CC - T061-2012

Sentencia T-061/12

PERSONA JURIDICA-Titularidad de derechos fundamentales El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales de todas las personas, la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que del tenor literal de este precepto se derivan dos normas constitucionales: en primer lugar que las personas jurídicas son titulares de derechos fundamentales y en segundo lugar que cuentan con legitimación activa para impetrar la acción de tutela por intermedio de su representante legal. LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA EN TUTELA DE PERSONA JURIDICA-Reiteración de jurisprudencia El corolario lógico de esta titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas es la legitimación activa para reclamarlos mediante la acción de tutela. En relación con la representación judicial ha señalado la Corte, que la instauración de una acción de tutela por parte de una persona jurídica debe respetar las reglas de postulación de manera que debe ser impetrada por su representante legal, directamente o a través de apoderado. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre requisitos generales y especiales de procedibilidad DEFECTO SUSTANTIVO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Esta Corporación ha delimitado el campo de aplicación del defecto sustantivo en las providencias judiciales, al señalar que se presenta, entre otras razones, (i) cuando la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, es decir, por

ejemplo, la norma empleada no se ajusta al caso o es claramente impertinente, o no se encuentra vigente por haber sido derogada, o por haber sido declarada inconstitucional, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance, (iii) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática, (iv) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada, o (v) porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. DEFECTO FACTICO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Dimensión negativa y positiva La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente . Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando

el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Improcedencia por no incurrir en defectos sustantivo y fáctico que comprometan las garantías constitucionales del derecho al debido proceso

Referencia: expediente T-3232850

Acción de tutela instaurada por la Sociedad Colombiana de Incubación S.A.–INCUBACOL S.A. contra la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 2

Magistrado ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las de los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos en primera instancia por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el veinticuatro (24) de marzo de

dos mil once (2011) y, en segunda instancia, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011).

I. ANTECEDENTES

La Sociedad Colombiana de INCUBACIÓN S.A. –INCUBACOL S.A. (en adelante INCUBACOL), mediante apoderado judicial, impetra acción de tutela contra la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que supuestamente vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad jurídica y a la igualdad, al proferir la sentencia de tres (03) de junio de dos mil diez (2010), y el auto mediante el cual deniega la aclaración de dicha providencia, fechado el nueve (099 de diciembre de 2010. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la actora sustenta su pretensión en los siguientes

1. Hechos 1.1. Narra el apoderado de INCUBACOL que las actividades comerciales que desarrolla la empresa son las siguientes: (1) Venta de pollitos de un día de nacidos, la cual constituye su actividad 3 principal; (2) Venta de huevos para incubación descartados

(fisurados, o de tamaños no aptos para la reproducción); (3) Venta de gallinas ponedoras “de desecho”, esto es, que han cesado su período productivo; (4) Venta de pollitos fallecidos. Afirma que sólo genera utilidad operacional la primera actividad, mientras que las restantes generan pérdidas. 1.2. Explica que usualmente, toda la operación antes descrita se

encontraba comprendida en un solo movimiento o proceso total, y que así se consignaba en las declaraciones de renta presentadas por INCUBACOL, de modo que la utilidad declarada como renta bruta corresponde a los ingresos totales mencionados, disminuidos con los costos de producción antes detallados, procedimiento que no fue objetado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN). 1.3. Cuenta que para el año gravable 2000 INCUBACOL decidió implementar un sistema de eficiencia administrativa, razón por la cual procedió a independizar, incluso contablemente, la actividad principal que genera la utilidad (venta de pollitos de un día), de las operaciones distintas de aquélla, que producen pérdida operacional (ventas de huevos descartados, gallinas de desecho y pollitos fallecidos), y adicionó a estas últimas el costo de los pollitos bonificados que no se cobran a los clientes, para establecer el monto y proporción de la pérdida que esta operación genera y su impacto en los resultados económicos y financieros de la empresa. 1.4. Narra que cuando INCUBACOL, elaboró su declaración de renta correspondiente al año 2000, dicha segregación contable no se había integrado a los estados financieros generales, de modo que se optó por declarar como ingreso bruto la suma recaudada por las ventas de pollitos de un día, a la cual se le aplicó el costo correspondiente, y la operación de venta de los demás ítems que generan pérdida se declaró como una deducción por el resultado neto negativo de dichas ventas de huevos descartados, gallinas de, desecho y pollitos fallecidos, disminuidas por los costos aplicables

