CC - T069-2001

Sentencia T-069/01

ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL EFICAZ-Improcedencia de tutela PERJUICIO IRREMEDIABLE-Inexistencia por pago de indemnización MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Reintegro al cargo PROCESO DE REESTRUCTURACION DE ENTIDADES PUBLICAS-Eficiencia y racionalización del gasto público

Referencia: expediente T-330.572

Acción de tutela instaurada por Gloria Inés Hernández Gómez y otros contra el Hospital de Caldas E.S.E.

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil uno (2001). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alfredo Beltrán Sierra, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA: En el proceso de revisión de los fallos adoptados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela instaurada por los señores Gloria Inés Hernández Gómez, Fabiola Sánchez Mesa, María Beatriz Trujillo Toro, Yolanda Arango Arias, Isabel Cristina de los Ríos Otálora, Luz Mery Murillo G., María Aidé Toro Quintero, Luz Marina Galvis Avila, Aura Lilia Bustamante Acevedo, Julieta Loaiza Patiño, María Lucero Vargas Herrera, Luz Dary Rivera

Betancur, Gabriela Castaño Arias, María Amparo Corrales de la Calle, María Esneda Hurtado González, Ana Lucía Sánchez Salgado, Doris Vallejo Morales, Luz Dary Buitrago Sánchez, María Giselle Ramírez de Castaño, Bibiana González Pachón, Libia Elvia Silva Quintero, María Edilma Torres Mazo, Gilma Ramírez Galvez, Rubén Darío García Agudelo. Así mismo, por las ciudadanas María Lyda Sánchez Gaviria, Luz Mery Rincón Trujillo y María Amparo Quintero Escalante, quienes, en escrito posterior a la demanda de tutela y antes de la admisión de ésta, manifestaron su deseo de hacer parte de la acción por ser objeto de las mismas vulneraciones denunciadas, contra el Hospital de Caldas E.S.E..

I. ANTECEDENTES La parte actora instauró acción de tutela en contra del Hospital de Caldas E.S.E., por considerar que la entidad vulneró sus derechos a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la familia, con la decisión de suprimir los cargos que ocupaban en dicho centro hospitalario, en el marco de un proceso de reestructuración en el que, en su concepto, fueron discriminadas por su calidad de empleados cobijados por el régimen de retroactividad de cesantías anterior a la Ley 50 de 1.990, y por el cual habían optado voluntariamente como se lo garantizaba la ley.

1. La demanda de tutela Los demandantes indican que laboran para el Hospital accionado desde hace más de 20 años en promedio, en el cargo de auxiliar de enfermería, y que no accedieron a la propuesta hecha por el mismo, en enero de 1995,

para cambiarse al régimen de cesantías que contempla la Ley 50 de 1.990, por no haberla encontrado favorable a sus intereses económicos. Señalan también que la entidad hospitalaria demandada, en desarrollo de un plan de ajuste institucional, suprimió los cargos de todos aquellos auxiliares de enfermería que no aceptaron acogerse al nuevo régimen de cesantías, lo que, en criterio de los tutelantes, denota un trato injusto y desigual que descarta la utilización de criterios técnicos y empresariales para determinar la planta de personal óptima y, la selección del personal de enfermería que debía ser retirado de la institución, de acuerdo con los argumentos financieros alegados por la entidad. Los accionantes estiman que los anteriores hechos constituyen actos discriminatorios en su contra, así como de retaliación y persecución laboral, que atenta contra sus derechos a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la familia. Por ello, pretenden que, como medida preventiva, se ordene la suspensión de su despido, hasta que se verifique el régimen de cesantías al que ellos pertenecen, así como el de los auxiliares de enfermería a quienes no les fue suprimido su cargo.

2. Argumentos de la entidad demandada.

El gerente del Hospital de Caldas E.S.E. allegó al expediente el oficio HGC-226-2000, en el cual manifiesta que la reestructuración y ajuste en la planta de personal obedece a criterios técnicomisionales, financieros, así como a algunos estudios debidamente soportados por el Comité Interdisciplinario creado para el efecto. Igualmente, aclara que dicho

