CC - T072-2013

Sentencia T-072/13

PENSION DE INVALIDEZ COMO COMPONENTE ESENCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamentos De manera especial, con la protección de esta garantía en las hipótesis de invalidez, se busca evitar los efectos negativos que emanan de la falta de recursos económicos para cubrir aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la imposibilidad del trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral. PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad/PENSION DE INVALIDEZRequisitos para obtener reconocimiento y pago PERSONAS CON DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Alcance de la protección que se desprende de los instrumentos internacionales La Constitución Política, los Organismos Internacionales y la Corte Constitucional, han sido reiterativos en la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con discapacidad; así mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que permanentemente se ven sometidas. SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL QUE SE ENCUENTRAN EN UN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Caso en que no se reconoce pensión de invalidez por no acreditar 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE

REGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS SOCIALESReiteración de sentencia C-428/09

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional para obtener el pago cuando hay perjuicio irremediable 2 ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZExcepciones para aceptar que se presente en un extenso espacio de tiempo entre vulneración y presentación PENSION DE INVALIDEZ-Se deben contabilizar semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez para cumplir con el requisito de las 50 semanas Si bien el accionante no cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración de su invalidez, del reporte se puede evidenciar que éste cotizó 28 semanas posteriores a dicha fecha, semanas que no fueron tenidas en cuenta por la accionada. Entonces, la Sala considera necesario traer a colación que en algunos pronunciamientos esta Corporación ha determinado que en lo concerniente al pago de aportes con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, surge una obligación a cargo de las entidades administradoras del sistema de tenerlas en cuenta para contabilizar las semanas cotizadas por el interesado. DERECHO A LA SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL Y VIDA DIGNA DE PERSONA DISCAPACITADA-Orden a Porvenir reconocer y pagar pensión de invalidez

Referencia: expediente T3617744

Acción de Tutela instaurada por María Doralba López Carvajal, quien actúa como curadora de su hermano Jair de Jesús López Carvajal, en contra la Administradora de Fondo de Pensiones Porvenir.

Derechos fundamentales invocados: vida, seguridad social, mínimo vital, igualdad y dignidad humana.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013) 3 La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Alexei Egor Julio Estrada y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido el nueve (09) de julio de 2012 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, quien revocó la sentencia proferida el seis (06) de junio de 2012 por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín, que concedió la protección a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas del señor Jair de Jesús López Carvajal.

1. ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD María Doralba López Carvajal, actuando como curadora de su hermano Jair de Jesús López Carvajal, solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad, y a la dignidad humana. En consecuencia, pide que se ordene a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir, en adelante Porvenir, que

conceda, reconozca y pague la pensión de invalidez y las mesadas ocasionadas a partir de los 180 días de incapacidad continuas. Lo anterior con base en los siguientes: 1.1.1 Hechos y argumentos de derecho 1.1.1.1. Manifiesta el accionante que cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a través de Porvenir, desde 1993 hasta el 2000. 1.1.1.2. Sostiene que en septiembre de 2007, luego de superar algunos problemas familiares de desempleo y salud, continúo realizando aportes 4 a la misma entidad hasta febrero de 20081, debido a que su salud mental le impidió seguir haciéndolo. 1.1.1.3. Expresa que en el mes de febrero de 2009, la administradora de pensiones le informó que su aseguradora Alfa S.A., calificó su estado de invalidez con pérdida de capacidad laboral en un 67.20%, con fecha de estructuración primero (01) de abril de 2008. 1.1.1.4. Indica que inició el proceso de reclamación de la pensión de invalidez el 30 de julio de 2009, quedando su solicitud radicada con el N°. 010261150098337800. 1.1.1.5. Aduce que enfrentó grandes dificultades económicas que le impedían continuar con el tratamiento de su enfermedad y procurarse su sustento, razón por la cual se vio obligado a buscar empleo, obteniéndolo como vigilante a mediados del 20092, por lo que pudo reactivar sus3 aportes hasta el mes de diciembre de la misma anualidad.

