CC - T069-2014

Sentencia T-069/14

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Caso en que entidad se niega a afiliar al régimen de pensiones a una persona que se encuentra trabajando porque ya recibió una indemnización sustitutiva por el Seguro Social DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIALReiteración de jurisprudencia El derecho a la seguridad social: (i) es un derecho fundamental que se encuentra amparado en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Colombia, y (ii) puede ser protegido a través de la acción de tutela, cuando reúne las características señaladas en la jurisprudencia para ser considerado como un derecho subjetivo. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia de la Corte ha establecido que las garantías relacionadas con el trabajo humano son irrenunciables, y las garantías que rodean los riesgos que cubre el sistema de seguridad social no son la excepción. En este sentido, si se ha establecido que los empleadores deben cumplir con la obligación irrenunciable de afiliar a sus trabajadores, también existe la obligación de los fondos de pensiones, de facilitar la afiliación de todas las personas, porque de lo contrario estarían afectando derechos que no son disponibles. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Colpensiones y/o Protección S.A. afiliar de manera inmediata al actor al fondo de pensiones de su elección

Referencia: expediente T-4050693

Acción de tutela instaurada por Hernando Escudero contra el Ministerio de Salud y

Protección Social, Colpensiones e ING 2 Pensiones Administradora de Fondo de Pensiones.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil catorce (2014) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia proferida, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el doce (12) de julio de dos mil trece (2013), dentro del trámite de la referencia1.

I. I. ANTECEDENTES Hernando Escudero, interpuso acción de tutela, por intermedio de apoderado, contra el Ministerio de Salud y Protección Social, Colpensiones e ING Administradora de Fondos de Pensiones. Alega que las dos últimas entidades no le han permitido realizar cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, porque ya recibió una indemnización sustitutiva.

Hechos

1. El señor Hernando Escudero tiene en la actualidad setenta y cinco (75) años.2

2. El veintitrés (23) de junio de dos mil (2000), el Instituto de Seguros Sociales (ISS), seccional Risaralda, profirió la Resolución 3075, “por la cual 1 El proceso de la referencia fue escogido para su revisión por la Corte por

medio de un auto proferido por la Sala de Selección número nueve del veintiséis (26) de septiembre de 2013. 2 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía aportada el señor Escudero nació el quince (15) de marzo de mil novecientos treinta y nueve (1939) (folio 6). 3 se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones – régimen solidario de prima media con prestación definida”, en la que se decidió otorgarle una indemnización sustitutiva. En el artículo primero del acto administrativo se resolvió: “Conceder indemnización sustitutiva de la pensión por vejez solicitada por el(a) asegurado Hernando Escudero, en cuantía única de $ 1’395.094. || La liquidación se basó en 277 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación $279.031”3.

3. Desde el cinco (5) de mayo de dos mil once (2011), el señor Escudero trabaja en la empresa C.I. Metales La Unión Ltda. Esta compañía afilió al señor Escudero al sistema de seguridad social en salud, a través de la EPS Saludcoop.4 También fue afiliado a la Administradora de Riesgos

Profesionales (ARP) Positiva5.

4. La empresa Metales La Unión Ltda. y el peticionario le solicitaron a ING Pensiones y Cesantías la afiliación del señor Escudero al sistema de seguridad social en pensiones. El veintinueve (29) de noviembre de dos mil once (2011), ING negó la solicitud porque, según la entidad, se encontraba pensionado en

otro régimen6.

5. El peticionario sostiene que solicitó la afiliación a Colpensiones, pero esta entidad tampoco dio una respuesta favorable.

6. El peticionario alega que la decisión de Colpensiones e ING Pensiones, de negar la vinculación al sistema de seguridad social en pensiones, viola el derecho a la seguridad social del señor Hernando Escudero.

Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas

7. Colpensiones, ING Pensiones y Cesantías y el Ministerio de Salud fueron vinculados al proceso de tutela. 3 Instituto de Seguros Sociales, Seccional Risaralda, Resolución No 003075 de 2000, ‘por la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones – régimen solidario de prima media con prestación definida, 23 de junio de 2000’ (cuaderno 1 folio 5). 4 Formulario de afiliación del señor Hernando Escudero a la EPS Saludcoop

(folio 7). 5 Positiva, Reporte de radicación, diecinueve (19) de mayo de 2011 (folio 8). 6 ING Pensiones y Cesantías, Consulta de viabilidad de la afiliación del Hernando Escudero, 29 de noviembre de 2011 (folio 9). 4 Colpensiones

8. Colpensiones no contestó la tutela.

ING Pensiones

9. ING Pensiones no contestó la tutela.

Ministerio de Salud

10. El Ministerio presentó dos argumentos en su defensa. En primer lugar, solicitó que se le desvinculara del proceso de tutela. Y en segundo lugar, solicitó declarar la tutela improcedente.

11. El Ministerio argumentó para sustentar la solicitud de desvinculación que en el Decreto 4107 de dos mil once (2011), “por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”, no se establece como función de esta entidad la afiliación al sistema general de pensiones.

12. Respecto de la improcedencia alegó que la indemnización sustitutiva es incompatible con la pensión de vejez, tal como lo establece el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, “por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida”7. Agregó que de acuerdo con estas disposiciones “las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”. Argumentó que en aplicación de estas normas como el accionante recibió una indemnización sustitutiva, no puede volver a afiliarse al sistema de seguridad social en pensiones.

Empresa C.I. Metales

13. El diez (10) de junio de dos mil trece (2013), la magistrada sustanciadora de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, decidió vincular a la empresa C.I. Metales la Unión Ltda. al proceso de tutela.

14. El representante legal de la empresa manifestó que está “de acuerdo con lo solicitado por el señor Hernando Escudero”.

Sentencia de primera instancia 7

Esta disposición establece: “Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las

indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. || Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”. 5

15. El doce (12) de julio de dos mil trece (2013), la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, negó por improcedente la tutela interpuesta por el accionante8. Argumentó que el peticionario no probó que se hubiese dirigido a Colpensiones para solicitar su afiliación al sistema de seguridad social en pensiones.

16. La sentencia no fue impugnada.

II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN

17. El trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), resolvió vincular a la administradora del fondo de pensiones y cesantías Protección. En la decisión se tuvo en consideración que: “de acuerdo con la información disponible, el treinta y uno (31) de diciembre de 2012, Ing. Pensiones y Cesantías, se fusionó por absorción con la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A.”.9 Por lo anterior, se ordenó a la secretaría de esta Corporación poner en conocimiento de “la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con sede en Pereira, del contenido del expediente de tutela T-4050693, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente Auto, se pronuncie acerca de las pretensiones y del problema jurídico que plantea la aludida acción de tutela”.

18. El veinticinco (25) de noviembre de dos mil trece (2013), Protección S.A., contestó la tutela. La entidad manifestó por un lado que al revisar la base de datos de la entidad, se estableció que el peticionario no había solicitado su vinculación al fondo de pensiones obligatorias, que esta administra. Por otro lado, sostuvo que “de acuerdo con el Sistema de Información de los Afiliados a los Fondos de Pensiones SIAFP, se evidencia que el señor Hernando Escudero […] aparece afiliado a Colpensiones desde el diez de mayo de

2010”.

19. La Corte Constitucional en el ejercicio de su función de Revisión de fallos de tutela ha considerado, en diversas oportunidades10, que en ocasiones, para lograr una protección efectiva de los derechos fundamentales resulta pertinente, e incluso necesario, requerir información por vía telefónica a los 8 MP Manuel Yarzagaray Bandera. 9 Protección Pensiones y Cesantías, Informe de 2012, p. 50. Disponible en:

http://www.unglobalcompact.org/system/attachments/20775/original/ Informe_Prote_Marzo_8_pliegos.pdf?1362778083 10 Al respecto véanse, entre otras decisiones, las sentencias T-603 de 2001 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-476 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-341 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería), T-643 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-219 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño) y T-726 de 2007 (MP. Catalina Botero Marino). 6 peticionarios o sus familiares sobre algunos aspectos fácticos puntuales que

requieran mayor claridad dentro del trámite de la acción. Esta posición encuentra pleno sustento en los principios de celeridad, eficacia, oficiosidad e informalidad que guían la actuación del juez de tutela.