proceso se realiza en cumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo para los años 1.999 a 2.002 (Ley 508 de 1.999), que preceptúa la obligación de las Empresas Sociales del Estado de ajustar su estructura organizacional y planta de personal para mejorar su capacidad de gestión, de tal forma que se garantice su sostenibilidad a largo plazo. Así mismo, indica que para el efecto se contó con la colaboración de varias autoridades, que permitieron la firma del Convenio de Desempeño No. 000429 del 20 de diciembre de 1.999. Anexó con su escrito los documentos, que a su juicio, soportan el proceso que la entidad ha venido adelantando y que se enumerarán en acápite posterior. A su vez, el Presidente Delegado de la Junta Directiva de la entidad demandada, a quien el juez de primera instancia ordenó notificar la demanda de tutela por haber tomado parte en la decisión que los accionantes impugnan, contestó el libelo señalando que los argumentos expuestos no son verdaderos. Manifiesta que la decisión de suprimir los cargos de los actores se tomó dentro del marco del ajuste funcional y organizacional de la entidad, ajustándose a la nueva legislación en materia de seguridad social, con base en estudios técnicos realizados para tal fin, con el objetivo de hacerla viable financiera y socialmente, de manera que, pueda prestar con calidad, eficiencia y oportunidad el servicio de salud. Agrega que dicho ajuste se realizó a través de la incorporación de empleados públicos, supresión de algunos cargos, creación de otros y mejoramiento del servicio y eficiencia en el uso de recursos y en el desarrollo de procesos.

Adicionalmente, realiza una breve explicación del régimen de cesantías de los servidores públicos del sector salud, según la cual, se prohibe a las entidades asumir prestaciones económicas que estén a cargo de fondos de cesantías, entidades de previsión o de seguridad social (Ley 10 de 1.990) e igualmente se les prohibe pactar, con sus servidores, retroactividad en las cesantías y se ofrece un incentivo económico, consistente en el aumento del 15% sobre la asignación básica mensual, para quienes manifiesten renunciar al régimen de retroactividad de las cesantías (Decreto 439 de 1994). En el caso de los servidores del Hospital, expone que a aquellos que no expresaron su deseo de afiliarse a los fondos privados de cesantías, la entidad los afilió a uno escogido por su gerente, conservando el régimen de retroactividad. Respecto de la vulneración acusada, expresa que no es cierto que solamente los cargos de las personas que continuaron en el régimen de retroactividad de las cesantías hayan entrado en el ajuste de la planta de personal, sino que la selección de los mismos se hizo teniendo en cuenta criterios técnicomisionales, financieros, de mayor eficiencia en el manejo del recurso y de los procesos, tendientes al mejoramiento del servicio público de salud a cargo del Hospital, en cumplimiento de las Leyes 508, 530 y 531 de 1999 y de la Constitución Política. Ilustra lo anterior diciendo que de las 90 auxiliares de enfermería a quienes se les ajustó el cargo, 3 se encuentran en el régimen de rentabilidad de las cesantías. Así

mismo, frente al número de auxiliares que permanecerán en el cargo, señaló que 19 se encuentran en el régimen de retroactividad. Además, que a las personas a quienes se les suprimieron sus cargos, se les indemnizará conforme a lo establecido en las leyes. Por lo anterior, concluye que con la reestructuración de la entidad, de la cual hace parte la supresión de los cargos de los accionantes, no se han vulnerado los derechos que invocan, pues aquella se ha ejecutado bajo claros parámetros legales y con sustento en serios estudios técnicos y científicos. Finalmente, considera que si los actores pretenden controvertir la legalidad del acto administrativo que suprimió sus cargos, deben acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues la acción de tutela únicamente es procedente cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial.

3. Sentencias que se revisan 3.1. Primera instancia La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia del 29 de marzo de 2000, concedió el amparo del derecho a la igualdad, al comprobar la discriminación de que fueron objeto los accionantes por parte de la entidad hospitalaria demandada, y lo denegó en relación con los demás derechos invocados, por no encontrarlos vulnerados.

En efecto, el a-quo indicó que la acción de tutela sí era procedente, pues no se trataba de decidir la permanencia de los accionantes en su trabajo, para lo cual existían vías judiciales propias, sino de debatir el trato desigual del