1.1.1.6. Sostiene que para esa época Porvenir le informó que la pensión de invalidez le fue negada por haber alcanzado a cotizar sólo 32 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración4 de la enfermedad, y no las 50 requeridas; además, porque su fidelidad al sistema no fue del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha en que por primera vez se calificó su estado de invalidez. 1.1.1.7. Expresa que la entidad adujo ser de carácter privado, por lo que sus pronunciamientos no son actos administrativos y le negó el derecho a recurrir. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1 Si bien el accionante dice haber realizado aportes hasta febrero de 2008, del reporte de semanas cotizadas emitido por Porvenir, se ve que éste también realizó aportes en los meses de marzo (2008/03), abril (2008/04), mayo (2008/05), junio (2008/06) y julio de 2008 (2008/07). Ver folio 3135 del cuaderno 2. 2 En el expediente no aparece determinado el mes, y de comunicación sostenida con el accionante éste no se pudo establecer. 3La reactivación de sus aportes, según el reporte de semanas cotizadas emitido por Porvenir se dio e n el mes de agosto de 2009 hasta el mes de noviembre del mismo año. 4En el escrito de contestación de la acción de tutela, Porvenir hace expresa que el accionante cotizó

sólo 21 semanas anteriores a la fecha de estructuración. Ver folio 46 del cuaderno 2. 5 Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín corrió traslado de la misma a Porvenir, a fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. 1.2.1. Porvenir, en contestación a la presente acción de tutela, manifestó que no hay inmediatez en la interposición de la acción, pues al accionante se le notificó el rechazo de la solicitud de pensión el 10 de diciembre de 2009, y sólo después de 2 años y 6 meses acudió al mecanismo constitucional. Por otra parte, indicó que el señor Jair de Jesús López no cumplió con los requisitos para acceder a la prestación reclamada, por cuanto su pérdida de capacidad laboral es de un 67.20% con fecha de estructuración primero (01) de abril de 2008; y la pensión de invalidez se reconoce cuando la persona declarada inválida haya cotizado 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anterior a la fecha de estructuración, y acredite que su fidelidad al sistema es al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en el que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación. Por tanto, al acreditar el accionante 21 semanas cotizadas anteriores a la fecha de estructuración, no las 50 exigidas, y al no cumplir con el requisito de fidelidad, no tiene derecho a la pensión reclamada. Arguyó además que Porvenir es una entidad de carácter privado, por lo

que sus decisiones al no ser actos administrativos, no son susceptibles de recursos por la vía gubernativa, “pero el afiliado puede allegar documentos pertinentes que permitan reconsiderar su solicitud”. Por último, sostuvo que en el presente caso no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues para que éste se de se necesita de un perjuicio cierto, inminente y próximo a suceder, por lo que simples afirmaciones no acreditan su configuración. 1.3. DECISIONES DE INSTANCIA 1.3.1. Sentencia de primera instancia Mediante fallo del 6 de junio de 2012, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín concedió 6 el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, y a la vida digna del accionante, argumentando que Porvenir había pasado por alto el hecho de que la Corte Constitucional en la Sentencia C-428 de 2009 declaró inexequible el requisito de la fidelidad al sistema. Así mismo, determinó, con respecto al requisito de las semanas cotizadas, que el accionante cotizó más de las 50 semanas que exige la ley, pues durante el 2005 reportó 11 aportes mensuales, lo que equivale a 44 semanas; en el 2006 reportó 6 aportes mensuales, lo que equivale a 24 semanas, durante el 2007 reportó 11 aportes mensuales, lo que equivale a 44 semanas, y en el 2008 reportó 3 aportes mensuales, lo que equivale a 12 semanas. Así las cosas, sostuvo el juez de instancia que al tratarse el presente asunto de una persona en estado de debilidad manifiesta que cumple

