CC - T065-2018

Sentencia T-065/18

DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y contenido/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUDProtección constitucional especial SERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE SALUD-Médico tratante deberá ordenarlo ATENCION DOMICILIARIA-Procedencia del servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales SUMINISTRO DEL SERVICIO DE ENFERMERIA Y ATENCION DOMICILIARIA-Debe ser garantizado por las EPS con cargo a los recursos que perciben para tal fin LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios El artículo 41 la Ley 1122 de 2007 estableció un procedimiento judicial especial cuyo direccionamiento se encuentra en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, el cual le permite, con las atribuciones propias de un juez y de manera definitiva, resolver en derecho controversias que se susciten entre las entidades que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y sus usuarios. DERECHO A LA SALUD Y SERVICIO DE CUIDADOR A MENOR DE EDAD-Orden a EPS-S autorizar y suministrar ocho (8) horas diarias de servicio de cuidador a domicilio, a fin de atender todas las necesidades básicas que la accionante no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que la aquejan Es claro que la accionante se encuentra en una evidente condición de dependencia y requiere de atenciones que, si bien no se encuentran

directamente relacionadas con el tratamiento de sus patologías (aseo personal, alimentación, vestido, terapias de fisiatría, cambio de posición, soporte de desplazamiento, y cuidados para evitar escaras, entre muchas otras), siguen siendo indispensables y pueden llegar a tener injerencia no solo en su efectiva recuperación o en la estabilidad de su condición de salud, sino en su dignidad misma como ser humano.

Referencia: expediente T-6.423.733.

Acción de tutela presentada por la ciudadana Maritza Robayo Criollo en representación de su hija menor de edad, Gabriela Linares Robayo, en contra de Unicajas Comfacundi

E.P.S.-S.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá el diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) y, en segunda instancia, por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá el veintiocho (28) de agosto de

dos mil diecisiete (2017), dentro de la acción de tutela presentada por la ciudadana Maritza Robayo Criollo en representación de su hija menor de edad, Gabriela Linares Robayo, en contra de Unicajas Comfacundi E.P.S.. El expediente de referencia fue escogido para revisión mediante Auto del veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selección Número diez1.

I. ANTECEDENTES 1 Conformada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Diana Fajardo Rivera.

El siete (07) de julio de dos mil diecisiete (2017), la ciudadana Maritza Robayo Criollo interpuso acción de tutela en representación de su hija menor de edad, Gabriela Linares Robayo, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas, que considera han sido desconocidos por la entidad accionada al negarse a otorgar el servicio de enfermería que su hija requiere, pues, al ser la fuente de ingresos de su núcleo familiar, no cuenta con la posibilidad de otorgar dichos cuidados por sí misma. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la actora sustenta sus pretensiones en los siguientes:

1. Hechos 1.1. La menor Gabriela Linares Robayo cuenta con 17 años de edad y padece de “epilepsia generalizada, PC tipo cuadriparesia, retraso mental grave [y] prematurez extrema”. 1.2. La representante, Martiza Robayo Criollo, madre de la menor Gabriela Linares Robayo, es una mujer madre cabeza de familia quien se

constituye en la única fuente de ingresos de su núcleo familiar, el cual se encuentra compuesto por ella, sus 2 hijos menores de edad y su madre de 73 años de edad. 1.3. El núcleo familiar de la accionante se encuentra vinculado al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por estar calificado en el Sisben nivel 1. 1.4. La ciudadana Martiza Robayo Criollo suele otorgarle a su hija los cuidados que necesita con el auxilio de su señora madre, pero afirma que recientemente y debido al (i) crecimiento de su hija, (ii) la avanzada edad de su progenitora y (iii) su condición de madre cabeza de familia, se ha visto imposibilitada para brindarle en casa las atenciones que requiere para las terapias, medicamentos, alimentación, aseo y cuidados para evitar escaras. 1.5. Por lo anterior, afirma que, desde el año 2015 ha venido presentando insistentes solicitudes verbales a los médicos que la atienden para que ordenen la atención domiciliaria de enfermería que requiere su hija en razón a sus especiales condiciones de salud. 1.6. No obstante, indica que respecto de dichas solicitudes ha recibido respuestas igualmente verbales en las que sus médicos le indican que no son competentes para ordenar ese servicio. 1.7. El 15 de marzo de 2017, la accionante presentó ante Comfacundi E.P.S.-S. un derecho de petición en el que pretendió específicamente se le autorizara el servicio de enfermería domiciliaria que estima requerir. 1.8. Por su parte, la E.P.S. accionada respondió a la anterior solicitud

