sentido en la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte afirmó que “la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo”23, siendo procedente sólo en aquellos casos que se pruebe la existencia de un perjuicio irremediable. 2.5.1. Perjuicio irremediable La jurisprudencia constitucional24 ha establecido varios criterios para determinar si se está ante la existencia de un perjuicio irremediable y en tal sentido ha dicho que este se configura cuando existe: “la inminencia, que exige

medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”25 Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño. Esta acción tiene por objeto la protección directa de los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurídica y desconocidos por el acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas las posibilidades probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y logre que se le restablezca en su derecho o se le repare el daño.” 22 Ver entre otras las siguiente sentencias: T-951 de 2004, en esta sentencia se concedió la tutela de forma transitoria a empleada en provisionalidad del Departamento de Risaralda que fue desvinculada mediante un acto administrativo sin motivación; T-132 de 2005 en esta sentencia se decidió el caso de ex empleada de Empresa Social del Estado que se encontraba desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería en

provisionalidad y fue desvinculada mediante acto administrativo no motivado. La Corte amparó su derecho al debido proceso y ordenó a la entidad motivar el acto de desvinculación, si no lo hiciere o no existiesen motivos ordena, en subsidio su reintegro. 23Criterio reiterado en la sentencia T-1101 de 2001. 24 En la sentencia T-634 de 2006, la Corte dijo en relación con el perjuicio irremediable: “Ahora bien, de acuerdo con la doctrina constitucional pertinente, un perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen. Sobre las características jurídicas del perjuicio irremediable la Corte dice en su jurisprudencia lo sig