con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, la acción de tutela es procedente para el amparo de sus derechos. 1.3.2. Impugnación La accionada interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, argumentando que el a quo desconoció que el requisito de las 50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración (artículo 1° de la Ley 860 de 2003) fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C428 de 2009, incurriendo así en una vía de hecho por configuración del defecto sustantivo y por desconocimiento del precedente jurisprudencial. 1.3.3. Sentencia de segunda instancia Mediante fallo del nueve (09) de julio de 2012, el Juzgado Sétimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín revocó el fallo impugnado, argumentando que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, “pues el a quo de forma apresurada ordenó en contra de la AFP PORVENIR S.A., el reconocimiento de la pensión de invalidez del señor López Carvajal, sin tener en cuenta el principio de inmediatez dentro de esta actuación, pues la prestación económica que hoy reclama le fue negada el 10 de diciembre de 2009, habiendo transcurrido un término suficiente en que hubiera acudido a 7 la jurisdicción laboral para debatir allí la controversia del reconocimiento de la pensión de invalidez”. Adicionó el ad quem que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo

para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones. Así mismo sostuvo que no se encuentra acreditada la afectación al mínimo vital del señor Jair de Jesús López Carvajal, por cuanto se encuentra viviendo con su hermana María Doralba López Carvajal, quien lo está asistiendo en sus necesidades básicas conforme la obliga la Ley 1306 de 2009. 1.4. PRUEBAS DOCUMENTALES En el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes pruebas relevantes: 1.4.1. Copia de la solicitud de prestaciones económicas realizada por el señor Jair de Jesús López Carvajal a Porvenir el 30 de julio de 2009. 1.4.2. Copia de la negación de la pensión de invalidez al señor Jair de Jesús López Carvajal, expedida por Porvenir el 10 de diciembre de 2009. 1.4.3. Copia del acta de posesión de la señora María Doralba López Carvajal como curadora del señor Jair de Jesús López Carvajal. 1.4.4. Copia de la notificación de la calificación de pérdida de capacidad laboral del señor Jair de Jesús López Carvajal, expedida por Alfa S.A. 1.4.5. Copia de las fórmulas médicas del señor Jair de Jesús López Carvajal. 1.4.6. Copia del historial de las incapacidades del señor Jair de Jesús López Carvajal. 1.4.7. Copia de los certificados laborales del señor Jair de Jesús López

Carvajal. 1.4.8. Copia de la relación histórica de movimientos del señor Jair de Jesús López Carvajal, expedida por Porvenir. 8

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1. COMPETENCIA La Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO 2.2.1. Corresponde a esta Sala establecer si Porvenir vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la dignidad humana del señor Jair de Jesús López Carvajal, al negarle el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez por no haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, y por no haber acreditado su fidelidad al sistema al menos en un 20% del tiempo transcurrido entre el momento en el que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación. 2.2.2. Para resolver este problema jurídico, la Sala analizará: i) el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y la importancia de la pensión de invalidez; ii) la protección constitucional reforzada de los sujetos de especial protección, como las personas con discapacidad o con alguna enfermedad grave; iii) los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, y iv) el principio de progresividad de los derechos sociales constitucionales y la prohibición de regresividad.

Posteriormente la Sala pasará a resolver el caso concreto.

2.3. CONTENIDO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y LA IMPORTANCIA

DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La seguridad social se encuentra definida en el artículo 48 Constitucional, “como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y como una garantía irrenunciable de todas las personas”. 9 Una de las garantías de la seguridad social es la pensión de invalidez, la cual tiene por finalidad “proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral, puesto que, dicha condición física o mental, impacta negativamente su calidad de vida y la eficacia de otros derechos fundamentales”.5 Del mismo modo, busca salvaguardar el mínimo vital de la persona y su núcleo familiar, cuando éste depende de los ingresos económicos del afiliado. El derecho a la seguridad social también ha sido reconocido a nivel internacional por diversos tratados, algunos de ellos ratificados por Colombia y que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, al tenor del artículo 93 de la Constitución de 1991. Dentro de los instrumentos que protegen este derecho encontramos:

1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en el artículo 22 establece “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”.