a las mismas y el costo de los pollitos bonificados. 1.5. De manera tal que en la declaración tributaria N° 9000000348906 del seis (6) de abril de dos mil uno (2001) se plasmó en el renglón 20 titulado “ventas brutas” (IL) un ingreso de $ 33. 997.984.000 y en el renglón 30 “costo de venta” (CA) un costo correlativo de $ 28.680.081.000 que genera una ganancia operacional de $5.317.903.000, la cual corresponde a la operación principal de ventas de pollitos de un día. Estas cifras aparecen mezcladas con otros ingresos por honorarios, comisiones y servicios por valor de $ 10.473.000 (Renglón 21 cód IS), intereses y rendimientos financieros (Renglón 22 código IG) por $ 2.496.230.000, y otros 4 ingresos distintos de los anteriores (renglón 24 código IE) por $ 16.774.343.000, para establecer un total de INGRESOS BRUTOS (Renglón 25 código IV) de $ 53.287.030.000. Tales ingresos brutos son a su vez objeto de la disminución de las devoluciones, descuentos y rebajas (Renglón 26 código IR) por valor de $1.744.738.000 para obtenerse el TOTAL DE INGRESOS NETOS (Renglón 29 código IG) de $ 51.542.292.000. A su vez, a tales ingresos se le restan los COSTOS por $28.680.081.000 (los de los pollitos de un día vendidos declarados en el mencionado renglón 20IL) Y otros costos (renglón 37 código CG) por $644.560.000,

para un total de costos (Renglón 38-CT) de $ 36.324.641.000 1.6. Explica que “la diferencia entre los ingresos netos del renglón 29-IG y el total costos del renglón 38-CT, permite establecer una utilidad operacional o "renta bruta" de $ 15.217.651.000, que no aparece anotada pues por defectos del formulario oficial, no existe un renglón específico para hacerlo, ya que acto seguido se aplican las deducciones o gastos generales detalladas en los renglones 39-CE, 40-DC, 41-DF, 43-DP, y 45-CX por un TOTAL DEDUCCIONES (Renglón 46-DT) de $ 13.365.406.000” (negrillas y subrayas originales). 1.7. Relata que dentro de dichas partidas, la sociedad declaró en “otras deducciones” (renglón 45-CX) por un monto de $ 6.063.533.000 la pérdida generada por las ventas de huevos descartados, gallinas de desecho y pollitos fallecidos, a la cual adicionó el costo de los pollitos bonificados, que ascendía a $ 2.791.940.626. 1.8. Expone que la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá, al practicar la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642003000126 del 2003/12/15 rechazó el anterior valor, pues consideró que se trataba de “pérdidas, roturas o destrucción de bienes del activo movible” que, según concepto No. 069894 del 30

de julio de 1999 de la DIAN no son deducible para los contribuyentes que aplican el sistema de inventarios permanentes. Lo que según el apoderado de INCUBACOL supuso una aplicación equivocada del artículo 148 del Estatuto Tributario, que regula la “Deducción de pérdidas de activos” consistentes en las “pérdidas sufridas durante el año o período gravable, concernientes a los bienes usados en el negocio o actividad productora de renta y ocurridas por fuerza mayor”, cuyo inciso final consigna que" no son deducibles las pérdida en bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios". 1.9. Contra el acto administrativo contentivo de la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642003000126 de 2003/12/15, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración ante la División Jurídica de la citada Administración. 5 1.10. Mediante la Resolución N° 310662004000013 del 30 de noviembre de 2004, la Administración de Impuestos resolvió parcialmente a favor de INCUBACOL el recurso de reconsideración. Aceptó una disminución del inventario final por faltantes, según lo regulado en el artículo 64 del Estatuto Tributario por valor de $422.084.121. Sin embargo, no admitió la corrección de la declaración de renta presentada, por la reubicación de los valores deducidos como costo, con el argumento que el artículo 709 del Estatuto Tributario sólo permite corregir la liquidación privada en los puntos planteados en el requerimiento especial, según el concepto No. 039151 de 25 de abril de 2000. Se