mediante escrito del 28 de abril posterior e indicó que la E.P.S. no puede intervenir en los conceptos médicos que sean formulados, ni puede dar razón de los motivos por los cuales le fue negado el servicio de enfermería que pretende. De igual manera, considera que otorga todos los servicios médicos que su hija requiere y que han sido ordenados por el profesional de la salud tratante. 1.9. Finalmente, asevera que la salud de su hija se deteriora con el paso del tiempo, pues se ve imposibilitada para procurarle todos los cuidados que requiere, en razón a que debe ejercer diariamente su trabajo informal para garantizarle a su familia los medios básicos de subsistencia.

2. Material probatorio obrante en el expediente 2.1. Registro Civil de Nacimiento de la menor Gabriela Linares Robayo, en la que es posible evidenciar que su madre es la ciudadana Maritza Robayo Criollo2. 2.2. Historia Clínica de Consulta Externa Pediatrica, en la que se indica que la menor Gabriela Linares Robayo padece actualmente de “epilepsia generalizada, PC tipo cuadriparesia, retraso mental grave [y] prematurez extrema”.3 2.3. Copia del derecho de petición radicado por la señora Martiza Robayo Criollo el 15 de marzo de 2017, ante la E.P.S. Comfacundi, en el que solicita se ordene autorizar el servicio de enfermería que requiere su hija.4 2.4. Copia de la respuesta otorgada el 28 de abril de 2017 por Comfacundi E.P.S. a la solicitud de la accionante, en la que indica que no es competente para interferir en el concepto de los médicos que han

omitido ordenar el servicio de enfermería pretendido. Además, advierte 2 Folio 5 del cuaderno principal. 3 Folio 4 cuaderno principal. 4 Folio 2 cuaderno principal. que está garantizando todas las demás atenciones médicas que sí han sido ordenadas.5

3. Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela La solicitante estima desconocidos los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de su hija, por la omisión de la accionada de hacerse cargo de los cuidados y atenciones que requiere la menor Gabriela Linares Robayo y que no tiene la capacidad de asumir, pues es madre cabeza de familia, trabaja de manera informal y tiene a su cuidado a otro hijo menor de edad y a su madre de 73 años.

Llama la atención en que su hija padece de numerosas afectaciones en salud que implican numerosos cuidados y atenciones constantes que no tiene la posibilidad de brindarle, pues debe trabajar diariamente para proveer los recursos mínimos para la subsistencia de ella y su núcleo familiar. De igual manera destaca que su situación se ha visto empeorada por el crecimiento físico de su hija y el envejecimiento de su madre, quien antes le colaboraba con el cuidado de la menor.

4. Respuesta de la entidad accionada

Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C. En contestación a la presente acción de tutela, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C. afirma que no ostenta la condición de Entidad Prestadora de servicios de Salud y, en consecuencia, escapa de su ámbito de competencia prestar los servicios solicitados por la accionante

No obstante, indica que si bien la accionante actúa en representación de su hija menor de edad y ésta (i) se encuentra en el nivel 1 del Sisben, (ii) ha sido diagnosticada con “epilepsia, retraso mental y cuadriparesia espástica”, no se acredita que requiera del servicio de enfermería pretendido, pues los médicos tratantes se han abstenido de ordenarlo, en razón a que lo que requiere son atenciones de cuidado personal, aseo, alimentación, cambio de posición, soporte de desplazamiento, entre otros, de manera que no se trata de servicios que deban ser prestados por una profesional de enfermería y que, en cambio, de conformidad con la 5 Folio 3 cuaderno principal. Ley 1306 de 2009 artículo 6, deben ser garantizados por el cuidador familiar.