20. En desarrollo de los anteriores principios, el quince (15) de enero del año en curso, el despacho se comunicó con el apoderado del señor Escudero, con el fin de solicitarle que enviara la historia laboral del peticionario. El veinte (20) de enero el representante del actor remitió tales documentos.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1.

2. Competencia

21. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico

22. De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera una entidad el derecho fundamental a la seguridad social al negarse a afiliar al régimen de pensiones a una persona que se encuentra trabajando porque ya recibió una indemnización sustitutiva por el Seguro Social en el año dos mil (2000)?

23. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará en primer lugar, el carácter de derecho fundamental del derecho a la seguridad social y, en segundo lugar, resolverá el caso concreto.

El derecho fundamental a la seguridad social. Reiteración de

jurisprudencia

24. El derecho fundamental a la seguridad social se encuentra previsto en el texto de la Constitución. Al respecto, el artículo 48 de la Carta Política establece: “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”. Esta disposición también establece que la seguridad social es un “servicio público de carácter obligatorio”, el cual está sujeto a “los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

25. De conformidad con el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de 7 conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

26. Diferentes tratados internacionales ratificados por Colombia consagran el derecho humano a la seguridad social. Igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos11 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre12 consagran este derecho. Estos antecedentes serían recogidos con posterioridad en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC)13 de 1966, y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, también conocido como el “Protocolo de San Salvador”14.

27. Las observaciones generales de los Comités de Naciones Unidas encargados de la interpretación y vigilancia de los tratados internacionales ratificados por Colombia, constituyen una herramienta útil para determinar el alcance de los derechos consagrados en estos instrumentos y en la Constitución. Al respecto es preciso recordar que al igual que las normas sobre derechos fundamentales, por lo general los tratados internacionales sobre

derechos humanos, tienen una textura abierta con un amplio grado de indeterminación. Con el fin de superar estas limitaciones la Corte Constitucional ha acudido a las observaciones generales para determinar el sentido y establecer las obligaciones del Estado colombiano respecto de los 11 Adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. La Declaración Universal establece en su artículo 22 que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”. 12 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, Bogotá, abril de 1948. el artículo XVI de la Declaración Americana consagra este derecho con el fin de que se le proteja a las personas “contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. 13 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Éste tratado fue ratificado por Colombia a través de la Ley 74 de 1968 “Por la cual se aprueban los “Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación Unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966”. En el PIDESC se establece en su artículo 9 “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda

persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” 14 Suscrito en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988. Ratificado por Colombia a través de la Ley 319 de 1996. Este tratado establece en su artículo 19: “[t]oda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna”. 8 derechos al agua15, a la vivienda adecuada16, a la salud17 y a la seguridad social.18

28. En este sentido, la Corte Constitucional ha interpretado el derecho a la seguridad social de conformidad con lo dispuesto en la Observación General 19, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Comité DESC), en el que se señaló el contenido y alcance del derecho a la seguridad social consagrado en el PIDESC19. De conformidad con esta Observación General el derecho a la seguridad social “incluye el derecho a no ser sometido a restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya sea del sector público o del privado, así como del derecho a la igualdad en el disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales”.20 15 Ver entre otras la sentencia T-270 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería) en la que la Corte se refirió al contenido del derecho al agua tal como se encuentra previsto en la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales., fundamento jurídico 4. En sentido similar

ver las sentencias T-546 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa) y T-614 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

16 Ver entre otras la sentencia T-986 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) en la que esta Corte se refiere a las Observaciones Generales número 4 y 7 sobre el derecho a la vivienda del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales., fundamentos jurídicos, 2.3.3 y 2.3.4. En sentido similar ver las sentencias: T-657 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-191 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 17 Así por ejemplo en la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), se hace referencia a la Observación General No 14 sobre el derecho a la salud dictada por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, para establecer cuáles son las obligaciones que se desprenden del derecho a la salud, fundamento jurídico 3.4. 18 Ver, entre otras, las sentencias T293 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-414 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 19 Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No 19 El derecho a la seguridad social (artículo 19) aprobada el 23 de noviembre de 2007, en el 39º periodo de sesiones. Al respecto ver entre otras las sentencias T-414 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-651 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) y T-658 de 2012 (MP Humberto Sierra Porto). 20 Ibídem, Observación General No 19, párr. 9. 9

