CC - T064-2019

Sentencia T-064/19

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR EL SUMINISTRO DE AGUA NO POTABLE-Caso en el que comunidad indígena solicita el suministro de agua no potable con fines agrícolas para destinarla al consumo humano LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-Reglas Frente a la legitimación por activa para la presentación de acciones de tutela por parte de comunidades indígenas, y sus miembros, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido tres reglas, según, (i) se trate de la defensa de derechos fundamentales que puedan predicarse de la comunidad, (ii) cuando se trate de la defensa de derechos subjetivos de sus miembros y (iii) cuando esté de por medio la defensa de los derechos de los niños. En el primer caso, es decir, cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades indígenas o tribales como pueblos reconocibles , o la acción verse sobre aquellos derechos que solo pueden ser entendidos en función del grupo, tales como los derechos a la consulta previa, a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural , el derecho al territorio colectivo, a la propiedad colectiva sobre sus territorios , entre otros, la acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier miembro de la comunidad, por sus autoridades, las personerías municipales, o las entidades creadas para la defensa de los pueblos indígenas. En el segundo evento, la acción puede ser interpuesta por los interesados, o por las autoridades indígenas, siempre que exista aquiescencia de los primeros; en este caso, el juez de tutela tiene el deber de corroborar si existe o no

ratificación. Finalmente, ante la defensa de los derechos de los niños indígenas, cualquier persona puede interponerla DERECHO AL AGUA POTABLE-No se satisface mediante la garantía de acceso a fuentes de agua no potables ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR EL SUMINISTRO DE AGUA NO POTABLE-Improcedencia por cuanto el suministro de agua no potable no es un derecho fundamental

Referencia: Expediente T-6938193

Acción de tutela presentada por José Albeiro Mejía Arias, en nombre de la comunidad indígena Embera Chamí Daidrua, contra el Comité de Cafeteros del Quindío.

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241.9 de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela de segunda instancia, proferido el 14 de junio de 2018 por el Juzgado Civil Laboral del Circuito de Calarcá, Quindío, mediante el cual se confirmó la providencia del 11 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado Primero Civil Municipal de Calarcá, Quindío, que negó

por improcedente la acción de tutela promovida por José Albeiro Mejía Arias, obrando como Gobernador de la comunidad indígena Embera Chamí Daidrua, de la Vereda Potosí, Finca el Tesorito, Asentamiento del Municipio de Calarcá, Quindío, en contra del Comité de Cafeteros del Quindío. El expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante auto del 17 de septiembre de 2018, proferido por la Sala de Selección Número Nueve (9)1.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos probados

1. La comunidad Embera Chamí Daidrua (en la adelante La Comunidad) recibió de la Agencia Nacional de Tierras el predio denominado “Tesoro 1, 2, 3 y 4”, (en adelante El Tesoro, o La Finca), ubicado en la Vereda Potosí, municipio de Calarcá, departamento de Quindío2, con el fin de que se instalaran allí como comunidad. La Comunidad se ubicó en dicho lugar a partir del 25 de abril de 20173.

2. El Tesoro cuenta con “once hectáreas seis mil ochocientos noventa y dos metros”4. En dicha Finca, La Comunidad vive en “cinco viviendas, de las cuales 2 están ubicadas en la parte superior del predio y las tres restantes en la parte más céntrica del mismo”. Las viviendas “están construidas con sistemas estructurales convencionales de acuerdo a las normas de sismo resistencia y en materiales convencionales (estructura metálica, ladrillos 1 La Sala de Selección Número Nueve (9) estuvo integrada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero y Cristina Pardo Schlesinger (folios 3 a 11, Cdno. 3).

2 “Acta de entrega y recibo material del predio denominado Tesoro 1, ubicado en la Vereda Potosí, Municipio de Calarcá Departamento del Quindío Adquirido por la Agencia Nacional de Tierras”, fl. 7, Cuaderno 1. 3 Constancia de llamada para práctica de prueba, fl.105, cuaderno 3. 4 Ibídem. 2 de 27 aporticados y prefabricados), cada vivienda cuenta con una distribución básica para su habitabilidad”5. Según indica el accionante, La Comunidad se integra por 20 familias, que en total corresponden a 72 personas, de las cuales 24 son niños6.

