CC - T061-2014

Sentencia T-061/14

DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA E INTEGRIDAD PERSONAL-Casos en que EPS se niegan a autorizar la entrega de medicamentos prescritos a los pacientes por parte de sus médicos tratantes DEFENSOR DEL PUEBLO-Legitimación para interponer tutela DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Procedencia del amparo por vía de tutela ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud Una entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a una persona, vulnera sus derechos si se niega a suministrar lo prescrito por el médico tratante, sin fundamentarse en una razón científica clara, expresa y debidamente sustentada. DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE APROBACION DEL INVIMA-Deben ser suministrados cuando una persona los requiera con base en la mejor evidencia científica disponible Se ha establecido por parte de este tribunal que el suministro de medicamentos que no están registrados en INVIMA, o que están en etapa experimental, depende de la mejor evidencia científica, aplicada al caso específico. En la sentencia T-173 de 2003, se refirió que frente al suministro de medicamentos que no estén registrados en INVIMA ni incluidos en el POS, para que pueda inaplicarse la normativa atinente se debe acreditar (i) que el

no suministro realmente pone en riesgo al afiliado al sistema en sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento excluido es el único efectivo para el tratamiento de la enfermedad, o carece de sustituto si incluido en el POS, de la misma idoneidad, (iii) que el paciente no puede sufragar el costo del medicamento y (iv) que haya sido prescrito por un médico de la EPS, lo cual debe observarse dentro de la connotación antes expuesta. 2 DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA E INTEGRIDAD PERSONAL-Orden a EPS suministrar medicamento en las condiciones prescritas por los médicos tratantes y continuar prestando asistencia integral Referencia: expedientes T-4054261 y T4055028, acumulados Acciones de tutela instauradas por Blanca Alicia Carvajal Díaz, contra Salud Total EPS y otros (T-4054261); y la Defensora del Pueblo, Seccional Cesar, en calidad de agente oficiosa de Carmen Elvinia Salas Rodríguez, contra Coomeva EPS (T4055028) Procedencia: Juzgados Segundo Civil del Circuito de Girardot (T4054261) y Quinto Civil Municipal de Valledupar (T4055028)

Magistrado ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

Bogotá, D. C, febrero tres (3) de dos mil catorce (2014). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

SENTENCIA En la revisión de los fallos proferidos por los Juzgados Segundo Civil del Circuito de Girardot y Quinto Civil Municipal de Valledupar, dentro de las acciones de tutela promovidas, respectivamente, por Blanca Alicia Carvajal Díaz, en nombre propio, contra Salud Total EPS (T-4054261); y la Defensora 3 del Pueblo, Seccional Cesar, en calidad de agente oficiosa de Carmen Elvina Salas Rodríguez, contra Coomeva EPS (T-4055028). Los respectivos expedientes llegaron a la Corte Constitucional por remisión de los señalados despachos judiciales, en virtud de lo ordenado por los artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución, y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. En septiembre 26 del 2013, la Sala 9ª de Selección los eligió para revisión y decidió acumularlos entre sí, por presentar unidad de materia, para que fuesen decididos en un solo fallo, si así lo consideraba la Sala de Revisión.

I. ANTECEDENTES Blanca Alicia Carvajal Díaz y Luz Marina Hinojosa Maestre, esta última como Defensora del Pueblo, Seccional Cesar, incoaron sendas acciones de tutela contra las empresas referidas, pidiendo el amparo de los derechos a la vida, la salud, la seguridad social y la dignidad humana, según los hechos que a continuación son resumidos.

A. Hechos y relatos contenidos en los expedientes

T-4054261

1. Manifestó la señora Blanca Alicia Carvajal Díaz que, desde hace 9 años, se le diagnosticó “Lupus eritomatoso sistémico con compromiso de órganos y

sistemas” (f. 1 cd. inicial respectivo), por lo que en abril 18 de 2013 los médicos especialistas en nefrología y medicina interna le prescribieron la medicina micofenolato mofetil x 500 mgr., que no se le está suministrando, debido a que el comité técnico científico de Salud Total consideró que no se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud, POS y no tiene registro INVIMA. No obstante, durante los 3 años anteriores su antigua EPS sí se lo autorizaba, sin restricción.