2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,

que en su artículo 22 determina que “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”.

3. El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

(Protocolo de San Salvador), que en el artículo 9 establece que “toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en 5 Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos” OEA/Ser. L/V/II.129 Doc. 4, 7 de septiembre de 2007. 10 casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”. Ahora bien, con fundamento en estas consideraciones, esta Corporación, cumpliendo con las funciones encargadas por el Constituyente del 91, consistentes en la salvaguardia de la supremacía e integridad de la Constitución y en la revisión de los fallos de tutela proferidos por todos los Jueces de la República, para amparar los derechos fundamentales de

los individuos, ha señalado el carácter fundamental que tiene el derecho a la seguridad social en pensiones, especialmente respecto de la pensión de invalidez, por su relación con la garantía de la dignidad humana. Muestra de ello es la Sentencia T-658 de 20086, en la que el Alto Tribunal sostuvo que: “El derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana, es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.” Sobre el particular, de manera reciente7 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) - órgano encargado de supervisar la aplicación del Pactoemitió la observación general número 19, sobre "El derecho a la seguridad social (artículo 9)". De manera puntual, el Comité destacó la enorme importancia que ostenta dicha garantía en el contexto de plena satisfacción de los derechos humanos8, en la medida en que el derecho a la seguridad social adquiere el estatuto de condición ineludible de tal 6 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 7 39° período de sesiones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”

11 posibilidad de goce dentro de los esfuerzos que han de llevar a cabo los Estados para superar las condiciones materiales de pobreza y miseria que se oponen al disfrute de las libertades individuales.” (…) De manera precisa, en cuanto al contenido del derecho bajo examen, el Comité señaló lo siguiente: “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar, b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”9 (Subraya fuera de texto) De lo anterior se puede concluir que la garantía fundamental a la seguridad social está ligada a la satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el de la dignidad humana, pues a través de la materialización de este derecho se puede afrontar la lucha contra los índices de pobreza y miseria. De manera especial, con la protección de esta garantía en las hipótesis de invalidez, se busca evitar los efectos negativos que emanan de la falta de recursos económicos para cubrir aspectos básicos como la salud y el sostenimiento del hogar, debido a la imposibilidad del trabajador de seguir desempeñándose en el mercado laboral.

2.4. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA DE LOS

SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

COMO LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD O CON

ALGUNA ENFERMEDAD GRAVE. REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA 8 De manera textual el Comité señaló lo siguiente: Él derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pactó” 9 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-658 del 1 de julio de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Nuestro ordenamiento constitucional ha introducido normas mediante las cuales dispone un tratamiento preferencial para las personas que se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, como manifestación del principio de igualdad material. Una de las principales innovaciones del modelo de Estado Social de Derecho, a saber, es el artículo 13 Constitucional, el cual establece que “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados… El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” Siguiendo los mismos lineamientos, el artículo 47 de la Carta establece que “… el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Del mismo modo, el artículo 54 Superior consagra de manera expresa el deber del Estado de “...garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud...”.

Con fundamento en los artículos 13, 47 y 54 Constitucionales, la Corte Constitucional señaló en la sentencia T884 de 200610, que la Constitución impone al Estado los siguientes deberes frente a las personas con discapacidad: “… impone a las autoridades públicas (i) la obligación de abstenerse de establecer diferenciaciones fundadas en discapacidades físicas, mentales o sensoriales; y (ii), el deber de adoptar medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad para que puedan disfrutar, en igualdad de condiciones, de sus derechos y libertades, lo que implica su plena inclusión social como manifestación de la igualdad real y efectiva; (iii) dentro de dichas medidas, la Constitución contempla aquellas relativas al ámbito laboral acorde con las condiciones de salud de esta población y “la formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo 10 M.P. Humberto Sierra Porto. 13 requieran”, así como la educación para las personas con limitaciones físicas o mentales”. Igualmente, esta Corporación, en sentencias como las T-82611 y T-97412 de 2010, ha señalado la importancia de proteger a las personas que se encuentran en circunstancias de indefensión debido a su situación de discapacidad y a su imposibilidad de desarrollarse en el campo laboral, lo que afecta directamente su mínimo vital y el de su núcleo familiar. Este Alto Tribunal también ha indicado, en sentencias como la T-093 de 200713, “… que la omisión de proporcionar especial amparo a las personas colocadas en situación de indefensión bien sea por razones económicas, físicas o mentales puede incluso equipararse a una medida