cual fueron objeto en el momento de suprimir sus cargos, con respecto de aquellos que continuaron vinculados a la entidad, en razón del régimen de cesantías que los cobijaba. El fallador de primera instancia, luego de examinar el abundante acervo probatorio, consideró que si bien la reestructuración de la entidad siguió las pautas señaladas en la ley, dentro de criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, en el caso de los auxiliares de enfermería únicamente se siguieron criterios económicos y empresariales, ignorando el beneficio concedido a éstos de escoger el régimen de cesantías, el cual no puede ser desconocido por leyes posteriores (C.P., arts. 53 y 58) y sancionándolos con la supresión de sus cargos, pues no se observa precisamente otro motivo diferente a l régimen de cesantías de los actores, para haber tomado la decisión que se ataca. Así las cosas, con el fin de superar la que calificó como ostensible vulneración del derecho a la igualdad e impedir que la injustificada discriminación en contra de los demandantes continuara, la Sala ordenó la suspensión del Acuerdo por medio del cual la Junta Directiva de la entidad accionada suprimió algunos cargos de auxiliares de enfermería y ordenó su reintegro inmediato, en caso de que su desvinculación ya se hubiera efectuado. El magistrado Eduardo Castaño González aclaró su voto, señalando que si bien el trato discriminatorio del cual fueron objeto los actores constituye una violación de su derecho a la igualdad, ello no deviene necesariamente

en reconocimiento inalienable del derecho a permanecer en sus cargos. En su criterio “la tutela afecta el proceso de reestructuración, para que, bajo reglas claras, precisas, concretas y sobre todo transparentes, se rehaga ese procedimiento, viciado por la afectación de un derecho fundamental como es el de la igualdad, y propiamente por que no se guarda proporción frente a la situación de otros servidores de ese Ente administrativo”. - Impugnación La entidad accionada, por intermedio de su gerente y del presidente delegado de su junta directiva, impugnó la sentencia de primera instancia, insistiendo sobre los argumentos expuestos con anterioridad y aduciendo una falta de apreciación del caudal probatorio, en su conjunto, por no haberse realizado un análisis de fondo de las consecuencias de la decisión, en razón de la premura del tiempo con que se falló. Así pues, niega que el único criterio para la supresión de los cargos haya sido el régimen de cesantías al que pertenecen los accionantes, que la misma no constituye una sanción o “retaliación” laboral en contra de aquellos por ese hecho, pues la elección del régimen de cesantías de los actores se dio dentro de un contexto temporal y legislativo distinto al de la decisión tomada, y que la supresión de los cargos por los altos costos laborales que implican, entre otros criterios técnicos tenidos en cuenta con tal efecto, no constituye una discriminación. Ilustran lo anterior analizando las pruebas que, consideran, no fueron examinadas juiciosamente por la Sala de decisión en primera instancia. Señalan, en consecuencia, que los criterios usados para la supresión de los

cargos de auxiliares de enfermería están contenidos en los estudios técnicos realizados para la modificación de la estructura orgánica y la planta de empleados públicos, los cuales se refieren al exceso de esos funcionarios con respecto del número de camas promedio que debían atender. Dichos estudios, contratados con la Universidad de Antioquia, fueron resultado de la aplicación de la Ley 508 de 2.000 y elemento central de la Propuesta de Reorganización Hospitalaria aprobada por el Ministerio de Salud. Sostienen también que la política de reducción de costos laborales, desde el punto de vista del régimen de cesantías, se aplicó a todo el personal de la entidad, pues de los 275 cargos suprimidos, únicamente el 33% correspondía al régimen de retroactividad. Igualmente argumenta que, de los 773 servidores que continúan laborando en el Hospital, 37, es decir el 5%, están cobijados por dicho régimen. Razones técnicas y de gasto eficiente del recurso, explican de otro lado el que no se haya suprimido los cargos de aquellas personas próximas a alcanzar su edad de jubilación, pues la supresión de su cargo resultaría más costosa prestacionalmente para la entidad. Por último, consideran que no existe congruencia entre las motivaciones del fallo que impugnan y su parte resolutiva, pues en aquella se avala el proceso de ajuste institucional, mientras que la decisión se opone a ella, así como a los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional con relación a la modernización del Estado. Además, que la Sentencia que se impugna vulnera el principio de prevalencia del interés general con el fin de garantizar la prestación del derecho fundamental a la salud, máxime

cuando la institución atraviesa una grave crisis económica. 3.2. Segunda instancia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 16 de mayo de 2000, revocó el fallo del a-quo y en su lugar negó el amparo del derecho a la igualdad, por considerar que en el caso concreto la decisión sobre la legalidad o no del acuerdo expedido por la Junta Directiva del Hospital de Caldas, que suprimió los cargos de los demandantes y afectó sus derechos particulares, debe ser tomada como consecuencia de un proceso ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, dentro del cual puede solicitarse la suspensión de dicho acto. Así las cosas, manifiesta que, un pronunciamiento al respecto por parte del juez constitucional invade la órbita del juez “competente”, con mayor razón, cuando, en este caso, las pruebas no otorgan el absoluto convencimiento de que los únicos auxiliares de enfermería afectados con la reestructuración de la entidad son únicamente los que están cobijados por un régimen retroactivo de cesantías. En virtud de lo anterior, ordenó dejar sin efecto las determinaciones tomadas en cumplimiento de la sentencia de primera instancia.

4. Pruebas obrantes dentro del expediente 4.1. Copia de una circular informativa del programa de ajuste institucional, por medio de la cual el Hospital de Caldas informa a sus servidores los cargos que fueron suprimidos en desarrollo del mencionado plan, clasificados según el área en la que se desenvolvían y detallando su nombre, identificación, fecha de nacimiento, fecha de ingreso, edad, tiempo de servicios, cargo, centro de costos, clase de vinculación y

régimen de cesantías al que pertenecen (fl. 8 a 22). 4.2. Declaración rendida por una de las accionantes, la señora Gloria Inés Hernández Gómez, según la cual: i) informa que quienes interpusieron la acción solicitaron a la entidad el cambio de régimen de cesantías para continuar vinculados a la institución, tal y como ocurrió con algunos médicos del hospital; sin embargo la petición les fue negada, ii) expresa que si el ajuste de personal estuviere sustentado en un estudio técnico serio, no sería explicable que de la planta de médicos, quienes gozan de altos salarios y primas técnicas, sólo se hubiera prescindido de 9 de ellos, iii) Luz Gladys Salazar, una auxiliar de enfermería, fue incluida en la lista de cargos suprimidos porque figuraba como empleada bajo el régimen de retroactividad de cesantías, y luego reintegrada, pues realmente se encuentra cobijada por el régimen de la Ley 50 de 1.990. Anexó copia de un comunicado de prensa en el que las auxiliares de enfermería manifiestan a la opinión pública la situación de que son víctimas, copia de una petición proponiendo fórmulas de concertación y copia de la correspondiente respuesta por parte de la entidad accionada. 4.3. El representante legal de la entidad accionada, junto con su respuesta a la demanda de tutela, allegó copia de todos los documentos que soportan el proceso de ajuste institucional que se lleva a cabo en el Hospital, a saber: · Copias de las Leyes 530 y 531 de 1999. · Copias de los Acuerdos 156 y 157 de 1999 del Consejo Nacional de

Seguridad Social en Salud. · Copia del Estudio para el Ajuste Institucional del Hospital de Caldas E.S.E. de julio de 1999. · Copia de las Recomendaciones al Hospital de Caldas E.S.E. Proyecto A.R.P.A. (Análisis y rediseño de Proyectos Administrativos) de septiembre de 1.996. · Copia del Diagnóstico de la Situación Actual de la E.S.E. Hospital de Caldas, de agosto de 1.996, elaborado por la Universidad de Antioquia. · Copia del Estudio Técnico para la Modificación de la Estructura Orgánica y la Planta de Personal de Trabajadores del Hospital de Caldas E.S.E., de diciembre de 1.999, realizado por el Comité Interdisciplinario para el Ajuste Institucional de la entidad. · Copia del Convenio de Desempeño Suscrito entre el Ministerio de Salud, el Departamento de Caldas, la Dirección Seccional de Salud de Caldas, el Municipio de Manizales, la Secretaría de Salud de Manizales y el Hospital de Caldas E.S.E. · Copia del Plan de Evaluación y Seguimiento, dentro del Proyecto de Mejoramiento, Fortalecimiento y Ajuste en la Gestión de las Instituciones Públicas de Servicios de Salud del II y III Nivel de Complejidad del País, del Hospital de Caldas E.S.E., de diciembre de 1.999. · Copia de la Resolución No. HCG-010-2000 del 7 de febrero de 2.000, por medio de la cual se adopta el Acuerdo H-003-2000. · Copia del Acuerdo H-003-2000 emitido por la Junta Directiva de la