2. En consecuencia, solicitó que se ordene a Salud Total que, de forma inmediata, autorice la entrega del medicamento requerido.

T-4055028

1. La Defensora del Pueblo, Seccional Cesar, actuando como agente oficiosa, solicita amparar a la señora Carmen Elvinia Salas Rodríguez, de 79 años de edad y afiliada a Coomeva EPS en el régimen contributivo en salud, en cuanto ella padece osteoporosis severa, que le dificulta caminar, prescribiéndole el 4 médico tratante, en marzo 22 de 2013, ácido ibandrónico (f. 1 ib.), que no le fue aprobado al aducir el Comité Técnico Científico de Coomeva EPS “que no se ha agotado el uso de medicamentos incluidos en el plan obligatorio de salud ni de contraindicaciones para su utilización en este paciente” (sic), habiéndosele suministrado calcitriol y carbonato de calcio dos meses y un mes, respectivamente, “tiempo en el cual no se puede determinar si existe

falla terapéutica con el uso de estos medicamentos” (f. 19 ib.), esto es, “no se evidencia que el tratamiento recibido haya sido ineficaz y… por lo tanto debe ser justificado el nuevo medicamento” (f. 1 ib.).

2. Por ello, pidió que se le ordene a la EPS la entrega del medicamento prescrito y la autorización de otras medicinas y exámenes especializados, “incluyendo los viáticos y gastos de viaje cuando por necesidad de su enfermedad, deba ser atendida fuera de Valledupar” (f. 3 ib.).

B. Documentos relevantes cuya copia obra dentro de los expedientes

T-4054261

1. Cédula de ciudadanía 1.108.453.221 de Flandes, correspondiente a la señora Blanca Alicia Carvajal Díaz (f. 1 cd. inicial respectivo).

2. Historia clínica de la señora Blanca Alicia Carvajal Díaz, en la que se advierte el diagnóstico “lupus eritomatoso sistémico con compromiso de órganos y sistemas” (f. 2 ib.).

3. Prescripción médica de micofenolato mofetil x 500 mgr. (f. 3 ib.).

4. Formato de solicitud de medicamentos no POS (fs. 4 y 5 ib).

5. Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos (f. 8 ib).

6. Escrito dirigido a la IPS Cancercoop, por la Comisión de Regulación en Salud, manifestando que “los principios activos y medicamentos deben ser utilizados y formulados bajo las indicaciones autorizadas por el INVIMA, formalizados con la expedición de registro sanitario correspondiente.

Cualquier uso no autorizado por el INVIMA seria violatorio de la

normatividad vigente” (f. 20 ib).

7. Respuesta a la solicitud del medicamento micofenolato mofetil, recetado a la paciente Blanca Alicia Carvajal Díaz (fs. 54 y 55 ib).

T-4055028

1. Cédula de ciudadanía 27.018.203 de Urumita, correspondiente a la señora Carmen Elvinia Salas Rodríguez (f. 4 cd inicial respectivo).

5

2. Historia clínica de Carmen Elvinia Salas Rodríguez, en la que se observa que padece “osteoporosis” (f. 5 ib.).

3. Prescripción del medicamento ácido ibandrónico, emitida por un especialista en reumatología (f. 7 ib.).

4. Respuesta a solicitud de medicamento no POS emitida por Coomeva EPS, negando la entrega de la medicina recetada (f. 13 ib.).