discriminatoria…”14. Lo anterior, por cuanto la situación que enfrentan les impide integrarse de manera espontánea a la sociedad para poder ejercer sus derechos y responder por sus obligaciones, así que el Estado no puede negarse a adoptar un conjunto de medidas de orden positivo orientadas a superar en la medida de lo factible esa situación de desigualdad y de desprotección a la que ellas se ven avocadas. Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado debe brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a las personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo posible, superar su situación de desigualdad. Este deber de protección no sólo radica en cabeza del legislador, sino también le corresponde ejercerlo a los jueces, quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias de cada caso en concreto15. Ahora bien, la discapacidad como un factor de indefensión que justifica la adopción de medidas de diferenciación positiva, es definida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General número 5º16 , como: 11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 13 M.P. Humberto Sierra Porto 14 Ver, entre otras, Corte Constitucional, Sentencia T-378 de 1997. 15 Sentencia T-841 de 2006. 16 La Corte Constitucional colombiana ha reconocido que las observaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ayudan a definir el contenido y

14 “…Con la palabra “discapacidad” se resume un gran número de diferentes limitaciones funcionales que se registran en las poblaciones... La discapacidad puede revestir la forma de una deficiencia física, intelectual o sensorial, una dolencia que requiera atención médica o una enfermedad mental. Tales deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carácter permanente o transitorio… De conformidad con el enfoque seguido en las Normas Uniformes, en la presente Observación general se utiliza la expresión "persona con discapacidad" en vez de la antigua expresión, que era "persona discapacitada". Se ha sugerido que esta última expresión podía interpretarse erróneamente en el sentido de que se había perdido la capacidad personal de funcionar como persona. (Subraya fuera de texto)…” La discapacidad comprende la invalidez; en efecto, en la sentencia T198 de 200617, esta Corporación especificó que los conceptos de discapacidad e invalidez son disímiles, siendo el último una especie dentro del género de las discapacidades. Puntualmente se dijo: “se encuentra establecido que se presenta una clara diferencia entre los conceptos de discapacidad e invalidez. En efecto, podría afirmarse que la discapacidad es el género, mientras que la invalidez es la especie, y en consecuencia no siempre que existe discapacidad necesariamente nos encontramos frente a una persona invalida. La invalidez sería el producto de una discapacidad severa.” Así lo ha entendido el legislador al redactar el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, en el que resaltó que solamente la pérdida de capacidad severa,

es decir, la que supera el 50%, es considerada invalidez. Al respecto señaló: “ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada alcance de los derechos económicos sociales y culturales. Sobre este tema pueden verse, entre otras, las sentencias T-200 de 2007 y T-1248 de 2008. 17 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 15 intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” En resumen, la Constitución Política, los Organismos Internacionales y la Corte Constitucional, han sido reiterativos en la obligación del Estado de proteger a aquellas personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con discapacidad; así mismo, han señalado la importancia de resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a que puedan superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que permanentemente se ven sometidas. 2.5. REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ Como se recordó en sentencia T-292 de 199518, la pensión de invalidez es una manifestación del derecho a la seguridad social, por lo tanto, el derecho a esta pensión también tiene el carácter de fundamental. De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, se requiere acreditar una pérdida del 50% o más de la capacidad laboral de una persona, según la calificación realizada por una Junta Regional o una Junta Nacional de

Calificación de Invalidez, dependiendo del caso en concreto.19 Siguiendo el mismo lineamiento, en su artículo 39, la Ley 100 estableció los demás requisitos para poder acceder a la pensión de invalidez. Al respecto señalaba: “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior