CC - T069-2017

Sentencia T-069/17

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE

SUSTITUCION PENSIONAL O PENSION SUSTITUTIVAProcedencia excepcional DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES Y A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Naturaleza jurídica y finalidad/SUSTITUCION PENSIONAL Y PENSION DE SOBREVIVIENTES-Diferencias La pensión de sobreviviente es la garantía a que tiene derecho el grupo familiar de la persona que fallece siendo afiliada y cotizante del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para reclamar la prestación económica que se causa precisamente por la muerte del afiliado. La sustitución pensional, por su parte, es una de las expresiones del derecho a la seguridad social que se define como una prestación de carácter económico a favor del grupo familiar del pensionado fallecido -por vejez o invalidez-. El fin es que éstos obtengan la protección económica que ya había alcanzado el causante, para que enfrenten el posible desamparo al que pueden estar sometidos por la muerte de la persona de la que dependían económicamente, sin que su dignidad sea afectada. SUSTITUCION PENSIONAL-Requisitos que deben cumplir los hijos menores de 18 años para ser beneficiarios SUSTITUCION PENSIONAL O PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos que deben cumplir el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIRO-Naturaleza jurídica

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE

SUSTITUCION PENSIONAL-Orden al Ministerio de Defensa

reconocer y pagar sustitución de la pensión de invalidez en forma vitalicia A la accionante, sujeto de especial protección por padecer VIH Sida, se le vulneraron sus derechos al mínimo vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social al negarle el fondo de pensiones la sustitución de la pensión de su difunto esposo, por considerar que no cumplía con el tiempo de convivencia de cinco años con él, pese a que existen declaraciones que permiten demostrar lo contrario. 2

Referencia: Expediente T-5.770.612

Acción de tutela instaurada por Sol contra el Ministerio de Defensa Nacional.

Magistrado Ponente:

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil diecisiete (2017) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez -quien la preside-, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de instancia proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia1 que confirmó la decisión de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,2 en el sentido en que negó la acción de tutela incoada por Sol contra el Ministerio de Defensa Nacional.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (art 86 y 241-9), el

Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional3 escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. Aclaración preliminar Teniendo en cuenta que en la presente acción de tutela se estudiará la 1 Sentencia proferida por la Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutelas N°. 1, de la Corte Suprema de Justicia, el dieciocho (18) de agosto de dos mil dieciséis (2016). 2 Sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016). 3 Sala de Selección Número Nueve conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez y Jorge Iván Palacio Palacio. Auto de selección del veintisiete (27) de septiembre del dos mil dieciséis (2016), notificado el once (11) de octubre de dos mil dieciséis (2016). 3 situación de la accionante, quien padece VIH SIDA, y que también se hará alusión a la condición particular de dos menores de edad, la Sala encuentra pertinente suprimir su identidad de esta providencia y de todas las actuaciones subsiguientes como una medida de protección a su derecho a la intimidad y a la confidencialidad.4 En consecuencia, para efectos de identificarlas y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la

referencia, ha preferido cambiar los nombres reales por los siguientes nombres ficticios: Sol: actora en la presente acción de tutela, padece VIH SIDA; Arturo: esposo de Sol; Helena y Sara: hijas biológicas de Arturo; Ana: primera esposa de Arturo, madre de Sara y Helena; Santiago: padre biológico de Arturo; Diego: medio hermano de Arturo; y María: esposa de Diego.

1. Solicitud y hechos La señora Sol, a través de apoderada judicial, instauró el 23 de junio de 2016, acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la vida, a la igualdad y a la seguridad social, al negarle el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la que dice tener derecho, teniendo como argumentos que no cumple con los requisitos legales para ello,5 sin tener en cuenta que ella sí cumplió las exigencias consagradas en el literal b, del parágrafo 2, del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Funda su solicitud en los siguientes hechos: 4 En anteriores sentencias, con el fin de salvaguardar el derecho a la intimidad de los respectivos accionantes, la Corte, bien sea por petición expresa de ellos, o porque advirtió la necesidad de resguardar su derecho, tratándose por ejemplo de personas enfermas de VIH SIDA, con orientación sexual diversa, menores de edad, entre otros, consideró oportuno proteger el derecho, limitando la publicación de toda información que fuera del dominio público y que pudiera identificarlos. Al respecto pueden verse las Sentencias SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; S.V. Jorge

Arango Mejía; A.V. Hernando Herrera Vergara), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-337 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-810 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-618 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-220 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-143 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-349 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil; S.V. Jaime Córdoba Triviño), T-628 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T295 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-868 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-323 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-868 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T330 de 2014 (María Victoria Calle Correa), T-513 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa; S.P.V Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-412 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras. 5El literal a, parágrafo 2, del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 consagra que: “En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte (…)”. Por su parte, la Resolución 5589 de

2015 señala: “(…) Una vez analizadas las pruebas aportadas por la señora Sol, se pudo establecer de forma clara que no cumple con el requisito legal, toda vez que en la referida declaración juramentada N°. 3090, manifiesta que (…) conviví bajo el vínculo del matrimonio católico compartiendo techo, lecho y mesa desde el mes de diciembre del año 2010 con el señor Arturo (…); es decir, cuatro años, ocho meses y veinte días, y por el contrario, en el Registro Civil de Matrimonio se evidencia que el vínculo matrimonial existió por un periodo de tres años, seis meses y veintitrés días, con ello se puede establecer claramente que no alcanza el requisito establecido por el literal a, parágrafo 2, artículo 11 del Decreto 4433 de 2004”. 4 1.1. A su esposo Arturo,6 quien estuvo vinculado a las Fuerzas Militares como soldado regular, mediante Resolución N°. 4186 del 30 de noviembre de 2005 le fue reconocida la pensión de invalidez,7 a partir del primero de agosto de ese año, tras ser diagnosticado con VIH SIDA.8 1.2. Señala que su cónyuge falleció el 20 de agosto de 2015,9 por lo cual solicitó la sustitución pensional a su favor, a través de petición del 4 de septiembre del mismo año; prestación que fue negada por el Ministerio de Defensa Nacional mediante resolución N°. 5589 del 22 de diciembre de 2015, por considerar que no se cumplía el tiempo de convivencia de cinco (5) años exigido por el literal a parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.10

1.3. Contra dicha resolución, la accionante interpuso recurso de reposición, aduciendo que también padece VIH SIDA, con quien convivió por más de 5 años antes de su fallecimiento. Además, aduce la accionante tener a su cargo dos hijas de su fallecido esposo,11 pues la madre de las menores de edad también falleció. No obstante, nuevamente le fue negada la prestación solicitada.12 1.4. Por las anteriores razones, la accionante considera que la entidad demandada está violando sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud, a la igualdad y a la vida digna, al no reconocerle la sustitución pensional a la que dice tener derecho, pese a necesitarla para suplir sus necesidades básicas. La enfermedad que padece le impide vincularse laboralmente. 1.5. Así mimo, refiere que la entidad demandada ni siquiera ha accedido a reconocer la aludida prestación a favor de las hijas del señor Arturo, pese a que son legítimas beneficiarias. Manifiestan que quien debe reclamar el porcentaje de dicha pensión es la progenitora de aquellas, quien falleció el 26 de agosto de 2010, de lo cual tiene conocimiento el Ministerio de Defensa Nacional. 6A folio 13 del cuaderno 2 del expediente, consta registro civil de matrimonio celebrado el 28 de enero de 2012, entre los señores Arturo y Sol. 7 De la resolución N°. 4186 del 30 de noviembre de 2005 no se encuentra copia. Es nombrada por el