29. Adicionalmente de acuerdo con el Comité DESC el derecho a la seguridad

social implica tres obligaciones: (i) respetar, (ii) proteger y (iii) cumplir. La obligación de respeto “exige que los Estados Partes se abstengan de interferir directa o indirectamente en el ejercicio del derecho a la seguridad social”21. La obligación de proteger “exige que los Estados Partes impidan que terceros interfieran en modo alguno en el disfrute del derecho a la seguridad social”22. La obligación de cumplir implica el deber del Estado de facilitar, promover y garantizar el goce y ejercicio del derecho a la seguridad social.23

30. De conformidad con la Observación General 19, los Estados partes en el PIDESC como Colombia, se encuentran obligados a garantizar la accesibilidad de todas las personas a la seguridad social.24 En desarrollo de este deber el Estado colombiano debe garantizar la cobertura de todas las personas en el sistema de seguridad social.25 De acuerdo con el Comité DESC esta obligación se encuentra reforzada para las personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad como los adultos mayores.26

31. Con fundamento en el texto de la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental.27 La Corte ha precisado en su jurisprudencia mas reciente que no resulta razonable separar los derechos fundamentales de los 21 Ibídem, párr. 44. 22 Ibídem, párr. 45. 23 Ibídem, párr. 47. 24 Ibídem, párr. 23.

25 Al respecto la Observación General 19 del Comité DESC señala: Todas las personas deben estar cubiertas por el sistema de seguridad social, incluidas las personas pertenecientes a los grupos más desfavorecidos o

marginados, sin discriminación basada en algunos de los motivos prohibidos en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto. Para garantizar la cobertura de todos, resultarán necesarios los planes no contributivos. Ibídem, párr.23. 26 Ibídem, párr. 31. 27 No obstante el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social, es importante recordar que esta Corporación en su jurisprudencia inicial le negó este carácter porque se trataba de un derecho prestacional cuyo desarrollo era de carácter progresivo (Cfr. sentencias SU-819 de 1999, MP Álvaro Tafur Galvis, y T-662 de 2006, MP Rodrigo Escobar Gil). Al respecto la Corte señaló en la sentencia SU-819 de 1999 que el derecho a la salud y a la seguridad social: “son prestacionales propiamente dichos, para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y organización, que hagan viable el servicio público de salud y que sirvan, además, para mantener el equilibrio del sistema. La implementación de este servicio requiere, entre otros aspectos, de la creación de estructuras destinadas a atenderlos y de la asignación de recursos con miras a que cada vez un mayor número de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva”. 10 derechos económicos sociales y culturales, porque en la Constitución se les otorga el carácter de fundamentales a todos los derechos28. Este Tribunal Constitucional ha precisado que las obligaciones en derechos civiles y políticos, así como en los derechos económicos sociales y culturales implican

obligaciones de carácter positivo y negativo.29

32. Como se señaló con anterioridad, la obligación de respetar el derecho a la seguridad social implica, de conformidad con el Comité DESC “abstenerse de toda práctica o actividad que, por ejemplo, deniegue o restrinja el acceso en igualdad de condiciones a una seguridad social adecuada, interfiera arbitraria o injustificadamente en los sistemas de seguridad social consuetudinarios, tradicionales o basados en la autoayuda”30. Como lo ha reconocido desde su jurisprudencia inicial este Tribunal, la seguridad social también tiene una faceta prestacional. Así, por ejemplo la obligación de proteger, según el Comité DESC, implica por ejemplo: “la de adoptar las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias y eficaces […] para

28 Así lo precisó la Corte desde la sentencia T-016 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en la cual señaló: “Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios económicos y educativos indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de

libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)” (negrillas fuera del texto). 29 Al respecto la Corte señaló desde la sentencia T-016 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) que “los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva”. Y agregó: “El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos –políticos, civiles, sociales, económicos y culturales– es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado)”. Ibídem. 30 Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No 19 El derecho a la seguridad social (artículo 19) aprobada el 23 de noviembre de 2007, en el 39º periodo de sesiones, párr. 44. 11 impedir que terceros denieguen el acceso en condiciones de igualdad a los planes de seguridad social administrados por ellos o por otros”.31