fijó un mayor impuesto por valor, de $838.792 respecto de la liquidación privada, más una sanción por inexactitud de $1.342.067.000. 1.11. INCUBACOL demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642003000126 del 15 de diciembre de 2003, y la Resolución N° 310662004000013 del 30 de noviembre de 2004, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la referida liquidación, e impetró el correspondiente restablecimiento del derecho lesionado en el sentido de que INCUBACOL no estaba obligada a pagar las sumas que fueron determinadas en dichos actos por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios y sanción por inexactitud. 1.12. Mediante sentencia del catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió declarar la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y como restablecimiento del derecho ordenó tener como liquidación del impuesto de renta del año gravable de 2000 la inserta en la parte motiva de la misma providencia. 1.13. Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación que fue desatado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante fallo del tres (3) de junio de dos mil diez (2010), en cuya parte resolutiva resolvió confirmar el numeral primero de la sentencia apelada y modificar

el numeral segundo de la misma así: “2. A título de restablecimiento del derecho, SE FIJA como saldo a pagar de la sociedad COLOMBIANA DE INCUBACION S.A. INCUBACOL S.A. con NIT 860.037.943-0 por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2000 la suma de DOS MIL DOSCIENTOS OCHO MILLONES VEINTINUEVE MIL PESOS MONEDA LEGAL ($2.208.029.000 M.L.)”. 1.14. Con fecha 23 de julio de 2010 la sociedad INCUBACOL solicitó 6 aclaración de mencionada sentencia, con los siguientes argumentos: “En otras palabras, no quedó claramente expuesto, en nuestra respetuosa opinión, si se mantuvo la aceptación de la deducción, en cuyo caso ha debido igualmente confirmarse la reducción proporcional de la sanción por inexactitud atribuible a ella, o si se revocó dicha aceptación, en cuyo, evento no procedía sostener la sanción correlativa a la mayor renta originada por dicha glosa, toda vez que, al fin y al cabo, dicha sanción es un porcentaje aplicable sobre la base constituida por el mayor gravamen generado por la suma objetada, de suerte que si la misma es admitida, el resultado del cálculo debe ser cero (0) // Ello, además, porque la sociedad, como se expone en los “hechos” de la demanda y en las consideraciones previas de ambas providencias, aceptó la glosa al corregir su declaración tributaria, pagando el mayor impuesto y la sanción reducida, de acuerdo con las normas procesales pertinentes aplicables en dicha oportunidad, de suerte que si se liquidara una sanción por

inexactitud nuevamente podría generarse un doble castigo sobre el mismo punto // Apreciaría, en consecuencia, se aclarara la sentencia en este aspecto formal, que parece no estar suficientemente despejado en la providencia materia de la presente solicitud, toda vez que en la página 26 de la misma se rehace el cálculo del impuesto y de la sanción, para arrojar un impuesto neto de $1.003.365.000 y una sanción por inexactitud de $1.335.074.000, para un saldo total por pagar de $2.208.029.000, que eleva en $2.749.000 el resultado de la providencia de primera instancia”. 1.15. Mediante auto fechado el nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010), la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo negó la aclaración pedida. Afirma el apoderado de INCUBACOL que la sentencia proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, adolece de distintos defectos que configuran una vulneración de los derechos fundamentales de la empresa al debido proceso sustancial y procesal, al acceso a la justicia, a la seguridad jurídica, a la igualdad, y los principios de justicia y equidad tributaria, e incurre en causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que han sido desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