Es así como afirma que: “si bien la paciente requiere de un cuidador ello no es sinónimo de un servicio de enfermera permanente (…), por no guardar pertinencia médica que haga necesaria la intervención de este recurso humano calificado”.

Igualmente, destaca que el servicio solicitado no puede ser cubierto por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por tratarse de un servicio sanitario que no cumple con los criterios de pertinencia médica, como sería la necesidad de suministrar medicamente parenterales, continuación de curaciones iniciadas en una instancia hospitalaria, preparación de mezclas, nutrición enteral por vía de enterostomías, o manejos de traqueotomía, colostomía, gastrostomía, anticoagulación, sondas, drenes, venoclisis o vías periféricas, entre otros.

Finalmente, subraya que resulta inadecuado que se entre a ordenar por el juez el servicio de enfermería pretendido, pues éste no ha sido ordenado médicamente y, proceder de esa manera, desconocería los protocolos médicos y el concepto del profesional de la salud que no lo determinó necesario. En consecuencia, solicita ser desvinculado de la presente acción de tutela, por no haber generado afectación alguna a los derechos fundamentales en discusión. Sin embargo, solicita negar el amparo, pues la pretensión de la accionante no encuentra sustento médico científico. El Pediatra Dilmer Guzmán Yara (médico tratante de la menor Gabriela Linares Robayo) Mediante escrito del 13 de julio de 2017, el médico tratante de la menor en cuestión justificó su accionar profesional al indicar qué medicamentos y tratamientos ha ordenado y por qué. Adicionalmente, afirma que, si bien la accionante solicita la autorización del servicio de enfermería 24 horas, indica que en “mi criterio solamente es necesario ofrecer el cuidado por enfermera durante 8 (ocho) horas diarias”. Con todo, aduce que dicha prestación no resulta imprescindible para la vida de la menor, en cuanto su madre ha otorgado los cuidados requeridos.

5. Sentencia objeto de revisión Primera Instancia El Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017), concedió el amparo solicitado en razón a que si bien no existe orden médica en virtud de la cual se haya ordenado la prestación del servicio de enfermería, sí se

cuenta con el concepto del médico tratante al responder la presente acción de tutela. En ese análisis, el profesional de la salud manifiesta que el servicio de enfermería solicitado podría resultar necesario por ocho (8) horas diarias. Destaca que si bien ese concepto no es una orden médica en sentido estricto y en él se aclaró que no era imprescindible para la vida de la menor, lo cierto es que no se pueden desconocer las circunstancias fácticas del núcleo familiar de la menor, pues su madre debe trabajar, tiene otro hijo que cuidar y también tiene bajo su cargo a su madre de 73 años de edad. Impugnación Inconforme con lo resuelto, la E.P.S.-S. Comfamundi impugnó la decisión de primera instancia por considerar que no podía el juez conferir la prestación del servicio de enfermería si no existe una orden médica que así lo disponga. Adicionalmente, resalta que en la Sentencia T-096 de 2016, la Corte expresó que la obligación de otorgar el cuidado y atención de una persona que no puede valerse por sí misma radica en cabeza de la familia, sin que puedan excusarse ni evadir dicha responsabilidad. Segunda Instancia El Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017), revocó la decisión proferida por el a-quo y, en su lugar, negó el amparo otorgado. Para ello, sustentó su decisión en que, contrario a lo concluido en primera instancia, en estrictos términos no existe una orden médica que permita acreditar la necesidad del servicio solicitado. Lo anterior, pues si bien

hay un pronunciamiento del médico tratante en el que afirma que son necesarias 8 horas de servicio de enfermería, “no puede de manera alguna darse alcance de prescripción médica al concepto emitido”. Adicionalmente, llama la atención en que en ese mismo pronunciamiento el médico tratante asevera que dicho servicio no resulta indispensable para la vida de la menor, motivo por el cual no estima adecuado darle el alcance de orden médica que le fue otorgado por el a-quo. En conclusión, considera que el juez constitucional no puede abrogarse funciones ajenas a sus competencias para determinar la necesidad de un servicio médico.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para pronunciarse en sede de revisión en relación con el presente fallo de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico Con miras a dar solución a la situación de hecho objeto de análisis, esta Corporación deberá dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:

(i) ¿Es procedente la acción de tutela para superar la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de una persona, cuando el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto un procedimiento jurisdiccional especifico ante la Superintendencia Nacional de Salud para este tipo de pretensiones? (ii) ¿Se desconocen los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social de un menor de edad al no autorizar la atención de enfermería domiciliaria que su

madre considera necesita, pero respecto de la cual no existe orden médica? (iii) ¿Es posible que, con ocasión a las facultades ultra y extra petita del juez constitucional, se modifique la litis propuesta y se enmarque la pretensión planteada en una que se considere es la idónea para superar la vulneración ius-fundamental en que el accionante aduce encontrarse? (iv) ¿Pueden verse desconocidos los derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social de un menor de edad que, por sus condiciones de salud, se encuentra impedido de valerse por sí mismo, cuando el Estado se abstiene de garantizarle la atención de un cuidador y su núcleo familiar se encuentra imposibilitado para brindarle dichos cuidados? Para solucionar estos interrogantes, la Sala procederá a realizar un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre: (i) el derecho fundamental a la salud, su naturaleza y protección constitucional; (ii) la atención domiciliaria en sus modalidades de servicio de enfermería y cuidador; y (iii) el procedimiento jurisdiccional creado por la Ley 1122 de 2007 en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; para, así, resolver el caso concreto.

3. El derecho fundamental a la salud, su naturaleza y protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia. 3.1. El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia establece en cabeza del Estado la obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud que requieran y, para ello, lo ha encargado tanto del desarrollo de políticas públicas que permitan su efectiva materialización, como del ejercicio de la correspondiente vigilancia y control sobre las

mismas. De ahí que, la salud tenga una doble connotación: por un lado, se constituye en un derecho fundamental del que son titulares todas las personas y, por otro, en un servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad del Estado. En virtud de la dualidad enunciada, resulta pertinente entrar a conceptualizar lo que se ha entendido por “salud” en cada una de sus facetas, de forma que sea posible esclarecer y delimitar su alcance, así como facilitar su comprensión. En este orden de ideas, la salud, entendida como un derecho fundamental, fue inicialmente concebida por la Organización Mundial de la Salud como “un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”6, pero, a partir de la evolución que ha tenido este concepto, se ha reconocido por esta Corporación que la anterior definición debe ser más bien asociada con el concepto de “calidad de vida”7, pues, en razón a la subjetividad intrínseca del concepto de “bienestar” (que depende completamente de los factores 6 Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, tal y como fue adoptada en la Conferencia Internacional de la Salud que se llevó a cabo entre el 19 y 22 de junio de 1946 en Nueva York; firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de los 61 Estados (Registros Oficiales de la Organización Mundial de la Salud, no.2, Pág. 100.) y con entrada en vigencia el 07 de abril de 1948. 7 Sentencia T-201 de 2014.

sociales de una determinada población), se estimó que ésta generaba tantos conceptos de salud como personas en el planeta. Ahora bien, en pronunciamientos más recientes, esta Corporación ha expresado que la salud debe ser concebida como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”8, de forma que la protección en salud no se limite únicamente a las afectaciones que tengan implicaciones en el cuerpo físico del individuo, sino que, además, se reconozca que las perturbaciones en la psiquis, esto es, aquellas que se materializan en la mente del afectado, también tienen la virtualidad de constituirse en restricciones que impiden la eficacia de los demás derechos subjetivoshttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-201-14.htm - _ftn29. Por eso, la protección constitucional del derecho a la salud toma su principal fundamento en su inescindible relación con la vida, entendida ésta no desde una perspectiva biológica u orgánica, sino como “la posibilidad de ejecutar acciones inherentes al ser humano y de ejercer plenamente los derechos fundamentales, de donde se concluye que si una persona sufre alguna enfermedad que afecta su integridad física o mental impidiéndole continuar con sus proyectos personales y laborales en condiciones dignas, su derecho a la vida se encuentra afectado, aun cuando biológicamente su existencia sea viable”9 En atención a lo expuesto, el goce del derecho a la salud no debe entenderse como un conjunto de prestaciones exigibles de manera

segmentada y parcializada, sino como una pluralidad de servicios, tratamientos y procedimientos que, en forma concurrente y de manera armónica e integral, propenden por la mejora, hasta el mayor nivel posible, de las condiciones de salud de sus destinatarios.10 3.2. En síntesis, el hecho de que la salud haya adoptado la naturaleza de un derecho constitucional fundamental implica que todas las personas pueden acudir a la acción de tutela para reclamar su garantía, pues no solamente se trata de un derecho autónomo sino que también se constituye en uno que se encuentra en íntima relación con el goce de otros de especial relevancia como la vida y la dignidad humana.11 8 Ver sentencias T-355 de 2012 y T-201 de 2014. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-814 de 2008. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-201 de 2014. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-144 de 2008.

4. La atención domiciliaria en sus modalidades de servicio de enfermería y cuidador. Reiteración de jurisprudencia. 4.1. El Sistema General de Seguridad Social en Salud establecido en la Ley 100 de 1993 ha dispuesto los mecanismos y estructuras a través de los cuales se hace efectivo el derecho fundamental a la salud de los colombianos (regulado mediante la Ley Estatutaria 1751 de 2015). 4.2. En relación con las prestaciones que dicho sistema asegura para sus usuarios, la Resolución 5269 del 22 de diciembre de 2017 estableció el ahora denominado “Plan de Beneficios en Salud” en el cual se contempla la atención médica domiciliaria como un servicio que debe ser garantizado con cargo a la Unidad de Pago por Capacitación (UPC).

Al respecto, el artículo 26 prevé a esta modalidad de atención como una “alternativa a la atención hospitalaria institucional” que debe ser otorgada en los casos en que el profesional tratante estime pertinente y únicamente para cuestiones relacionadas con el mejoramiento de la salud del afiliado. Esta Corporación ha destacado que, en específico, el auxilio que se presta por concepto de “servicio de enfermería” constituye una especie o clase de “atención domiciliaria” que supone la asistencia de un profesional cuyos conocimientos calificados resultan imprescindibles para la realización de determinados procedimientos propios de las ciencias de la salud y que son necesarios para la efectiva recuperación del paciente.12 De conformidad con esto, debe entenderse que se trata de un servicio médico que debe ser específicamente ordenado por el galeno tratante del afiliado y que su suministro depende de unos criterios técnicoscientíficos propios de la profesión que no pueden ser obviados por el juez constitucional, por tratarse de una función que le resulta completamente ajena.13 4.3. En relación con la atención de cuidador14, es decir, aquella que comporta el apoyo físico y emocional que se debe brindar a las personas 12 Ver, entre otras, las Sentencias T-154 y T-568 de 2014, así como la T-414 de 2016. 13 Ibidem. 14 En relación con los cuidadores, la Sentencia T-154 de 2014 expresó que éstos: “(i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia, (iii)

prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional al sujeto por el que velan.” en condición de dependencia para que puedan realizar las actividades básicas que por su condición de salud no puede ejecutar de manera autónoma, se tiene que ésta no exige necesariamente de los conocimientos calificados de un profesional en salud15. Se destaca que en cuanto el cuidador es un servicio que, en estricto sentido, no puede ser catalogado como de médico16, esta Corte ha entendido que, al menos en principio, debe ser garantizado por el núcleo familiar del afiliado y no por el Estado17. Ello, pues propende por garantizar los cuidados ordinarios que el paciente requiere dada su imposibilidad de procurárselos por sí mismo, y no tiende por el tratamiento de la patología que lo afecta18. No obstante, se tiene que dada la importancia de estas atenciones para la efectiva pervivencia el afiliado y que su ausencia necesariamente implica una afectación de sus condiciones de salubridad y salud, es necesario entender que se trata de un servicio indirectamente relacionado con aquellos que pueden gravar al sistema de salud. En ese sentido, resulta pertinente llamar la atención en que el Ministerio de Salud y de la Protección Social, mediante Resolución 5267 del 22 de diciembre de 2017, estableció el listado de los procedimientos excluidos

de financiación con los recursos del sistema de salud, entre los que omitió incluir expresamente el servicio de cuidador. Motivo por el cual se evidencia que este tipo específico de “servicio o tecnología complementaria”19 se encuentra en un limbo jurídico por cuanto no está incluido en el Plan de Beneficios, ni excluido explícitamente de él. 15 Ver, entre otras, las Sentencias T-154 de 2014 y T-414 de 2016. 16 Al respecto, la Sentencia T-096 de 2016 indicó: “Las actividades desarrolladas por el cuidador, según lo anterior, no están en rigor estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera la existencia a las personas dependientes en sus necesidades básicas”. 17 En Sentencia T-154 de 2014 la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional analizó dos acciones de tutela interpuestas por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de unos individuos. En una de ellas la Sala estudió la negativa que se hizo del servicio de cuidador que fue solicitado y que tomó sustento en la consideración de la accionada de que dicho servicio debe ser proporcionado por el núcleo familiar del afiliado. Al respecto, la sala determinó que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación que atienda directamente al restablecimiento de la salud, razón por la cual no debe ser, en principio, asumida por el sistema de salud. No obstante, la Sala concedió el amparo deprecado pues reconoció que si bien el deber de cuidado de un pariente enfermo es principalmente de la familia, de manera subsidiaria puede constituirse en una obligación que se imponga en cabeza de la sociedad y del Estado,

quienes deben acudir a su ayuda y protección cuando la familia no pueda asumirlo. 18 Ver, entre otras, las SentenciasT-154 de 2014 y T-414 de 2016. 19 De conformidad con la Resolución No 3951 del 31 de agosto de 2016, estos servicios corresponden a aquellos que “si bien no pertenece[n] al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad.” Por su parte, la Resolución 3951 del 31 de agosto de 201620 estableció el procedimiento para que, cuando se ordenen servicios complementarios, sea posible efectuar el recobro de los gastos generados ante el FOSYGA o, en el caso del régimen subsidiado, la entidad territorial correspondiente21. A pesar del establecimiento de las exclusiones explicitas, el sistema le ha dado a este servicio el tratamiento de aquellos que no se financian con cargo a la UPC y, por tanto, habrán de ser recobrados al fondo o autoridad territorial correspondiente. Se destaca que de conformidad con la interpretación dada por esta Corte a la Ley 1751 de 2015, estatutaria del derecho fundamental a la salud, en la Sentencia C-313 de 2014, la administración cuenta con la carga de desarrollar el sistema de salud como uno de naturaleza de exclusiones en virtud del que todo aquello que no se encuentre explícitamente excluido, se halle incluido. No obstante, se considera que a la luz del tratamiento que esta Corte ha otorgado a la atención de cuidador, resulta necesario concluir que, antes de tratarse de una obligación o carga que deba asumir el Estado, se trata de atenciones que son exigibles, en primer lugar, a los familiares de

quienes las requieren22. Ello, no solo en virtud de los lazos de afecto que los unen sino también como producto de las obligaciones que el principio de solidaridad conlleva e impone entre quienes guardan ese tipo de vínculos23. La familia, entendida como institución básica de la sociedad24, conlleva implícitas obligaciones y deberes especiales de protección y socorro reciproco entre sus miembros, los cuales no pueden pretender desconocerlos por motivos de conveniencia o practicidad. En Sentencia T-801 de 1998, se expresó que: “En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más 20 Contenido que no fue alterado con la expedición de la Resolución 532 del 22 de febrero de 2017. 21 Normativa que debe ser leída en concordancia con lo dispuesto en la Resolución 5928 del 30 de noviembre de 2016. 22 En Sentencia T-414 de 2016 se expresó por la Corte que: “el servicio de cuidador no [es] en estricto sentido una prestación que deban suministrar las EPS, pues se trata principalmente de una función que no demanda una idoneidad o entrenamiento en el área de la salud, en tanto está más vinculada al socorro físico y emocional a la persona enferma, por lo cual es una tarea que corresponde, en primera instancia, a los familiares –en virtud del princi