33. La protección del derecho a la seguridad social es consistente con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que establece que este derecho y los derechos en general deben ser protegidos por los tribunales. Así

por ejemplo en el caso Acevedo Buendía contra el Estado de Perú, la Corte Interamericana se pronunció en relación con la justiciabilidad del artículo 26 de la Convención Americana que, como se señaló, consagra las obligaciones de los Estados partes, como Colombia en derechos económicos, sociales y culturales.32 En este fallo concluyó que las medidas regresivas en derechos económicos, sociales y culturales son justiciables ante los órganos del sistema interamericano. Para llegar a esta conclusión la Corte realizó una interpretación histórica y sistemática de la Convención Americana33. En este fallo este Tribunal además señaló: “La Corte considera pertinente recordar la interdependencia existente entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, ya que deben ser entendidos integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello”34.

34. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), al igual que la Corte Interamericana, también ha establecido que el derecho a la seguridad social se encuentra previsto por el reenvío que el artículo 26 de la Convención Americana, realiza a la Carta de la OEA, y es susceptible de ser protegido a través del sistema de quejas y peticiones individuales35. En este sentido en el 31 Ibídem, párr. 45. 32 Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la

Contraloría”) Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198. 33 Cfr. Ibídem, párrs. 99 y 100.

34 Ibídem. 101. 35 CIDH, Informe No. 38/09, Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y Otras, caso 12.670, admisibilidad y fondo, Perú, 27 de marzo de 2009, párr. 133. En sentido similar en el caso Ivanildo Amaro Da Silva y otros la CIDH señaló: “la Comisión Interamericana subraya que ninguna disposición de la Convención Americana 12 caso de la Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social, la CIDH estableció que “el derecho a la pensión, como parte integrante del derecho a la seguridad social, también se encuentra dentro del alcance del artículo 26 de la Convención Americana que se refiere a las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA”.36 Si bien la CIDH en aquella oportunidad señaló que la restricción del derecho a la pensión en el caso concreto era conforme con la Convención Americana, es preciso destacar que decidió el caso con fundamento en el derecho a la seguridad social, sin examinar una posible “conexidad” con un derecho civil y político.37

35. De conformidad con los precedentes citados es posible concluir que el derecho a la seguridad social: (i) es un derecho fundamental que se encuentra amparado en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Colombia, y (ii) puede ser protegido a través de la acción de tutela, cuando reúne las características señaladas en la jurisprudencia para ser considerado como un derecho subjetivo.

Caso concreto

36. El análisis del caso concreto se dividirá en dos partes. En la primera parte se establecerá si en el presente

asunto la acción de tutela es el mecanismo idóneo y efectivo para garantizar la afiliación de Hernando Escudero al sistema general de seguridad social en pensiones. En la segunda parte, se decidirá si Colpensiones y Protección S.A. amenazaron el derecho a la seguridad social del peticionario, al negarle el acceso a los fondos de pensiones que administran. Procedencia formal

37. Antes de analizar el fondo del asunto, la Sala debe resolver si la tutela procede para garantizar la afiliación del peticionario al sistema general de seguridad social en pensiones.

38. La jurisprudencia de la Corte, ha señalado que el juez debe establecer si y tampoco ningún otro instrumento aplicable le impide examinar peticiones que alegan la violación de cualquier derecho consagrado en la Convención Americana. Con esta petición en particular, la Comisión Interamericana declara, con respecto a la supuesta violación del derecho a una vivienda adecuada, que es uno de los derechos incluidos en las normas económicas, sociales, educativas, científicas y culturales consagradas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos y enmendada por el artículo 34.K del Protocolo de Buenos Aires. CIDH, Informe No. 38/10, admisibilidad, Ivanildo Amaro Da Silva y otros, 17 de marzo de 2010, párr. 26. 36 En ese caso la CIDH examinó si la restricción legal del derecho a la pensión de las presuntas víctimas era proporcional. 37 CIDH, Informe No. 38/09, Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y Otras, caso 12.670, admisibilidad y

fondo, Perú, 27 de marzo de 2009, párrs. 130-147. 13 existe otro medio de