3. Para el momento en que la Comunidad recibió La Finca poseía “un área significativa cultivada en plátano y unos 50 frutales y aguacates, que garantizan los alimentos básicos para la comunidad y generarían los empleos necesarios para los ingresos económicos”7. Además, dichos cultivos se han transformado por parte de La Comunidad, con el fin de “garantizar su soberanía alimentaria”8, integrándose cultivos de pancoger, cítricos9, café, yuca, fríjoles y maíz10.

4. La Finca cuenta con 3 fuentes de agua para suplir, en general, sus necesidades hídricas: “un cuerpo de agua de aproximadamente un metro de ancho, el cual aparentemente no es apto para el consumo humano, […] [un] afloramiento de agua [que] se encuentra ubicado a un (1) kilómetro de distancia de la vivienda de la comunidad hacia la parte de arriba, y […] en la parte más baja del predio pasa un cuerpo de agua que está ubicado a unos

doscientos (200) metros aproximadamente de las viviendas”11.

5. Además de aquellas fuentes, desde antes de 199912, es decir, antes de la entrega de La Finca a La Comunidad, los propietarios de aquella época tenían contratado el suministro de “agua para uso agrícola” que suministraba el Comité Nacional de Cafeteros. Se trataba de “un servicio de Suministro de AGUA CRUDA en el sector rural, para uso agrícola dado que la misma NO ES TRATADA, NO ES APTA PARA EL CONSUMO HUMANO NI ANIMAL”13.

Este era dependiente de la concesión de aguas superficiales y subterráneas que le había otorgado la Corporación Autónoma Regional del Quindío al Comité, y cuya última prórroga se autorizó por medio de la Resolución 2399 del 20 de septiembre de 201714, para captación directa de agua cruda, sin que correspondiera a un sistema de tratamiento o potabilización15. Dada la caracterización del suministro, según se indica en la parte motiva de la resolución citada: 5 Informe rendido por el Personero Municipal de Calarcá, fls. 74-75, Cuaderno 3. 6 Listado de la comunidad aportado por el accionante, fls. 11-13, Cuaderno 1. 7 “Acta de entrega y recibo material del predio denominado Tesoro 1, ubicado en la Vereda Potosí, Municipio de Calarcá Departamento del Quindío Adquirido por la Agencia Nacional de Tierras”, fl. 8, cuaderno 1. 8 Constancia de llamada para práctica de prueba, fl. 105, cuaderno 3. 9 Informe rendido por el Personero Municipal de Calarcá, fl. 75, Cuaderno 3.

10 Constancia de llamada para práctica de prueba, fl. 105, cuaderno 3. 11 Informe rendido por el Personero Municipal de Calarcá, fl. 74, Cuaderno 3. 12 Informe rendido por el Comité de Cafeteros del Quindío, fl. 108, Cuaderno 3. Allí se refiere que “No se tiene una fecha exacta en la que se pueda determinar el inicio del suministro de agua para uso agrícola en el predio El Tesoro, debido a la pérdida total del archivo físico en el año 1999, con ocasión de un evento sísmico” 13 Artículo primero del Reglamento Interno del Suministro de Agua para Uso Agrícola, fl. 117, Cuaderno 3. 14 Resolución 2399 del 20 de septiembre de 2017 “por medio de la cual se prorroga una concesión de aguas superficiales y subterráneas, se modifica la Resolución 1487 de 2010 y se toman otras disposiciones, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Comité Departamental de Cafeteros del Quindío – Expediente 2086”, obra a fls. 51-95, Cuaderno 1. 15 Informe rendido por el Comité de Cafeteros del Quindío, fl. 108, Cuaderno 3. 3 de 27 “Toda solicitud de agua para uso agrícola de este Comité, […], debe contener el formato con código IV-SAA-11 (Solicitud de conexión al servicio de suministro de agua para uso agrícola) y la carta de aceptación características del agua. […] en cuanto a la carta de aceptación debe precisar el solicitante que acepta tener conocimiento que el agua suministrada por el Comité no es tratada

y que por lo tanto no es apta para el consumo humano ni animal. Es preciso anotar que el Comité de Cafeteros del Quindío, sólo continúa el proceso de aprobación para aquellas personas que solicitan el agua para uso agrícola y aceptan que no le darán otro uso”16.

6. La relación de consumos mensuales y su costo, en la finca El Tesoro, a partir del momento del asentamiento de La Comunidad (25 de abril de 2017) es el

siguiente17: Lectura Lectura Meses Valor Periodo periodo periodo Consumo deuda consumo anterior actual may-17 1 22 189 167 210.364 jun-17 1 189 429 240 328.040 jul-17 2 429 558 129 149.108 ago-17 1 558 665 107 113.644 sep-17 2 665 794 129 149.108 oct-17 3 794 944 150 182.960 nov-17 1 944 1.042 98 100.194 dic-17 2 1.042 1.214 172 218.424 ene-18 3 1.214 1.872 658 1.041.442 feb-18 4 1.872 2.026 154 197.162 mar-18 5 2.026 2.076 50 50.200 abr-18 6 2.076 2.088 12 11.364 may-18 7 2.088 2.088 0 0 jun-18 8 2.088 2.088 0 0 jul-18 9 2.088 2.088 0 0 ago-18 10 2.088 2.088 0 0

7. En atención a la falta de pago18, al consumo excesivo19 y a la falta de arreglos para solucionar fugas internas20 el Comité de Cafeteros del Quindío suspendió 16 Parte considerativa de la Resolución 2399 del 20 de septiembre de 2017 “por medio de la cual se prorroga una concesión de aguas superficiales y subterráneas, se modifica la Resolución 1487 de 2010 y se toman otras disposiciones, a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Comité Departamental de Cafeteros del Quindío – Expediente 2086”, fls. 56-57, Cuaderno 1. 17 Datos extraídos de los reportes de consumo suministrados por el Comité de Cafeteros del Quindío, fls. 112115, Cuaderno 3. 18 Acta de Visita, del 10-04-2018, fl. 97, cuaderno 1. 19 Acta de Visita del 28-07-2017, fl. 96, cuaderno 1 20 Acta de Visita, del 10-04-2018, fl. 97, cuaderno 1 4 de 27 el suministro de agua no potable para fines agrícolas en el mes de abril de

201821. Esta fue el resultado de un procedimiento que constó de visitas al lugar, como la efectuada el 28 de julio de 2017 y 10 de abril de 2018, momento para el cual ya se había interrumpido el servicio22. En la primera, se reportó la existencia de “fuga visible de 1 litro en 48 segundos”, además se encontró “4 sanitarios con sobrellenado” y se recomendó “cambiar árboles de entrada y tuberías eléctricas por pre [sic] y como prioridad instalar la válvula

reguladora de presión”23; y en la segunda, se informó que no se evidenciaba la realización de las reparaciones sugeridas24.

8. En la actualidad, la continuidad del suministro está supeditada a que La Comunidad realice las adecuaciones en las redes internas del Predio y al pago de la deuda por consumos anteriores, que asciende a la suma de $1’823.300.

Dada esta restricción, la necesidad de acceso al agua no potable la satisface a la Comunidad, principalmente, del cuerpo de agua que se encuentra a doscientos (200) metros de las casas donde habitan, en la parte baja del predio25.

9. Finalmente, se refiere en la acción de tutela que el 22 de enero del 2018, el Gobernador del Cabildo remitió una petición a la Alcaldía del municipio de Calarcá y otra a la Gobernación del departamento de Quindío, en las que solicitó el suministro de agua potable a la finca El Tesoro, en la medida en que la que proveída por el Comité de Cafeteros del Quindío no era apta para el consumo “ya que llega muy contaminada y sucia, debido a lo cual la comunidad se ha visto afectada con enfermedades intestinales”26.

2. Pretensiones y fundamentos

10. El 27 de abril de 2018, José Albeiro Mejía Arias, obrando como Gobernador de Cabildo27, y en nombre de La Comunidad, presentó acción de tutela en contra del Comité de Cafeteros del Quindío, con la pretensión de que se amparara el derecho fundamental al agua de la referida Comunidad, dada su calidad de sujeto de especial protección constitucional, en conexidad con el

derecho a la vida. 21 Respuesta “c)”, del informe rendido por el Comité de Cafeteros, fl. 108, cuaderno 3. 22 Actas de visitas obrantes a folios 96 y 97 del cuaderno 1. 23 Acta de Visita del 28-07-2017, fl. 96, cuaderno 1. Al respecto, debe precisarse que de conformidad con el artículo 23° del Reglamento Interno del Suministro de Agua para Uso Agrícola, por un lado, “El Comité se responsabiliza del mantenimiento y operación de las bocatomas, cámaras despedradoras, desarenadores, tuberías de conducción, tanques de almacenamiento y reguladores de presión, ventosas, válvulas y en general de todas las instalaciones y obras necesarias para transportar el agua hasta la derivación de donde parte la acometida”. Por su parte, “La acometida y la red interna son de propiedad del titular [esto es, de La Comunidad] y es de su responsabilidad el mantenimiento, conservación y operación en buen estado de las mismas. […] Cuando el titular lo solicite, el Comité podrá hacer una revisión de las redes internas a fin de establecer si hay deterioro en ella, y hará las sugerencias que considere oportunas para su reparación y/o renovación” (fl. 125, Cuaderno 3). 24 Acta de Visita, del 10-04-2018, fl. 97, cuaderno 1. 25 Informe rendido por el Personero Municipal de Calarcá, fl. 74, Cuaderno 3. 26 Derechos de petición elevados por el accionante al municipio de Calarcá y al departamento de Quindío, obrantes a fls. 3 y 4, Cuaderno 1.

27 Para demostrar tal calidad, aportó copia de la Resolución 000203 de marzo 12 de 2018 “por medio de la cual se reconoce el nombramiento del cabildo indígena Embera Chamí Daidrua Vereda Potosí Finca el Tesorito Asentamiento del Municipio de Calarcá – Quindío” (fl. 5, Cuaderno 1). 5 de 27

11. En consecuencia, solicitó que se ordenara al Comité de Cafeteros del Quindío la reconexión inmediata del suministro de agua no potable y que, con cargo a dicho Comité, se suministrara el mínimo establecido para consumo humano. Así mismo, solicitó que se revisaran los valores facturados, con el fin de ajustarlos a la realidad del consumo, y que se permitiera una financiación especial del servicio, teniendo en cuenta plazos especiales, y un costo que se acomodara a la escaza capacidad de pago de La Comunidad.

12. Respecto de su pretensión, aseguró que ante el aumento desmesurado del precio del suministro se desestabilizó la capacidad de pago de La Comunidad, y se acumuló una deuda impagable. Así mismo, refirió que el Comité suspendió el suministro “sin escuchar las súplicas de nosotros como comunidad indígena, poniendo en riesgo la salud, el bienestar y la vida de nuestras familias, haciendo más gravosa nuestra situación toda vez que debemos acudir a las fuentes aledañas generando traumatismos y demasiado peligro para nuestra salud”28.

13. Señala que, en la actualidad, “se encuentran personas enfermas en nuestra comunidad por el consumo de aguas sin tratamiento adecuado y sin poder

brindarles asistencia en materia de higiene personal adecuada”29.

14. Finalmente, refirió que se han “elevado peticiones a la Gobernación del Quindío y a la Alcaldía del municipio de Calarcá, sin obtener una solución satisfactoria a nuestra necesidad”30.

3. Respuesta de la parte accionada e interesados

15. En el auto admisorio de la acción de tutela, del 30 de abril de 201831, se ordenó notificar de la solicitud de amparo al Comité de Cafeteros del Quindío.

16. El Comité Departamental de Cafeteros del Quindío, de la Federación Nacional de Cafeteros, rindió el informe respectivo32. Señaló que el servicio que suministraba no podía entenderse como un servicio público de agua potable, ni como un servicio de acueducto, ya que se suministraba agua no apta para el consumo humano, situación por la que no le era aplicable la regulación de la Ley 142 de 1994 y sus disposiciones reglamentarias. Como consecuencia de lo anterior, señaló que la suspensión del suministro de agua no potable era inane para vulnerar el derecho fundamental de acceso al agua potable de La Comunidad, en los términos de la jurisprudencia constitucional. 28 Acción de tutela, fl. 1, Cuaderno 1. 29 Acción de tutela, fl. 1, Cuaderno 1. 30 Derechos de petición elevados por el accionante al municipio de Calarcá y al departamento de Quindío, obrantes a fls. 3 y 4, Cuaderno 1. 31 Fl. 16, Cuaderno 1. 32 La intervención y sus anexos reposan en los fls. 21 a 97 del Cuaderno 1.

6 de 27

17. Así mismo, refirió que el incremento en el precio del consumo se había debido al “alto consumo, generado por fugas e inadecuado mantenimiento en las redes internas, situación que fue reportada en las actas de visita técnica No. 7738 del 28 de julio de 20017 y No. 8993 del 10 de abril de 2018”33.

4. Decisiones objeto de revisión

18. El Juzgado Primero Civil Municipal de Calarcá, Quindío, en sentencia del 11 de mayo de 2018, decidió “DECLARAR Improcedente la acción de tutela impetrada por José Albeiro Mejía Arias, en nombre de la comunidad Indígena

Embera Chamí Daidrua contra el Comité de Cafeteros del Quindío”34. Fundamentó su decisión en el siguiente razonamiento: “la acción de tutela procede cuando esta se trata del suministro de agua potable destinada al consumo humano, caso en el cual llega a desplazar la acción popular cuando hay pluralidad de personas naturales afectadas; pero no cuando se trata de agua no potable destinada a otros menesteres. Por ello es innegable que ahora resulta improcedente la acción de tutela para proteger el derecho no fundamental al suministro de agua para uso agrícola y pecuario; caso en el cual, la acción pertinente para la defensa de la garantía de ese derecho, será la acción popular o la de grupo”35.

19. El accionante interpuso recurso de impugnación. Alegó que si bien el Comité de Cafeteros del Quindío suministraba agua no potable, esta se trataba de “la única fuente de suministro de agua y en consecuencia,

independientemente de su aptitud o no para el consumo humano, ésta es la única forma de acueducto que poseemos, y es utilizada para nuestro consumo, aseo personal y demás necesidades de supervivencia”36. Resaltó, además, que dicho suministro no era complementario a uno de acueducto (o de suministro de agua potable), y que por tal razón las consideraciones de la sentencia desconocían el carácter fundamental del acceso al agua, y al servicio de acueducto. Finalmente, transcribió algunos apartes jurisprudenciales en los que sustentó la posibilidad de utilizar la acción de tutela pese a existir otros medios de defensa, ya sea porque estos no fuesen idóneos o porque ampararan en forma transitoria los derechos fundamentales, para evitar un perjuicio irremediable.

20. El Juzgado Civil Laboral del Circuito de Calarcá, Quindío, en sentencia del 14 de junio confirmó la decisión de instancia, porque “la finalidad del agua cuyo suministro fue suspendido, es para uso distinto al consumo humano, por lo que el derecho al agua se convierte en un derecho colectivo cuyo amparo debe deprecarse mediante la Acción Popular”37. 33 Fl. 21, Cuaderno 1. 34 Fl. 107, Cuaderno. 1. 35 Fl. 107, Cuaderno 1. 36 Fl. 111, Cuaderno 1. 37 Fl. 10, Cuaderno 2. 7 de 27

5. Actuaciones en sede de revisión

21. Mediante auto del 25 de octubre de 201838, el Magistrado Ponente ordenó que, por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, se

oficiara al Gobernador de la comunidad indígena accionante39 y al Director Ejecutivo del Comité Departamental de Cafeteros del Quindío, en representación del accionando40, con el fin de que absolvieran unos cuestionamientos sobre algunos hechos relevantes. Asimismo, ordenó oficiar al Personero del municipio de Calarcá, para que efectuara una visita a la finca El Tesoro, con el fin de que informara, principalmente, sobre las condiciones del predio donde habitaba La Comunidad.

22. Como resultado del referido auto, el Personero Municipal realizó la visita requerida el día 1 de noviembre de 2018, en compañía de personal de la Secretaría de Servicios Sociales y de Salud del municipio de Calarcá, de la Secretaría de Planeación municipal, de la Corporación Autónoma Regional del Quindío y del Comité de Cafeteros del Quindío. Informó, entre otras cosas, las características del Predio y de las construcciones en las que habitaba La Comunidad, las fuentes de agua existentes y el lugar de donde aquella se tomaba, desde el momento de la suspensión del suministro por parte del Comité de Cafeteros41.

23. Así mismo, el Comité de Cafeteros del Quindío allegó oficio fechado el 8 de noviembre de 2018, en el que rindió el informe solicitado. Hizo referencia, entre otras cosas, al monto actual de la deuda de La Finca, las condiciones contractuales que rigen el suministro de agua para fines agrícolas y el historial de consumos y pagos42.

24. Dado que el Gobernador del Cabildo no dio respuesta al requerimiento, el Despacho Sustanciador se comunicó con él, de manera telefónica, para que

absolviera las preguntas formuladas en el auto citado43. El Gobernador del Cabildo informó sobre algunas condiciones del predio en el que habitaba La Comunidad, los cultivos que había, que no contaban con servicio de acueducto, el uso que se le daba al agua suministrada por el Comité de Cafeteros, y la forma como accedían al líquido después de la suspensión. 38 Fls. 14-16, cuaderno 3. 39 Al accionante se le requirió con el fin de que absolviera siete interrogantes, relativos al lugar donde habitaba La Comunidad, el uso que se le daba al agua suministrada por el Comité de Cafeteros del Quindío, a las actividades agropecuarias que realizaban en el Predio, y a la forma en que La Comunidad satisfacía la necesidad de acceso al agua, a partir del momento de la suspensión del suministro por parte del Comité. 40 Al accionado se le requirió para que informara sobre el destino y uso del agua suministrada a la finca el Tesoro; la historia y el marco contractual de la relación de suministro de agua no apta para el consumo humano, el monto y estado de la deuda, las condiciones contractuales que regulaban el suministro, las razones por las cuales el agua suministrada se consideraba como no apta para el consumo humano, y la existencia de fuentes alternativas de agua no potable en el Predio de La Comunidad. 41 Fls. 72-104 Cuaderno 3. 42 Fls. 107-131, Cuaderno 3. 43 Fl. 105, Cuaderno 3. 8 de 27

25. Finalmente, mediante auto del 16 de noviembre de 2018 se puso a

disposición de las partes y de los terceros con interés el material probatorio recaudado, con el fin de que pudieran manifestarse sobre el mismo. Lo anterior, de conformidad con el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, Reglamento Interno de la Corte Constitucional.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

26. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedencia de la acción

27. Antes de resolver los problemas jurídicos de fondo que plantea esta tutela, debe la Sala resolver si se cumplen con los requisitos de procedencia de la acción. 2.1. Legitimación en la causa

28. Frente a la legitimación por activa para la presentación de acciones de tutela por parte de comunidades indígenas, y sus miembros, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido tres reglas, según, (i) se trate de la defensa de derechos fundamentales que puedan predicarse de la comunidad, (ii) cuando se trate de la defensa de derechos subjetivos de sus miembros y (iii) cuando esté de por medio la defensa de los derechos de los niños. En el primer caso, es decir, cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades indígenas o tribales como pueblos reconocibles44, o la acción verse sobre aquellos derechos que solo pueden ser entendidos en función del grupo, tales como los derechos a

la consulta previa, a una educación que respete y desarrolle su identidad cultural45, el derecho al territorio colectivo, a la propiedad colectiva sobre sus territorios46, entre otros, la acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier miembro de la comunidad, por sus autoridades, las personerías municipales, o las entidades creadas para la defensa de los pueblos indígenas. En el segundo evento, la acción puede ser interpuesta por los interesados, o por las autoridades indígenas, siempre que exista aquiescencia de los primeros47; en este caso, el juez de tutela tiene el deber de corroborar si existe o no ratificación48. Finalmente, ante la defensa de los derechos de los niños indígenas, cualquier 44 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-766 de 2015, reiterada en la sentencia T-011 de 2018. 45 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-379 de 2011, reiterada en la sentencia T-213 de 2016. 46 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-661 de 2015. 47 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-552 de 2003. 48 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-617 de 2010. 9 de 27 persona puede interponerla49.