C. Actuación procesal y respuesta de las entidades accionadas

Expediente T-4054261 Mediante auto de junio 21 de 2013 (f. 12 cd. inicial respectivo), el Juzgado Segundo Civil Municipal de Girardot admitió la acción de tutela, disponiendo oficiar a Salud Total EPS para que ejerciera su derecho a la defensa. De la misma manera, mediante auto de junio 26 de 2013 (f. 46 ib.), ordenó vincular al laboratorio farmacéutico Productos Roche, a la Comisión de Regulación en Salud -CREGy al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA-, así como oficiar al médico tratante de la actora, para que se pronunciaran sobre lo demandado, advirtiéndoles que de no contestar en el lapso referido se tendría por cierto lo aseverado.

Respuesta de Salud Total EPS Salud Total EPS, a través de la respectiva gerente en Girardot, solicitó “se deniegue por improcedente” (f. 34 ib.) la tutela, pues la accionante no cumplió el requisito de subsidiariedad, al no acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud. Respecto del registro INVIMA del micofelonato de mofetilo, señaló que solo está permitido en Colombia “para la profilaxis del rechazo de órganos y para el tratamiento del rechazo de órganos resistente en pacientes sometidos al trasplante renal” (f. 27 ib.), por lo que la negación no es por capricho, sino para proteger la salud de la paciente. Así mismo, indicó que el tratamiento con el medicamento solicitado es “experimental para paciente con lupus eritomaso sistémico”. Respuesta del médico tratante El médico especialista adscrito a la empresa demandada señaló, mediante escrito de junio 27 de 2013 (f. 54 ib.), que la accionante estaba siendo tratada desde hacía tres años con el micofelonato de mofetilo prescrito, sin presentar 6 efectos secundarios ni deterioro en la salud; al contrario, no consumirlo sí afecta de inmediato a la paciente, mientras otros medicamentos para el tratamiento de la enfermedad que podrían ser utilizados, sí arrojan efectos secundarios. Respuesta del INVIMA El representante legal del INVIMA señaló que el uso del medicamento solicitado por la accionante, está registrado únicamente “para la profilaxis del rechazo de órganos y para el tratamiento del rechazo de órganos resistente en

paciente sometidos al trasplante renal” (f. 74 ib.). Respuesta de productos Roche S. A. Por fuera del término indicado, la representante legal de productos Roche S.

A. manifestó que recomienda el uso del medicamento recetado, estrictamente bajo las indicaciones y tratamientos autorizados por el INVIMA.

Expediente T-4055028 El Juzgado Quinto Civil Municipal de Valledupar, mediante auto de junio 28 de 2013 (f. 17 cd. inicial respectivo), admitió la acción de tutela y ofició al gerente de Coomeva EPS, para que ejerciera el derecho a la defensa, pidiendo su representante legal, en escrito de julio 9 de 2013 (f. 19 ib.), que se declarara improcedente la acción de tutela, al estimar que se ha obrado conforme a la ley, al no haberse agotado el uso de medicinas sí incluidas en el POS.

D. Decisiones objeto de revisión

Expediente T-4054261 Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de julio 4 de 2013 (fs. 79 a 101 cd. inicial respectivo), el Juzgado Segundo Civil Municipal de Girardot negó el amparo de los derechos invocados por la señora Blanca Alicia Carvajal Díaz, señalando que la EPS demandada ninguna vulneración ha causado, ya que “se encuentra en ejercicio de una acción legitima, pues de conformidad con la normatividad que rige la materia no es factible la entrega de un medicamento que no está prescrito para determinada enfermedad, pues con ellos se estaría poniendo en grave 7 riesgo no solo la salud de la accionante sino de todas las personas que quisieran pasar por alto tales disposiciones”.

Añadió que no se ha demostrado que el medicamento pueda ser suministrado sin que corra riesgos la salud de la actora, por lo cual no cumple los requisitos establecidos en la jurisprudencia para ser autorizado por vía de tutela. Impugnación La señora Blanca Alicia Carvajal Díaz impugnó la referida sentencia, sin suministrar nuevos argumentos. Sentencia de Segunda Instancia En fallo de agosto 6 de 2013 (fs. 11 a 19 cd. 2 respectivo), el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot confirmó el pronunciamiento impugnado, al considerar que “el juez constitucional no puede autorizar la entrega de un medicamento que no tiene Registro Sanitario para determinado diagnóstico pues se trata de un conflicto de carácter científico que requiere de un conocimiento específico a fin de resguardar el derecho a la salud del paciente, en la medida en que dicho análisis se escapa de la esfera jurídica”. Expediente 4055028 Sentencia única de instancia El Juzgado Quinto Civil Municipal de Valledupar, mediante sentencia de julio 15 de 2013 (fs. 23 a 30 cd. inicial respectivo), negó el amparo de los derechos invocados por la agente oficiosa, al estimar que no se cumplían los requisitos para que el medicamento fuera autorizado, a saber, “la urgencia determinada por el galeno tratante; … El cumplimiento de la emisión del concepto… Como tampoco que se encuentre en revisión ante los planes de beneficios”.

E. Actuaciones en sede de revisión.

Mediante auto de noviembre 8 de 2013, esta corporación dispuso oficiar, por

medio de la Secretaría General: “Al representante legal de Salud Total EPS o quien haga sus veces, para que informe si a la señora Blanca Alicia Carvajal Díaz, identificada con la cédula de ciudadanía 1.108.453.221, se le está 8 suministrando o se le puede suministrar otro medicamento que supla el micofenolato mofetil x 500 mgr, que sea igualmente idóneo para contrarrestar su enfermedad, indicando, complementando y/o contradiciendo lo que estime del caso y aportando los elementos de demostración que considere necesarios para su defensa y mejor proveer en esta acción de tutela. A la Asociación Colombiana de Reumatología y a la Asociación Colombiana de Nefrología, por conducto de sus respectivos directores, o quienes hagan sus veces, informen acerca de los estudios realizados sobre los efectos del micofenolato mofetil en pacientes diagnosticados con Lupus, y si existen otros medicamentos que se encuentren registrados en el INVIMA que puedan ser utilizados para tratar la enfermedad; además de lo anterior, que indiquen las posibles consecuencias de suspender el tratamiento con el medicamento ya mencionado. Al doctor José Luis Yglesias Sánchez, médico especialista de primer grado en reumatología y tratante de la señora Carmen Elvina Salas Rodríguez, que informe si existe algún medicamento incluido en el Plan Obligatorio de Salud que sea idóneo y apropiado para el tratamiento de la accionante, advirtiendo los efectos que podría causarle si se sustituye la medicina inicialmente prescrita.” Respuesta de la Asociación Colombiana de Nefrología e Hipertensión

Arterial (T-4454261) El Presidente de dicha Asociación informó, en noviembre 26 de 2013, que “el micofenolato mofetil es una droga útil puede utilizarse en el tratamiento de esta enfermedad. El micofenolato mofetil se ha usado ampliamente como tratamiento de la nefritis lúpica. Varios ensayos clínicos y metaanálisis han demostrado que este fármaco es eficaz y seguro en el tratamiento de la nefritis lúpica grave”. Indicó que otras medicinas que se pueden utilizar para tratar la enfermedad son ciclofosfamida, azatioprina, ciclosporina, prednisolona y rituximab. En relación con las posibles consecuencias del tratamiento, señaló que “los efectos secundarios son de origen gastrointestinal y leves”, comparados con 9 otros medicamentos que se pueden utilizar. Dichas conclusiones estuvieron sustentadas en diferentes estudios científicos que fueron allegados a la acción1. Respuesta de la Asociación Colombiana de Reumatología (T-4454261) El Presidente de la Asociación Colombiana de Reumatología, en escrito de noviembre 20 de 2013, expuso que “micofenolato mofetilo es un medicamento inmunosupresor que inicialmente se utilizó para el rechazo de los trasplantes pero posteriormente se han realizado estudios principalmente en el compromiso severo del riñón en el lupus eritematoso sistémico” (f. 37 cd corte.). Añadió que no hay medicinas autorizadas por INVIMA para tratar la afección que padece la actora, por lo cual la suspensión del micofenolato mofetilo “con

toda seguridad llevará a la pérdida de los riñones y por lo tanto debe someterse a un proceso de diálisis y estaría condenado irremediablemente a una muerte prematura” (f. 37 ib.). Respuesta de Salud Total EPS (T-4454261) Salud Total EPS, mediante representante legal, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda de tutela, señalando (f. 32 cd. inicial respectivo) que la medicina micofenolato de mofetilo “SE UTILIZA OFF LABEL del tratamiento para una de las complicaciones propias de la patología AUTOINMUNE LUPUS ERITOMATOSO SISTÉMICO COMO ES EL DE LA NEFRITIS LÚPICA, y por tanto no existe medicamento que lo reemplace, sin embargo a nuestra afiliada se le ha garantizado el acceso integral para el manejo de su patología por la especialidad de NEFROLOGÍA para contrarrestar las afecciones en el riñon” (f. 32 ib., las mayúsculas son del texto original).

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera. Competencia Esta corporación es competente para examinar las actuaciones referidas, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241

(numeral 9º) de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 1 Fs. 111 y 112 ib. En comparación con ciclofosfamida, los estudios allegados concluyen que micifenolato es superior para inducir remisión parcial y completa, y con menos efectos secundarios. 10 Segunda. El asunto objeto de análisis

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si los derechos invocados por Blanca Alicia Carvajal Díaz, obrando en nombre propio, en acción dirigida contra Salud Total EPS; y por la Defensora del Pueblo, Seccional Cesar, en calidad de agente oficiosa de Carmen Elvinia Salas Rodríguez, contra Coomeva EPS, fueron vulnerados por la negativa de las entidades demandadas a autorizar la entrega de medicamentos prescritos por los médicos tratantes. Para ello, serán abordados los siguientes temas: (i) legitimación en la causa por activa de los defensores del pueblo; (ii) las reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela para obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS; (iii) el concepto del médico tratante como principal criterio para otorgar los servicios en salud; (iv) la procedencia directa de la acción de tutela para la protección del acceso efectivo al derecho a la salud; (v) el suministro de medicamentos no registrados en INVIMA. Tercera. Legitimación en la causa por activa, de los defensores del pueblo. Reiteración de jurisprudencia Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial, al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991 se especifica que esta acción podrá ser ejercida por (i) la propia persona, por sí misma o a través de representante, que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran en riesgo; (ii) quien manifieste agenciar derechos ajenos, cuando el titular no pueda promover su defensa; (iii) por el Defensor del

Pueblo2 y los personeros municipales. Cuarta. La procedencia directa de la acción de tutela para la protección del acceso efectivo al derecho fundamental a la salud 4.1. Esta Corte ha observado, a partir de lo normado en el artículo 49 superior, entre otras disposiciones y en consonancia con la dignidad humana y con la vida misma, que la salud, dentro del ordenamiento jurídico nacional, presenta la doble connotación de servicio público esencial3 y de derecho fundamental4. 2 Cfr. también arts. 46 a 51 D. 2591 de 1991. 3 Cfr. T-016 de enero 22 de 2007, M. P. Humberto Sierra Porto. 11 De tal dualidad ha emergido una correlatividad entre sus alcances como derecho fundamental y como servicio público, en tanto la atención ha debido ajustarse al contenido propio que se le ha reconocido y, a su vez, se ejerce dentro de los parámetros dispuestos en la regulación del servicio, siempre con ajuste al desarrollo constitucional que corresponde al derecho fundamental. Cabe recordar que, en principio, a la salud no le fue reconocido un carácter fundamental per se, que permitiera su exigibilidad directa por vía de tutela, pues se excluía tal característica bajo el argumento de ser un derecho prestacional, procediendo a su amparo únicamente en los eventos en que se observaban vulnerados conexamente derechos fundamentales como la vida y la integridad personal. Posteriormente, la corporación observó que la fundamentalidad del derecho no podía depender de la manera como se hacía efectivo, sino de su esencia intrínseca, lo cual, en el caso del derecho a la salud, podía constatarse fácilmente en cuanto propiciaba las condiciones de dignidad inherentes a la existencia humana, razón suficiente para tutelarlo directamente.

4.2. Adicionalmente, se ha realzado que el derecho a la salud tiene una “naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles”5. Bajo esta premisa, que supone la complejidad de servicios que deben ser prestados para la efectividad plena del derecho a la salud, han sido acogidas las consideraciones expuestas en la Observación Catorce del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas6, sobre (i) el carácter fundamental de tal derecho, asumido como el disfrute del más alto nivel posible de salud, que permita a las personas vivir dignamente y (ii) la necesidad de implementar para su efectividad “numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización 4 Cfr. T-200 de marzo 15 de 2007 y T-548 de julio 17 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto (ambas). 5 Cfr. T-650 de septiembre 17 de 2009, M. P. Humberto Sierra Porto. 6 La Corte Constitucional, en sentencia C-671 de agosto 20 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, precisó que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas “es el intérprete autorizado del Pacto sobre la materia, y cuyos criterios son… relevantes para

determinar el contenido y alcance de los derechos sociales (CP art. 93)”. 12 Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”7. Así, cuando el Estado, en desarrollo del deber de organizar, dirigir y regular la prestación del servicio8, diseña e implementa el marco legal para el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el plan obligatorio del mismo y demás normas complementarias, surge para las personas la posibilidad de acudir ante un juez de tutela a exigir las prestaciones contenidas en la reglamentación nacional, lo que a su vez comporta, de un lado, un avance sobre la perspectiva meramente programática del derecho a la salud y, de otro, una concreción del contenido normativo de esta garantía como derecho subjetivo. Al respecto, se expuso en fallo T-859 de septiembre 25 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, que el derecho a la salud, en principio, no puede ser considerado fundamental, pues no es subjetivo; sin embargo, observó que “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo”. 4.3. Lo anterior permite reafirmar la fundamentalidad del derecho a la salud y su inescindible acceso efectivo a las prestaciones contenidas en el POS y en el plan de beneficios (Ley 100 de 1993 y normas complementarias), por la

categorización de los derechos prestacionales como subjetivos. Por tanto, en escenarios en los que se analiza la denegación del acceso efectivo al servicio asistencial de salud, no será necesario que exista amenaza a la vida o a otro derecho fundamental para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela. De ahí que el análisis sobre la existencia de otro medio de defensa judicial no procederá, salvo que exista un procedimiento específico para enfrentar el problema jurídico que se estudia. 7 “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca determinados componentes aplicables en virtud de la ley.” 8 Arts. 49 Constitución y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 13 4.4. De otra parte, con la expedición de la Ley 1122 de 2007, el legislador, en ejercicio de lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política, atribuyó funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de un juez, las controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus usuarios9. Dicha competencia cobijó, inicialmente10, las controversias relativas a (i) la

negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en el POS, cuando dicha negativa amenace la salud del usuario; (ii) el reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por la EPS, en instituciones (IPS) con las que no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir la EPS libremente y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social. En la sentencia C-117 de febrero 13 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, se determinó la exequibilidad de esta vía judicial frente al cargo planteado en la demanda, relativo al desconocimiento del principio de independencia e imparcialidad, en el entendido de que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control. En la sentencia C-119 del mismo día, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, esta Corte analizó otro cargo de inconstitucionalidad contra la misma disposición, referente a la presunta vulneración al debido proceso, ante la competencia del juez de tutela para decidir en casos concretos sobre la cobertura del POS, hallándose exequible el demandado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, en cuanto: 9 Art. 41, Ley 1122 de 2007. 10 La Ley 1438 de 2011, que reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, modificó el

artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia de Salud, al adicionar tres asuntos a los cuatro anteriormente relacionados e instituir, para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia, un procedimiento “preferente y sumario”, el cual se debe desarrollar “con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”. 14 “… según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder ‘como

mecanismo transitorio’, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la l