CC - T064-2013

Sentencia T-064/13

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección La Sala de Revisión considera que ese mecanismo no es idóneo para proteger los derechos fundamentales del actor, pues se trata de una persona que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta debido a su invalidez, y además, manifiesta que se encuentra desempleado y no cuenta con una fuente de ingresos para suplir sus necesidades básicas y las de sus hijos menores de edad. Ante estas circunstancias, el mecanismo judicial ordinario no resulta eficaz para proteger el derecho al mínimo vital del actor, haciendo que la acción de tutela, por su celeridad, sea el mecanismo judicial procedente para hacer valer el derecho a la pensión de invalidez. REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSION DE INVALIDEZ Y REGIMEN APLICABLE-Reiteración de jurisprudencia La Sala de Revisión reitera que el requisito establecido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para el reconocimiento de la pensión de invalidez, por el cual se exigía al afiliado fidelidad con el sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, es inconstitucional por ser regresivo y, en consecuencia, tan sólo se deberá exigir la acreditación de la pérdida de capacidad laboral y haber cotizado 50 semanas dentro de los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la

pérdida de capacidad laboral. PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDADObligación del ISS -Colpensionesde respetar el precedente desarrollado por la Corte Constitucional sobre la interpretación correcta del requisito de fidelidad RESPETO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Finalidad En relación con los precedentes que la Corte Constitucional desarrolla en sede de tutela, debe indicarse que, si bien la Corporación al pronunciarse en control concreto decide casos específicos, su función como órgano de cierre 2 de la jurisdicción constitucional se cifra en preservar la supremacía e integridad del Texto Superior, así que incluso sus fallos de tutela se proyectan para lograr la unificación interpretativa del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional. Por ello, si bien las decisiones adoptadas en sentencias de revisión de tutela -salvo en casos excepcionales y cuando la Corporación así lo indique-, tienen efectos inter partes, la motivación contenida en ellas, en los apartes que resulten necesarios para sostener las órdenes correspondientes, vincula también a todos los jueces y a la Administración. En tal sentido, el respeto por la ratio decidendi de las sentencias de revisión de este Tribunal es condición de eficacia de los derechos constitucionales, y de la supremacía de la Constitución Política. Ahora bien, la mayor parte de los argumentos, criterios y subreglas vertidos en la jurisprudencia constitucional sobre el precedente se han relacionado con el tratamiento que deben darle los jueces. Estos tienen a su cargo la interpretación y aplicación de las normas legales en los casos concretos, siempre dentro del marco de los principios constitucionales o, en otros

términos, de manera conforme a la Constitución Política. En esa tarea gozan de amplia autonomía e independencia para determinar el alcance de las reglas legales. Además, les corresponde evaluar todas las características de un caso concreto, razón por la cual les resulta factible apartarse del precedente, siempre que no lo ignoren pero establezcan las razones que los llevan a adoptar una decisión diversa a la ya trazada.

CARACTER VINCULANTE DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Razones en que se

fundamenta/JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EJERCICIO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter vinculante para las autoridades judiciales y administrativas Cuando una entidad administrativa desconoce el precedente sentado en jurisprudencia clara y uniforme de la Corte Constitucional incurre en evidente violación al derecho a la igualdad y su decisión debe ser revocada, incluso por vía de tutela, cuando se cumplan los presupuestos generales de procedibilidad. Además de ello, y de manera independiente a esa obligación, los fallos que dicta la Corte en sede de control abstracto de constitucionalidad tienen efectos erga omnes y hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, y el artículo 243 dotó de una fuerza particular a la cosa juzgada constitucional al prohibir, expresamente, que las normas declaradas inexequibles sean reproducidas. Prohibición que se dirige a todas las autoridades. En consecuencia, el desconocimiento de una sentencia de constitucionalidad acarrea un irrespeto por el derecho y principio de igualdad, y la adecuada interpretación de las normas legales. La aplicación

de una norma declarada inexequible, implica la adopción de una decisión que no cuenta con sustento en el orden legal y viola, además, los principios superiores incompatibles con el precepto en cuestión. 3 DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE EN MATERIA DE TUTELA Y EN MATERIA DE CONSTITUCIONALIDADDiferencia Existe una diferencia jurídica práctica entre el desconocimiento del precedente de tutela y el de constitucionalidad. La violación del primero se traduce en una trasgresión al derecho de igualdad que, en caso de cumplirse las reglas generales de procedencia de la acción de tutela, puede ser atacada ante el juez de tutela. El funcionario que decide ignorar lo dispuesto por la Corte Constitucional en sede de control abstracto se aleja abiertamente del ordenamiento jurídico y pasa por alto la prohibición expresamente contenida en el artículo 243 de la Carta. Por lo tanto, puede ver comprometida su responsabilidad, en los ámbitos penal, disciplinario y fiscal, según los hechos en que se produzca su actuación. PENSION DE INVALIDEZ-Orden a Colpensiones expida un nuevo acto administrativo en el que resuelva la solicitud sin tener en cuenta requisito de fidelidad, declarado inexequible en C-428/09

Referencia: expediente T-3625166

Acción de tutela instaurada por Rafael Arminio Noy Cárdenas contra el Instituto de Seguros Sociales – I.S.S.

Magistrada ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil trece (2013) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis

Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente

SENTENCIA

4 En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Quince Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento el treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), y en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal – el veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2102) dentro del proceso de tutela iniciado por Rafael Arminio Noy Cárdenas contra el Instituto de Seguros Sociales.1

I. ANTECEDENTES 1. 1. Hechos 1.1. El accionante, de 55 años de edad, padece de insuficiencia renal crónica, por lo que solicitó al I.S.S., hoy Colpensiones E.I.C.E., se determinara su estado de invalidez. 1.2. El señor Noy Cárdenas señala que el 2 de febrero de 2010 la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 68.68%, con fecha de estructuración del 19 de marzo de 2009. 1.3. Indica el actor que radicó solicitud para el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin embargo, mediante Resolución No. 025756 del 27 de julio de 2011, el I.S.S. negó el reconocimiento de la misma argumentando que no se cumplía el requisito de fidelidad de cotización con el Sistema, consagrado en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de

1993 y se dictan otras disposiciones”, a pesar de que tal requisito había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional. 1.4. El peticionario manifiesta que fue notificado de la mencionada Resolución el 19 de septiembre de 2011, “pero en su angustia botó la resolución y no conservó ninguna copia”, sin embargo, adjunto una copia del resumen de semanas cotizadas de enero de 1967 a febrero de 2012 expedido por el I.S.S., en donde se indica que su estado de afiliación es “activo cotizante”.2 1 El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto de noviembre veintisiete (27) de dos mil doce (2012) proferido por la Sala de Selección Número Nueve. 2 Folio 14 del cuaderno principal. En adelante, siempre que se mencione un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente que se hace referencia a otro cuaderno. 5 1.5. El 15 de mayo de 2012 el señor Rafael Arminio Noy Cárdenas interpuso la acción de tutela objeto de análisis para que se protegieran sus derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y seguridad social, y en consecuencia se ordenara al I.S.S. a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez solicitada. 1.6. En la acción de tutela el peticionario agregó también que el I.S.S. no contabilizó el ciclo de noviembre de 2008 y lo contó como doble pago para el mes de diciembre, y señala que cotizó más de 60 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Finalmente, explica el

señor Noy Cárdenas que tiene tres hijos menores de edad que dependen económicamente de él y no cuenta con una fuente de recursos que le permita una subsistencia digna.

2. Respuesta de la entidad accionada El Instituto de Seguros Sociales no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.

3. Decisión del juez de tutela de primera instancia El treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), el Juzgado Quince Penal del

Circuito de Bogotá D.C. negó el amparo solicitado por el accionante, argumentando que no se acreditaba un perjuicio irremediable y existían otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral.

4. Impugnación El accionante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia reiterando sus argumentos, esto es, que el requisito de fidelidad de cotización con el sistema consagrado en la Ley 860 de 2003 había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional, por lo que no podía ser exigido por el I.S.S. para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez que había solicitado.

5. Decisión del juez de tutela de segunda instancia El veinticinco (25) de julio de dos mil doce (2012), la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia del juez de tutela de primera instancia. Indicó que, dado que el actor no aportó una copia del acto administrativo acusado, no era posible conocer su contenido ni tampoco si se interpusieron los respectivos recursos de ley contra el mismo. Agregó que el 6 peticionario debía agotar la vía gubernativa y acudir posteriormente a la

jurisdicción ordinaria por tratarse de un litigio económico.

6. Pruebas decretadas por la Corte Constitucional Por medio de auto del catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012) la magistrada ponente solicitó a Colpensiones E.I.C.E. remitir una copia de la Resolución No. 025756 del 27 de julio de 2011 mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez solicitada por el accionante.

Colpensiones E.I.C.E., a través del Gerente Nacional de Defensa Judicial, mediante Oficio del 27 de noviembre de 2012 informó que no era posible remitir la copia de la Resolución solicitada. Explicó que a través de los artículos 38 y siguientes del Decreto 2013 de 2012, “Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales I.S.S., se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones”, el Gobierno Nacional diseñó un plan de entrega de archivos y expedientes pensionales por parte del I.S.S. en Liquidación a Colpensiones, y señaló: “el expediente pensional del solicitante no ha sido entregado en la entidad, razón por la cual de conformidad con el Acuerdo de Nivel de Servicios se solicitó el expediente al ISS sin que a la fecha haya sido recibido. Así mismo, cabe resaltar que de conformidad con el acuerdo suscrito, la información y los expedientes pensionales y administrativos que a la entrada en operaciones de Colpensiones se encontraban en manos del ISS, se entregarán de forma paulatina y en bloques debido a la complejidad del traspaso de información y a que deben ser observados los mas altos estándares de seguridad informática, es decir que, no se trata de un traslado

de datos automático y rápido sino por el contrario es un proceso que lleva tiempo”.

II. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. 2. 1. Competencia La Sala es competente para revisar los fallos de tutela referidos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991. 3. 4. 2. Planteamiento del problema jurídico En el presente caso la Sala de Revisión debe entrar a resolver el siguiente

problema jurídico: 7 ¿Vulnera una entidad administradora de fondos de pensiones (Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones E.I.C.E.) los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de una persona (Rafael Arminio Noy Cárdenas), al negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez por no cumplir con el requisito de fidelidad de cotización al Sistema, sin tener en cuenta que ese requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por medio de la sentencia C-428 de 2009, y que la jurisprudencia de las distintas salas de revisión ha señalado que los efectos de esa sentencia también son aplicables a situaciones en las que la fecha de estructuración de la invalidez es anterior a la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema? Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala estudiará la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. En segundo lugar, reiterará la jurisprudencia de esta Corporación sobre los requisitos para acceder a la pensión de invalidez y el

régimen aplicable, y se referirá a la obligación del I.S.S. de respetar las decisiones de la Corte Constitucional sobre la interpretación constitucionalmente correcta de los requisitos para el acceso a la pensión de invalidez y finalmente estudiará el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Reiteración de jurisprudencia. 3.1. La Sala de Revisión considera necesario establecer si la acción de tutela es procedente en el presente caso, pues, en principio, el ordenamiento dispone otros medios de defensa judicial para reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

En efecto, de la interpretación del artículo 86 de la Constitución Política,3 la Corte ha concluido que la acción de tutela procede de manera excepcional para la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando el medio 3 Constitución Política de Colombia, artículo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. // […] Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. […] .” 8 existente no sea idóneo o eficaz para la defensa de los derechos cuyo amparo

se pretende.4 3.2. Ahora bien, la idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario debe ser analizada en cada caso concreto y respecto de los derechos fundamentales cuya protección se reclama, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en el que se establece que la existencia de otro medio de defensa judicial “será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 3.3. Así, en casos similares en los que personas que han sido declaradas inválidas, no cuentan con recursos económicos para asumir los costos de una vida en condiciones mínimas de dignidad, cuando solicitan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez, la Corte ha determinado que la acción de tutela es un mecanismo judicial procedente para proteger los derechos fundamentales de estas personas, ya que los medios ordinarios no resultan eficaces. Específicamente, la Corporación ha sostenido: “[…] cuando la reclamación pensional se concreta en el reconocimiento de una pensión por invalidez, la jurisprudencia constitucional ha considerado que se trata de un derecho fundamental per se, susceptible de protección por vía del amparo constitucional, particularmente por coincidir dos elementos fundamentales: (i) por una parte, la calidad del sujeto que la reclama. Es claro que las circunstancias de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta de una persona declarada inválida, hacen necesaria la inmediata protección del derecho a la pensión de invalidez, asegurando de esa manera la garantía y respeto de derechos fundamentales como la vida, la dignidad, la integridad

física y el mínimo vital entre otros; (ii) En segundo lugar, porque la importancia de tal reconocimiento radica en el hecho de que en la gran mayoría de los casos, esta prestación se constituye en el único sustento económico con el que contaría la persona y su grupo familiar dependiente para sobrellevar su existencia en condiciones más dignas y justas”.5 4 Por ejemplo, en la sentencia T-003 de 1992 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte Constitucional indicó que “[…] únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado.” 5 Sentencia T-533 de 2010 (MP. Luís Ernesto Vargas Silva). En esta sentencia, se estudió una acción de tutela instaurada por una persona calificada con un 58.54% de pérdida de capacidad laboral con 9 3.4. Tal como lo manifiestan los jueces de instancia, el accionante dispone de otro medio de defensa judicial ante la justicia laboral ordinaria para la protección de sus derechos. Sin embargo, la Sala de Revisión considera que ese mecanismo no es idóneo para proteger los derechos fundamentales del actor, pues se trata de una persona que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta debido a su invalidez, y además, manifiesta que se encuentra desempleado y no cuenta con una fuente de ingresos para suplir sus necesidades básicas y las de sus hijos menores de edad. Ante estas

circunstancias, el mecanismo judicial ordinario no resulta eficaz para proteger el derecho al mínimo vital del actor, haciendo que la acción de tutela, por su celeridad, sea el mecanismo judicial procedente para hacer valer el derecho a la pensión de invalidez del señor Rafael Arminio Noy Cárdenas.

4. Requisitos para acceder a la pensión de invalidez y régimen aplicable. Reiteración de jurisprudencia. 4.1. El artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio y un derecho fundamental irrenunciable, el cual debe prestarse en los términos que establezca la ley. En desarrollo de esta norma constitucional, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableciendo el Sistema de Seguridad Social Integral, dentro del cual se encuentra el Sistema General de Pensiones que tiene por objeto garantizar a la población una protección frente a las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. 4.2. Respecto de las contingencias derivadas de la invalidez por riesgo común,6 el Sistema General de Pensiones consagró el reconocimiento de una pensión de invalidez para aquellas personas que cumplieran los requisitos establecidos en el artículo 39 de la citada ley,7 o, el reconocimiento de una fecha de estructuración 8 de septiembre de 2005, a quien el Instituto de Seguros Sociales le negó el reconocimiento de su derecho a la pensión de invalidez argumentando que no cumplió con el requisito de fidelidad al Sistema. La Corte consideró que la acción de tutela era procedente porque

con ella se pretendía proteger el derecho al mínimo vital de un sujeto de especial protección constitucional, afirmación que no fue desvirtuada por la entidad accionada. 6Ley 100 de 1993, artículo 38: “Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. 7 Ley 100 de 1993, artículo 39 (texto original): Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a los dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguiente requisitos: // a. Que el afiliado 10 indemnización sustitutiva a la pensión de invalidez para aquellos afiliados que al momento de estructuración de su invalidez no hubieren reunido los requisitos para adquirir esa prestación. En el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 se establecieron dos tipos de requisitos que debían cumplir las personas que habían sido declaradas inválidas para que se les reconociera el derecho a la pensión de invalidez, dependiendo de si estaban cotizando al sistema al momento de producirse el estado de invalidez o si habían dejado de cotizar. En el primer evento, el afiliado debía haber “cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez”, en el segundo evento, el afiliado al sistema debía haber “efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que

se produzca el estado de invalidez”. Los anteriores requisitos fueron modificados por el Legislador mediante la expedición de la Ley 860 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”.8 En esta norma se eliminó la diferenciación entre los requisitos para los afiliados que se encontraran cotizando al momento de producirse el estado de invalidez y aquellos que hubieran dejado de cotizar, exigiendo para todos los afilados que hubieren sido declarados inválidos por enfermedad común, haber “cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.9 4.3. Esta Corporación ha examinado, en sede de tutela, diversas controversias jurídicas suscitadas por los cambios normativos de los requisitos para el se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. // b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez. // PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los

parágrafos del artículo 33 de la presente ley. 8 Ley 860 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. Esta norma empezó a regir a partir del 26 de diciembre de 2006. 9 Artículo 1° de la Ley 860 de 2003, “[p]or la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”. 11 reconocimiento de la pensión de invalidez y ha determinado su incompatibilidad con el principio de progresividad de los derechos sociales en casos concretos. Así, en la sentencia T-043 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), al estudiar algunos casos en los que administradoras de fondos de pensiones habían negado el derecho a la pensión de invalidez de sus afiliados, argumentando que no cumplían con el requisito de fidelidad al Sistema, la Corte consideró que la disminución de los niveles de protección, en cuanto al acceso a la pensión de invalidez que prevé la Ley 860 de 2003, no estaba sustentada en razones suficientes que justificaran su imperiosa necesidad. A su vez, estimó que con tales requisitos se generaban consecuencias lesivas a grupos poblacionales que, en razón de sus condiciones de debilidad manifiesta, deben ser sujetos de especial protección por parte del Estado. Concretamente dijo la Corporación: “[…] en apartados anteriores de esta decisión se han expuesto a profundidad los argumentos que ha tenido en cuenta la Corte para concluir, en distintas decisiones, que las modificaciones legislativas

al régimen de pensión de invalidez contenidas tanto en la Ley 797/03 como en la Ley 860/03, se muestran injustificadamente regresivas. Ello en la medida que (i) imponen requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento; (ii) no están fundadas en razones suficientes que faculten al Congreso para disminuir el nivel de protección; (iii) afectan con una mayor intensidad a personas que por su avanzada edad y situación de discapacidad, son sujetos de especial protección por parte del Estado; y (iv) no contemplan medidas adicionales que busquen evitar la afectación desproporcionada de los intereses jurídicos de los afiliados al sistema al momento de la modificación legal, entre ellos un régimen de transición."10 Este análisis fue realizado cuando no existía un pronunciamiento del pleno de la Corporación sobre la exequibilidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Al respecto, la sentencia T-287 de 200811 señaló: 10 En el mismo sentido, se pueden revisar entre otras, las sentencias T-1291 de 2005 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-221 de 2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-043 de 2007 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-699A de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-580 de 2007 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), T-628 de 2007 (MP. Clara Inés Vargas Hernández) y T-1040 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández). 11 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 “Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de

esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad”.12 4.4. Posteriormente, en la sentencia C-428 de 2009,13 el Tribunal Constitucional con ocasión de una demanda presentada contra el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, analizó si la norma resultaba contraria al principio de no regresividad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución y otros postulados de carácter internacional14 que conforman el bloque de 12 Sentencia T-287 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). 13 MP. Mauricio González Cuervo. (SPV. Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa). En esta sentencia, la Corte Constitucional resolvió: “Primero. Declarar EXEQUIBLE el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declarará INEXEQUIBLE. // Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo

transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, la cual se declara INEXEQUIBLE”. 14 En concreto, los instrumentos internacionales citados por la Corte Constitucional en los que se consagra el mandato de progresividad en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, fueron el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado mediante Ley 74 de 1968, artículo 2°. “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.” Igualmente, se cita la Observación General No. 3 de 1990 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, en la que se señala que “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”. Asimismo, se cita la Observación General No. 14 de 2000, sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Finalment