Ministerio de Defensa Nacional en la resolución N°. 5589 del 22 de diciembre de 2015 (folio 14-17 del cuaderno 2 del expediente). 8 A folio 9 y 10 del cuaderno 2 del expediente, aparece el Acta de Junta Médica Laboral N°. 8570 del Ejército Nacional, en la que consta que el señor Arturo padecía VIH. 9 A folio 24 del cuaderno 2 del expediente, consta registro civil de defunción del señor Arturo, quien falleció el 20 de agosto de 2015. 10A folios 14-17 del cuaderno 2 del expediente, se encuentra copia de la resolución N°. 5589 del 22 de diciembre de 2015, por la cual se resuelve la solicitud de sustitución pensional a favor de las menores Sara y Helena, y se decide que no hay lugar a reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de sustitución pensional a favor de la señora Sol. 11 A folios 26-27 del cuaderno 2 del expediente, consta registro civil de nacimiento de Sara y Helena, hijas de Ana y Arturo. 12A folios 18-21 del cuaderno 2 del expediente, consta copia de la resolución Nº. 0814 del 22 de febrero de 2016, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución Nº.5589 de 2015, en el sentido de confirmarla en todas sus partes. 5 1.6. En consecuencia, la accionante solicita la protección de sus derechos de manera definitiva o como mecanismo transitorio, dado su especial y delicado estado de salud, y pretende que se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional

que le reconozca la sustitución pensional.

2. Contestación de la demanda13

El Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional manifestó que la presente acción de tutela no es el mecanismo idóneo para debatir aspectos relacionados con el reconocimiento de prestaciones sociales, máxime cuando la accionante no logra acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional.14 Aunado a lo anterior, señala que lo pretendido por la actora es controvertir los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de la sustitución pensional, los cuales gozan de presunción de legalidad, por lo que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para dicho fin.

3. Decisión del juez de tutela en primera instancia La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,15 mediante sentencia de primera instancia negó la presente acción de tutela, al considerar que la accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, esto es, la convivencia por más de 5 años con el causante.16 En efecto, señaló el Tribunal que el escenario adecuado para discutir el presente caso es la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, pues allí se puede desplegar un amplio debate probatorio que determine con precisión si la actora cumple con los requisitos para acceder a la prestación solicitada. Respecto a los derechos que le asisten a las niñas Helena y Sara, a quienes no se les ha pagado la pensión de sobrevivientes reconocida en la Resolución N°.5589 de 2015, como quiera

que no se ha presentado a cobrarla su representante legal, se llamó a prevención al accionado, a fin de que realice los trámites pertinentes para determinar quién es el representante legal de las menores. También se 13 A folio 44 del cuaderno 2 del expediente, consta Auto del 27 de junio de 2016, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá asumió conocimiento de la acción de tutela interpuesta por Sol contra el Ministerio de Defensa Nacional y vinculó oficiosamente al Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. Además, les dio un día a las autoridades accionadas para dar respuesta a la solicitud y para que aportaran las pruebas que consideraran necesarias. 14 A folios 65-66 del cuaderno 2 del expediente consta el escrito de contestación del Ministerio de Defensa Nacional, con fecha 6 de julio de 2016. 15 Sentencia del ocho (8) de julio de dos mil dieciséis (2016). 16En ese sentido, sostuvo el Tribunal que si bien la actora acreditó haber contraído matrimonio con el señor Arturo el 28 de enero de 2012, para el 20 de agosto de 2015 (fecha del fallecimiento), apenas llevaban casados cerca de 3 años y 8 meses. Así mismo, manifestó que si bien la señora Sol aportó declaración extra juicio del 19 de enero de 2016, rendida por conocidos suyos, quienes indicaron que les consta una convivencia desde diciembre de 2009, “al parecer, también existe una declaración previa, rendida por la propia interesada el 2 de septiembre de 2015, donde refiere que convivió con su pareja desde diciembre pero del año 2010”.

6 comunicó al ICBF para que adopte las medidas de protección de las niñas respecto a su representación.

4. Impugnación La accionante impugnó la decisión el quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016). Manifestó su inconformismo con la decisión adoptada por cuanto se encuentra en imposibilidad de conseguir un trabajo que le proporcione condiciones dignas de subsistencia a ella y a las menores hijas del acusante, como consecuencia de la enfermedad catastrófica que padece. Además, agrega que inició proceso judicial ante la jurisdicción de familia en aras de obtener la custodia definitiva de las niñas, motivo por el que el juez de tutela debe amparar los derechos de las menores y los de ella de forma transitoria, mientras aquel toma una decisión al respecto, ya que son sujetos de especial protección constitucional que merecen una especial atención del Estado.

5. Decisión del juez de tutela en segunda instancia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia17 profirió sentencia de segunda instancia, confirmando el fallo recurrido. Consideró que la actora debe usar los medios de defensa judicial a su disposición para cuestionar el acto administrativo que le negó la sustitución pensional, que tras haber agotado y despachado adversamente los recursos de ley precedentes para agotar la vía gubernativa, no son otros que las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa. En especial, si se tiene en cuenta que por sentencia del 20 de mayo de 2016 se le concedió el amparo transitorio de su derecho a la salud, ordenándosele a la entidad accionada que asegurara su

afiliación al sistema de salud de las Fuerzas Militares hasta que se defina su pretensión pensional. En este caso no se tiene conocimiento de si la situación de la actora constituya un perjuicio irremediable, puesto que se desconoce si se encuentra en condiciones de absoluta imposibilidad de obtener algún ingreso para su subsistencia.

6. Actuaciones en sede de revisión 6.1. Mediante auto del dos (2) de diciembre de 2016, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional resolvió ordenar, como medida provisional, a la Dirección General de Sanidad Militar la prórroga por tres (3) meses de la inscripción de la accionante en calidad de beneficiaria al servicio de salud de dicha entidad.18 17 Sentencia del dieciocho (18) de agosto de dos mil dieciséis (2016). 18 Auto del 2 de diciembre de 2016 que ordenó: “PRIMERO. ORDENAR como MEDIDA

PROVISIONAL a la Dirección General de Sanidad Militar (Carrera 7 N°. 52-48/60 de Bogotá) para que por medio del Director de Sanidad del Ejército BG ING Germán López Guerrero, o quien haga sus veces, de forma INMEDIATA al recibo de la correspondiente comunicación prorrogue por tres (3) meses la inscripción en calidad de beneficiaria al servicio de salud de la Dirección de Sanidad del Ejército de la señora Sol identificada con cédula de ciudadanía xxxxxx de Bogotá. || SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, COMUNIAR y 7 6.2. Por escrito del diecisiete (17) de enero de 2017, la Dirección de Sanidad

del Ejército Nacional manifestó que se remitió la solicitud a la Dirección competente, y que la accionante actualmente está reportada como beneficiaria activa del SSFM. 6.3. Mediante auto del diecinueve (19) de diciembre de 2016, el Magistrado Sustanciador resolvió requerir a la Dirección de Sanidad Ejército para que enviara copia del certificado de afiliación de la señora Sol, especificando claramente las condiciones en las que se encuentra vinculada y los respectivos documentos que soportan esa condición. Además, requirió al Ministerio de Defensa Nacional que remitiera copia de todos los documentos que sirvieron de sustento a la Resolución 5589 de 22 de diciembre de 2015, que negó el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva a la señora Sol, y a la Resolución 0814 de 22 de febrero de 2016 que confirma la decisión de la primera.19 6.4. Finalmente, en escrito del dieciocho (18) de enero de 2017, el Ministerio de Defensa allegó las pruebas solicitadas por la Sala de Revisión.20 ALLEGAR copia de la presente providencia a la parte accionante señora Sol en la dirección de notificación calle 3 N°. 18-40 en la ciudad de Bogotá”. 19 Auto del 19 de diciembre de 2016 que ordenó: “PRIMERO. REQUERIR a la Nación –Dirección de Sanidad Ejército BG ING Germán López Guerrero, o a quien haga sus veces, para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, remita

copia del certificado de afiliación de la señora Sol, identificada con cédula de ciudadanía xxxxxxxxxx, donde se especifique claramente, desde el primer momento de su vinculación hasta la actualidad, en qué condiciones se encuentra vinculada y los respectivos documentos que soportan esa condición. || SEGUNDO. REQUERIR al Ministerio de Defensa Nacional para que dentro del término de dos (2) días hábiles remita copia de todos los documentos que sirvieron de sustento para las decisiones de la Resolución 5589 de 22 de diciembre de 2015 que negó el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva a la señora Sol y la Resolución 0814 de 22 de febrero de 2016 que confirma la decisión de la primera, incluyendo pero no necesariamente limitándose a los siguientes: || a) Declaración extrajudicial juramentada N°. 3090, rendida el 02 de septiembre de 2015 ante la Notaría Tercera del Circuito de Bogotá de la señora Sol; || b) Acta de Declaración Juramentada con fines extraprocesales N° 186 del 19 de enero de 2016 rendida ante la Notaría 50 del Circuito de Bogotá por los señores Diego y María; || c) Acta de Declaración extrajudicial N° 359 de 19 de enero de 2016 rendida ante la Notaría 53 del Circuito de Bogotá por el señor Santiago. || TERCERO. OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la señora Sol a la dirección de notificación XX para que dentro del término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta

providencia, informe si ya inició el proceso de judicial para la designación de guarda o tutor de las menores Helena y Sara. En caso de ser afirmativa la respuesta, remitir copia del estado actual del proceso. En caso de ser negativo, manifestar las razones por las que no ha dado inicio a ese proceso judicial”. 20 El Ministerio de Defensa allegó como pruebas las siguientes: “(i) copia del registro civil de defunción del señor Arturo; (ii) copia de la cédula de ciudadanía del señor Arturo; (iii) copia del registro civil de matrimonio del señor Arturo con la señora Sol; (iv) copia de la cédula de ciudadanía de la señora Sol; (v) copia del acta de declaración juramentada Nº. 3090, rendida por la señora Sol, en la que manifiesta que vivió bajo el vínculo del matrimonio católico con el señor Arturo desde el mes de diciembre del 2010; (vi) copia del registro civil de nacimiento de las niñas Helena y Sara; (vii) copia de la resolución Nº. 4186 del 30 de noviembre de 2005, por la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión mensual de invalidez al señor Arturo; (viii) copia de la resolución Nº. 5589 del 22 de diciembre de 2015 por la cual se niega la sustitución pensional a favor de la señora Sol; (ix) copia del recurso de reposición presentado por la señora Sol contra la 8

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y procedencia 1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°,

de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de esta referencia. 1.2. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Conforme a este mandato, la tutela tiene naturaleza subsidiaria y se encuentra subordinada a la inexistencia o falta de idoneidad del medio judicial para la protección del derecho vulnerado. Así, no es el mecanismo judicial procedente cuando se reclama el reconocimiento de una prestación económica, como la sustitución pensional, en tanto existen otros medios ordinarios de defensa como la jurisdicción laboral y administrativa, ante las cuales se puede pretender el reconocimiento y amparo de los derechos afectados. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los conflictos jurídicos relacionados con el reconocimiento y pago de pensiones, excepcionalmente pueden ser ventilados a través de la acción de tutela.21 resolución Nº. 5589 del 22 de diciembre de 2015, en el que manifiesta que el error en las fechas pudo deberse a la premura para radicar los papeles exigidos y también a la poca información recibida sobre los requisitos a acreditar para ser beneficiaria de la sustitución pensional, pues al no haber recibido una instrucción clara, consideró que el solo hecho de su vínculo matrimonial vigente la hacía beneficiaria del reconocimiento de la pensión; (x) copia del acta de declaración juramentada presentada por María y Diego, en la que manifiestan que conocen al señor Arturo y a

la señora Sol desde hace más de 20 años y que les consta que convivieron en unión libre desde diciembre de 2009 hasta el 28 de enero de 2012, día en que contrajeron matrimonio y convivieron hasta el 22 de agosto de 2015, fecha en que falleció; (xi) Copia de la declaración juramentada Nº. 359 de 2016, presentada por el señor Santiago, en la que manifiesta que el señor Arturo y la señora Sol convivieron por más de 5 años de forma permanente e ininterrumpida; (xii) copia de la resolución Nº. 0814 del 22 de febrero de 2016, por la cual se resuelve el recurso de reposición contra la resolución Nº. 5589 del 22 de diciembre de 2015; (xiii) copia del acta de audiencia oral de designación de guardador, surtida ante el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá el diez (10) de noviembre de 2016, en la que se resuelve otorgar la guarda de las niñas Helena y Sara a la señora Sol”. 21 En efecto, ésta es procedente cuando: i) no exista otro medio de defensa judicial; ii) cuando existiendo dichas acciones se demuestra que carecen de idoneidad o eficacia de acuerdo con las particularidades del caso; o iii) si se pretende evitar un perjuicio irremediable -aspectos que corresponde evaluar al juez en cada caso-, lo que genera la protección transitoria del derecho, la cual se extenderá hasta que se tome una decisión definitiva por parte del juez ordinario. Al respecto ver Sentencias T-657 de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-691 de 2005 (MP Jaime

Córdoba Triviño), T-971 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1065 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-008 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-630 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-692 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-701 de 2006 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-836 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-129 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-168 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-184 de 2007 (MP Jaime Araujo Rentería), T-236 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-326 de 2007 (MP 9 El derecho a la sustitución pensional en excepcionalísimos casos puede ser exigido a través de la acción de tutela, como cuando se está en presencia de sujetos con circunstancias especiales de vulnerabilidad, como lo son los adultos mayores, las personas en situación de discapacidad, los niños, las personas de la tercera edad o las que están en condiciones de extrema pobreza, quienes hayan perdido parte considerable de su capacidad de trabajo, y quienes padezcan enfermedades catastróficas,22 entre otros, pues la posibilidad Rodrigo Escobar Gil), T-335 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-593 de 2007 (MP Rodrigo escobar Gil), T-021 de 2010 (MP Humberto Sierra Porto), T-324 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T-164 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; SPV

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 22 Respecto de las personas que padecen VIH/SIDA -patología que ha sido descrita por la Corte como “un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la existencia misma del género humano”- este Tribunal ha sostenido que “el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de solución a quienes la padecen (…)” , pues “debido al carácter de la enfermedad, las autoridades y la sociedad están en la obligación de darle a estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad”. (Sentencia T-417 de 1997. MP Antonio Barrera Carbonell). || Además, ha sostenido que dadas las características catastróficas y nefastas de esta enfermedad, las personas que la sufren requieren una atención reforzada de parte del Estado, quien está obligado a defender su dignidad para que no sean objeto de discriminación. En tal sentido, las autoridades deben brindarles una protección especial y reforzada en asuntos de salud, trabajo y seguridad social a este grupo poblacional, dada la condición de debilidad manifiesta en que se encuentran. Sobre el particular se pronunciaron, entre otras, las sentencias T-482 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz), T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa; SV Jorge Arango Mejía, AV Hernando Herrera Vergara), T-171 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-026 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-1064 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-550 de

2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-021 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T1042 de 2012 (MP Nilson Elías Pinilla Pinilla; AV Alexei Egor Julio Estrada), T-146 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-428 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa), T-412 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). || Ahora, tratándose de personas con VIH/SIDA que acuden a la acción de tutela para que les sea reconocido su derecho pensional, esta Corte ha señalado que “dadas las características de esta enfermedad, no resulta coherente con un esquema de solidaridad en materia de seguridad social y, por el contrario, resulta desproporcionado exigir a los peticionarios en estas condiciones que acudan a la justicia ordinaria o contenciosa, motivo por el cual en estos casos no puede admitirse que la protección de sus derechos fundamentales quede supeditada y postergada a la definición de este tipo de litigios”. Sentencia T-452 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez). Esta posición ha sido sostenida, entre otras, en las sentencias T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-860 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T1042 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla; AV Alexei Julio Estrada), T-893 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-677 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). || En ese contexto, la Corte Constitucional ha establecido que la solicitud de amparo será procedente si el juez de tutela determina que: “i) el o los beneficiarios del derecho pensional son sujetos de especial protección

constitucional; ii) los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos para proteger los derechos presuntamente vulnerados; y iii) existe certeza sobre la ocurrencia de un perjuici