entidad accionada por medio del cual se suprimen dependencias, se suprimen y se crean cargos y se adiciona el Acuerdo H-0006-99. · Copia de la Resolución No. HCG-014-2000 del 17 de marzo de 2.000, por medio de la cual se adopta el Acuerdo H-004-2000. · Copia del Acuerdo H-004-2000, emitido por la Junta Directiva de la entidad accionada, por medio de la cual se suprimen unos cargos de la planta de personal, incluyendo los de los accionantes. 4.4. Declaración del representante legal de la entidad, señor José Dionisio Vargas Giraldo, en la que reafirma que el criterio de selección para la supresión de cargos fue la búsqueda de la racionalidad y eficiencia de los recursos de la entidad y que luego de un estudio se determinó que las labores asignadas a los auxiliares de enfermería podrían cumplirse con solo 366 de los 456 de la antigua planta de personal y a un menor costo. Igualmente, señaló que en la entidad, luego del ajuste, no permanecen médicos cobijados por el régimen de retroactividad, pues los que existían se cambiaron al régimen de la Ley 50 de 1990 a partir del 1o. de enero de 2.000. El gerente del Hospital arrimó copia de la Acta No. 018-99 de la Junta Directiva y copia del concepto jurídico emitido por la asesora jurídica de la entidad, en la que se explican las razones por las que deben desecharse las propuestas hechas por las auxiliares de enfermería.

4.5. Oficio HCG-231-2000, mediante el cual el señor gerente de la entidad explica, con respecto de la auxiliar de enfermería, Luz Gladys Salazar, se le incluyó erróneamente en la lista de ajuste institucional y actualmente desempeña su cargo, pues el registro de su edad estaba equivocado en su hoja de vida y hubo “...errores en el cálculo de las cuantías de algunas variables de asignación salarial y régimen de cesantías, que al ajustarlas a la realidad y en concordancia con los criterios técnicos del Ministerio de Salud, hizo que...la señora LUZ GLADYS, no llenara todos los requisitos para ser incluidos en el ajuste.” 4.6. Relación de los auxiliares de enfermería cuyos cargos no fueron suprimidos, especificando edad, tiempo de servicios y la sección en que se desempeñan, indicando los que tienen retroactividad en las cesantías (folios 109 a 121). 4.7. La Sala, mediante auto del 19 de octubre del presente año, solicitó a la entidad accionada un informe sobre el pago de la indemnización a favor de los accionantes con motivo de la supresión de sus cargos, el cual fue objeto del oficio HCAS 788-2000 del 27 de Octubre de 2000 y en el que se certifica el pago de dicha indemnización a la totalidad de los actores en este proceso. 4.8.Obra igualmente en el expediente comunicación de las accionantes Gloria Inés Hernández Gómez y María Beatriz Trujillo, recibida en secretaría octubre 23 de 2000, en la que se confirma el pago de dicha indemnización y en la que se acompaña copia de la carta de los Actores

en este proceso a la Coordinadora general de mejoramiento hospitalario del Ministerio de Salud con mención de algunas propuestas alternativas, no aceptadas por la entidad demandada, así como de la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, Sala Penal, del 1 de junio de 2000 en la que se confirmó la decisión del Juzgado Séptimo Penal del Distrito judicial de Manizales de tutelar el derecho a la igualdad de 8 auxiliares de enfermería cobijadas por el mismo proceso de reestructuración, las cuales, según lo afirman las actoras, se encuentran nuevamente vinculadas a la entidad en cumplimiento del fallo de tutela señalado.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las providencias de tutela antes reseñadas, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts. 33 al 36) y, en cumplimiento del auto de fecha 25 de abril de 2000, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de esta Corporación.

2. Materia sujeta a examen Dentro del proceso de reajuste institucional que las directivas del Hospital de Caldas, E.S.E. adelantan con el fin de dar cumplimiento al plan de reorganización hospitalaria aprobado por el Ministerio de Salud, a los accionantes en la presente tutela les fueron suprimidos los cargos que ocupaban como auxiliares de enfermería, en calidad de empleados públicos. Ellos consideran que la salida de la institución es producto del alto costo laboral que su permanencia representa, por pertenecer al régimen

de cesantías de retroactividad, anterior a la Ley 50 de 1.990, y no como lo pretende hacer ver dicho hospital, consecuencia de la aplicación de criterios objetivos y razonables, pues los auxiliares de enfermería que sí se acogieron al régimen de cesantías que contempla la citada Ley, continuarán en sus cargos. Así pues, estiman que dicha actuación constituye un trato discriminatorio en su contra y atentatorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, salud y a la familia, por lo que pretenden la suspensión de la decisión de suprimir sus cargos. Al respecto los jueces de tutela se pronunciaron en forma distinta. El a quo concedió el amparo sólo frente a la violación del derecho a la igualdad, por encontrar demostrada la discriminación denunciada por los tutelantes, ordenando la suspensión del acto mediante el cual se suprimieron los cargos y su reintegro inmediato, en el evento de que la desvinculación ya se hubiere efectuado. El ad quem revocó el fallo y negó el amparo, señalando que para dicha controversia existía otro medio de defensa judicial, pues la presunta violación podía ser debatida a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante la acción de nulidad, dentro del cual puede solicitarse la suspensión del acto. Máxime cuando, en su criterio, del material probatorio no podía concluirse que la reestructuración hubiera afectado solamente aquellos funcionarios cobijados por el régimen de cesantías retroactivas. Por consiguiente, en el presente caso, la Sala debe determinar en primer término si asiste o no razón al Juez de segunda instancia sobre la