2. Fundamentos de la acción impetrada y solicitud de tutela El apoderado de INCUBACOL hace un extenso recuento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a la procedencia de la 7 acción de tutela contra providencias judiciales. Luego se refiere de

manera detallada al procedimiento que culminó con la expedición de los actos administrativos mediante los cuales se imponía una sanción a la empresa, posteriormente demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y al trámite de primera y segunda instancia de la acción de nulidad y restablecimiento contra la DIAN, ante la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, respectivamente. Finalmente se detiene en la solicitud de tutela presentada contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso administrativo del Consejo de Estado el tres (03) de junio de dos mil diez (2010). Afirma que se reúnen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales porque el asunto planteado tiene relevancia constitucional, debido a la supuesta afectación de principios constitucionales y de los derechos fundamentales de INCUBACOL, igualmente destaca que se agotaron los recursos ordinarios que procedían contra el fallo cuestionado y que la acción de tutela fue presentada “dentro de un término prudencial”, razón por la cual se cumple el requisito de inmediatez. Alega que la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurre en un defecto fáctico en la apreciación del dictamen pericial elaborado por el Contador Juan Carlos Luna Roa. Explica que dicho dictamen fue ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, con el objeto de examinar la contabilidad de INCUBACOL y la procedencia de las partidas objetadas por la DIAN, por concepto de la operación comercial realizada sobre la venta de gallinas de desecho, pollos ahogados, pollos bonificados y

huevos incubables descartados para que el peritaje determinara si su registro contable original había sido correcto o si era procedente la corrección “y en definitiva si dichas partidas son constitutivas de factores que afectan la renta líquida de la sociedad en el período 2000, su naturaleza y procedencia a la luz de las normas de contabilidad generalmente aceptadas y del Estatuto Tributario, y especialmente que no se trata de una pérdida de bienes del inventario, sino una operación cumplida dentro del giro ordinario de los negocios de la compañía en desarrollo de su objeto social”. Relata que el dictamen concluyó que “las pérdidas presentadas en todas las fases de la producción están siendo incluidas en el costo total de la producción final, incluyendo el valor de costo de gallinas de desecho, huevos fértiles de desecho, pollos ahogados, pollos bonificados y huevo incubable descartado, como lo establece el proceso en cada fase (...) 8 dicho valor de pérdidas, está incluido por absorción en el valor del costo del producto terminado mediante un inventario permanente y considero entonces que los $2.791.940.626 son costos y deben reconocerse como tal, debido a que están incluidos y presupuestados dentro de la realización del objeto social de la compañía”. Afirma que, en la sentencia de junio 3 de 2010, la Sección Cuarta del Consejo de Estado se refirió al dictamen en los siguientes términos: “para la Sala, al margen de la conclusión del perito de que el valor cuestionado sea un costo y que deba reconocerse como tal, que es una cuestión ajena al objeto de la prueba y que corresponde determinarlo al

juez, el dictamen ofrece elementos probatorios para considerar que en efecto, como lo determinó la DIAN, la partida cuestionada es pérdida de inventarios en cada fase de la producción, que si bien afecta de manera natural el resultado de la actividad, no por ello puede considerarse un costo". Considera que el anterior razonamiento es contradictorio porque se trata de una prueba ordenada de manera oficiosa, de carácter técnico y científico referida al análisis de las fases del proceso de producción de INCUBACOL, las pérdidas sufridas y la manera de contabilizarlas y si ellas constituyen contablemente un costo, por lo tanto no podía ser descalificada so pretexto de que se trata de una cuestión ajena a la prueba que por su carácter jurídico, le corresponde valorar al juez. Añade que “es obvio que la calificación jurídica de las bases y conclusiones del dictamen corresponden al juez, pero el dominio de la parte técnica o científica es del resorte del perito. El juez puede obviamente determinar si el dictamen le merece o no credibilidad exponiendo argumentos objetivos, serios, fundamentados y razonables, pero no lo puede descalificar, afirmando a priori y sin exponer razones válidas para ello, que el asunto encaja dentro del ámbito de la interpretación jurídica de la situación, que le corresponde al juez. Es obvio, que en definitiva es al juez administrativo al que le corresponde definir que es un costo; pero tal definición no comporta el ejercicio de una competencia arbitraria, irrazonable y desproporcionada, que lo conduzca a contrariar la naturaleza y la realidad de las cosas.”

Opina, en definitiva, que se incurre en un defecto porque la sentencia no contiene argumentos objetivos y razonables para apartarse de las conclusiones contenidas en la prueba pericial. Afirma que además la sentencia incurre en una contradicción argumentativa pues por una parte descalifica las conclusiones alcanzadas 9 por el perito, pero por otra parte “el dictamen ofrece elementos probatorios para considerar que en efecto, como lo determinó la DIAN, la partida cuestionada es pérdida de inventarios en cada fase de la producción, que si bien afecta de manera natural el resultado de la actividad, no por ello puede considerarse un costo”, expone el apoderado de INCUBACOL que esta apreciación desconoce “el principio de identidad - según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo - admite que a pesar de afectarse de manera natural el resultado de la actividad productiva, no por ello es un costo. Es obvio que si se afecta la actividad productiva, ello constituye un costo.” Añade que la sentencia omite hacer mención y análisis de la prueba contable presentada por INCUBACOL en la vía gubernativa, constituida por el dictamen del revisor fiscal, de suerte que la sentencia adolece de un sustento probatorio que era necesario para adoptar una decisión acorde con las pretensiones de la demanda. Por lo tanto considera que la sentencia resulta incongruente a la luz del artículo 305 del C.P.C., pues no tuvo en cuenta un hecho probado - el costo de producción - derivado del referido dictamen. Explica que tanto el Tribunal Administrativo, como el Consejo de Estado partieron de un incorrecto entendimiento del problema jurídico objeto de examen pues plantearon la cuestión en el sentido de si la partida

rechazada constituía un costo operativo normal que afectó la utilidad de la compañía como lo alega la actora o si era una pérdida de inventarios como lo decidió la DIAN, no procedente tributariamente. Explica que dentro del procedimiento administrativo adelantado por la DIAN se presentó una certificación del revisor fiscal de INCUBACOL en la cual consta que la empresa incluyó en sus ingresos las ventas de huevos comerciales por $ 1.505.669.311, de aves de desecho por $ 4.654.815.684 y de aves de selección y/o descarte por $ 117.263.968 por un total de $ 6.277.748.963, y que dichos ingresos fueron afectados por los siguientes costos: de pollitos ahogados $ 171.739.844, bonificaciones por $ 88.410.325, por aves de selección y/o descarte $ 4.976.589.702, por huevos incubables descartados $1.234.754.686 y por huevo comercial $ 528.881.388, valores que suman' $7.000.375.945. Explica que el revisor fiscal certificó que algunos de estos costos, correspondientes a las gallinas de desecho, pollo ahogado, pollo bonificado y huevo incubable descartado se reclasificaron, para efectos de presentación de estados financieros, en una cuenta de “otros gastos, pérdida en retiro de bienes”, pero que mediante comprobante contable 08-110064 de noviembre 30 de 2004 se restituyeron tales partidas a su 10 carácter de costos y se continuaron registrando como costos de ventas del periodo por $ 4.735.694.761. Alega que “resulta evidente, entonces, que la sociedad en momento

alguno dio de baja (destruyó, incineró o desapareció) los productos objeto de estas transacciones, sino que los vendió para disminuir la mayor pérdida que se generaría si no se pudieran aprovechar los correspondientes ingresos dentro de los negocios de la compañía, así su contraste con los pertinentes costos produjera esa pérdida operativa. Por lo tanto, no podía el Consejo de Estado dar aplicación a la norma del artículo 148 del Estatuto Tributario, que fue establecida por el legislador para regular las pérdidas reales debidas a fuerza mayor de bienes utilizados en la actividad generadora o de renta. Pero como así lo hizo dicha Corporación en su sentencia, incurrió en una evidente indebida aplicación de la ley tributaria.” Concluye que “no es cierto como lo afirman las sentencias del Consejo de Estado y del Tribunal, que la sociedad INCUBACOL hubiera solicitado únicamente como "costo" la pérdida originada por dicha operación, sino que objetiva y razonablemente, ajustada de la técnica contable, y amparada en el principio de la buena fe, aquélla demostró que obtuvo mayores ingresos originados por tales ventas de los cuales disminuyó los costos imputables a las mismas, operación que generó una pérdida operativa.” Resume los pretendidos defectos en que incurre la sentencia de la siguiente manera:

1. Existe una incongruencia manifiesta en la motivación de la sentencia, pues por una parte, en la providencia se admite expresamente que la partida objetada “afecta de manera natural el resultado de la actividad”; pero de otra, al mismo tiempo, no se acepta esta premisa, porque a renglón seguido afirma que “no por

ello puede considerarse que sea un costo”. Considera que esta afirmación es contradictoria porque “no se entiende (…) cómo es posible que si la partida cuestionada afecta el resultado de la actividad, no se admite que se pueda disminuir para establecer la base gravable del impuesto constituida por la "renta líquida gravable". Además, si como se dice en la sentencia dicha afectación se realiza "de manera natural", lo que implica que se trata de expensas normales y habituales en el conjunto de operaciones de la avicultura, que en desarrollo del objeto' social realiza la sociedad INCUBACOL para generar su renta, lo "natural" es que se tomen en cuenta y lo "no natural" es 11 precisamente que se rechacen, como ocurrió en la sentencia impugnada en tutela.” (negrillas y subrayas originales).

2. La contradicción antes descrita supone a su vez un defecto sustantivo consistente en la inaplicación del artículo 26 del Estatuto Tributario. Expone que según este precepto “el impuesto de renta se debe aplicar sobre un concepto que implica la depuración de los ingresos con los “costos y deducciones, en búsqueda de establecer una suerte de "utilidad neta", es decir, la "renta líquida" que, disminuida por algunas excepciones legales

(es decir las rentas exentas, que no existen en este caso), equivale a la "renta líquida gravable", a la cual se aplica la tarifa para obtener el impuesto”. Entiende así que la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurre en un defecto sustantivo, pues omite dar aplicación a la referida norma ya que al haberse

rechazado la partida discutida, el impuesto se liquidó sobre un concepto que no constituye renta líquida, pues no se restó una partida que naturalmente afecta los ingresos declarados. Alega que este defecto sustantivo “implicó, igualmente, violación del preámbulo de la Constitución que consagra como valor la garantía de un orden político, económico y social justo; de los fines del Estado relativos a la protección y efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, y del principio de la justicia y de la equidad en materia tributaria (arts. 2 y 95 numeral 9 CP).”

3. La sentencia atacada en sede de tutela incurre en un defecto fáctico porque valora de manera errónea las pruebas que obran en el expediente. Afirma que la Sección Cuarta “se limitó sólo a citarlas y a deducir erróneamente de ellas que, a pesar de permitir arribar a la conclusión de que la partida discutida afecta de manera normal la actividad - es decir que comprueban la realidad de la pérdida -, no son válidas por supuestamente no ser "costo" dicha partida.”

4. También incurre en un defecto fáctico porque en ella se descalifica sin fundamento razonable el dictamen rendido por el perito contable, en el cual se consigna que las partidas analizadas en su experticia constituyen costos de la actividad generadora de renta.

5. Incurre en un defecto sustantivo por haberse aplicado un criterio interpretativo que contradice el artículo 148 del Estatuto Tributario. Afirma que según el criterio aplicado en la sentencia

“supuestamente no son deducibles las pérdidas de bienes del "activo movible" (contablemente denominados "inventarios"), cuando dicha limitación solamente se consagra para aquellas pérdidas que se reflejan en el sistema denominado como "juego de inventarios". La lectura del inciso último del artículo 148 del 12 Estatuto Tributario establece esa única limitante: “No son deducibles las pérdidas en bienes del activo movible que se han reflejado en el juego de inventarios". Según dicha norma, a contrario sensu, sí son deducibles dichas pérdidas cuando no se reflejan en el "juego de inventarios" , es decir, en