29. En el presente asunto, la acción de tutela fue interpuesta por el Gobernador de la Comunidad Indígena Embera Chamí Daidrua, de la Vereda Potosí, Finca el Tesorito, asentamiento del municipio de Calarcá, Quindío, en nombre de esta comunidad. Para la Sala, confluyen las reglas (i) y (iii); por lo que se considera

acreditada la legitimación en la causa por activa. El acceso al agua puede considerarse como una garantía asociada al establecimiento del resguardo50, y, por tanto, a la supervivencia de la comunidad, pues su ausencia puede suponer la necesidad de su desplazamiento a otras áreas en las que esta se pueda satisfacer. Esta circunstancia no solo afecta a los 24 niños que integran La Comunidad51, sino a la totalidad de esta.

30. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, lo primero que se constata es que la acción se dirige contra un particular, ya que el Comité Departamental de Cafeteros del Quindío es una asociación privada que hace parte de la Federación Nacional de Cafeteros, entidad de carácter gremial. La jurisprudencia ha reiterado el carácter privado de la Federación, entre otras, en el Auto A-230 de 2007, que resolvió un conflicto de competencias, y en las sentencias T-497 de 2000 y C-353 de 2017. Teniendo en cuenta lo anterior, la legitimación por pasiva debe evaluarse conforme a las reglas previstas para la presentación de tutelas contra particulares.

31. Según el artículo 86 de la Constitución, en concordancia con el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, y las sentencias C-134 de 1994 y C-378 de 2010, la acción de tutela contra particulares resulta procedente si se interpone (i) contra un particular que presta un servicio público, cualquiera que sea dicho servicio, y si con sus actuaciones en torno a la prestación de este amenaza o vulnera un derecho fundamental; o (ii) si se evidencia que el accionante se encuentra en una situación de subordinación o indefensión respecto del accionado, y con sus

actuaciones amenaza o lesiona derechos fundamentales. En ambos casos es no solo necesario evidenciar si la actuación del accionado es capaz de lesionar derechos fundamentales, sino, además, si aquella se presenta en el contexto de la prestación de un servicio público o en un supuesto de indefensión o subordinación.

32. En este caso, la Sala encuentra que uno de los elementos centrales del litigio corresponde a uno de los aspectos que prima facie define la procedibilidad o no de la acción, esto es, si el suministro de agua no potable para fines agrícolas es idóneo para satisfacer el derecho fundamental social de acceso al agua para consumo humano52 y, por ende, si su suspensión por la entidad accionada es una 49 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-080 de 2018. 50 En reciente sentencia T-415 de 2018, la Corte Constitucional asumió una postura similar. 51 Dato extraído del listado de los miembros de la Comunidad, aportado por el accionante, fls.11-13, Cuaderno 1. 52 Cfr., en el sentido de este derecho fundamental, las sentencias T-318 de 2018, T-218 de 2017, T-100 de 2017, T-034 de 2016, T-093 de 2015, T-790 de 2014, T-712 de 2014, T-199 de 2014, T-163 de 2014, T-028 de 2014, T-016 de 2014, T-573 de 2013, T-424 de 2013, T-348 de 2013, T-242 de 2013, T-179 de 2013, T-749 de 2012, T-740 de 2011, T-717 de 2010, T-546 de 2009, T-381 de 2009 y T-270 de 2007.

10 de 27 acción capaz de vulnerar un derecho fundamental. En efecto, en el expediente no existen suficientes elementos de convicción que permitan inferir a la Sala que el uso dado por la comunidad al agua suministrada por el Comité sea privativamente humano. En lugar de ello, el nivel de consumo (supra fundamento jurídico 6) permite inferir razonablemente que el uso dado era mixto, en la medida en que dicho predio tiene una importante actividad agrícola (supra fundamento jurídico 3) y, a su vez, un número considerable de personas asentadas. En razón de esto, para efectos de la legitimación por pasiva, la Sala toma como suficiente para proceder al estudio de fondo, el hecho de que el Comité de Cafeteros del Quindío sea el que suministre el servicio del cual se discute su aptitud para satisfacer o no el derecho fundamental de acceso al agua para consumo humano. Esta tesis se refuerza si se considera que, con independencia de que