existencia de otro mecanismo de defensa judicial que excluye la tutela, previamente a cualquier análisis sobre si la decisión tomada por la entidad demandada de suprimir los cargos de los accionantes, dentro del proceso de reajuste institucional señalado, vulneró los derechos fundamentales invocados en la demanda. La Corte deberá examinar así mismo previamente, si la indemnización decretada y recibida por los accionantes, excluye en este caso la posibilidad de conceder la tutela por ausencia de perjuicio irremediable, o si, por el contrario, esta circunstancia no es óbice para que la Corte proteja sus derechos en el caso de que estos hubieran sido violados por la entidad demandada. Finalmente deberá examinarse si el criterio preponderante para la supresión de los cargos de los demandantes fue el que estuvieran cobijados por el régimen de cesantías anterior a la Ley 50 de 1990 y en caso de ser así, si este criterio sería legítimo en el marco de un proceso de reestructuración o si por el contrario dicha acción constituiría una discriminación en contra de los afectados que el juez de tutela debería entrar a corregir.

4. La existencia de otro medio de defensa judicial idóneo.

Como dispone el artículo 86 de la Constitución Política la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Al respecto, la Corte ha sido enfática en que la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, ya

que este puede ser suficiente para restablecer el derecho atacado, situación que solo podrá determinarse por el juez de tutela, en el caso concreto y frente a los hechos y material probatorio correspondiente. Sobre el particular la jurisprudencia ha distinguido entre los asuntos que “son objeto de la definición judicial ordinaria y aquellas que caen bajo la competencia del juez constitucional, en relación con la efectividad e idoneidad del medio judicial indicado para proteger a cabalidad los derechos fundamentales”1. No debe olvidarse sin embargo que “en el Estado Social de Derecho, el funcionario judicial no puede dejar de aplicar el derecho legislado a partir de las normas principios y valores contenidos en el texto constitucional”2. 1 Así fue considerado en la Sentencia T-436 de 2.000 y reiterado en la sentencia SU-1067/2000 M. P. Fabio Morón Díaz , en los siguientes términos: “Empero, la Corte ya ha avanzado bastante en la distinción entre las materias que son objeto de la definición judicial ordinaria y aquellas que caen bajo la competencia del juez constitucional, en relación con la efectividad e idoneidad del medio judicial indicado para proteger a cabalidad los derechos fundamentales. La Corte, en torno al tema, ha manifestado que el medio judicial alternativo, capaz de hacer improcedente la tutela, "tiene que ser suficiente para que a través de él se restablezca el derecho fundamental violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que existir una relación directa entre el medio de defensa judicial y la efectividad del derecho", a lo cual agregó esta Corporación que, "de no ser así, mal puede hablarse de medio de defensa y, en consecuencia, aun

lográndose por otras vías judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe la acción de tutela para alcanzar que el derecho (el de naturaleza constitucional fundamental) deje de ser una utopía" (subraya la Corte. Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992). Asimismo, ha afirmado la Corte en el caso López Anaya que "la existencia del medio judicial alternativo, suficiente para que no quepa la acción de tutela, debe apreciarse en relación con el derecho fundamental de que se trata, no respecto de otros" (negrillas del texto original), lo que significa, según esa reiterada jurisprudencia, que "un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental invocado" (subraya la Corte). "En consecuencia -ha añadido la Corte-, si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección de aquél se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda intentarse ante los jueces". "Desde este punto de vista -prosiguees necesario que el juez de tutela identifique con absoluta precisión en el caso concreto cuál es el derecho fundamental sujeto a violación o amenaza, para evitar atribuirle equivocadamente una vía de solución legal que no se ajusta, como debería ocurrir, al objetivo constitucional de protección cierta y efectiva (artículos 2, 5 y 86 de la Constitución)" (Sentencia T-441 del 12 de octubre de 1993).

Ello explica el mandato del artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor "la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante" (subraya la Sala). 2 Salvamento de voto de los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro En otras palabras, en el proceso ordinario en el cual se cuestione la legal