CC - T076-2017

Sentencia T-076/17

ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL Y SUS EXCEPCIONES-Improcedencia general La Corte Constitucional ha sido enfática en establecer que por regla general la tutela no es procedente para solicitar el reintegro laboral de un empleado, ya que el ordenamiento jurídico ofrece a los trabajadores, acciones judiciales para satisfacer esta pretensión, tanto en la jurisdicción ordinaria laboral como en la contenciosa administrativa. No obstante, la anterior regla tiene su excepción en aquellos casos en que el afectado se encuentre en una condición de debilidad manifiesta y, que en virtud de ello, se considere sujeto constitucionalmente protegido con una estabilidad laboral reforzada, por ejemplo: las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores discapacitados y los que padecen alguna limitación en su estado de salud. NORMAS PARA RETEN SOCIAL PARA PREPENSIONADOProtección ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Deber del empleador de garantizar estabilidad del trabajador hasta su inclusión en nómina

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALESProcedencia excepcional DERECHO PENSIONAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Reconocimiento de manera definitiva vía de tutela DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Desarrollo constitucional y legal DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL IRRENUNCIABLE-Reiteración de jurisprudencia

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y

VIDA PROBABLE DE LOS ANCIANOS-Tesis sobre la vida probable La Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial en torno a la tesis de vida probable, la cual consiste en que cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de la población colombiana, por su avanzada edad, podría presumirse que a la fecha de una decisión dentro de un proceso ordinario, su vida se habrá extinguido.

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZNaturaleza jurídica

2 DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal, artículo 36 de la Ley 100 de 1993

REGIMENES PENSIONALES ANTERIORES A LA LEY 100 DE

1993 DERECHO A LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ-Orden a Colpensiones realizar nuevamente la liquidación de la indemnización sustitutiva de vejez otorgada al accionante

Referencia: Expediente T-5.737.824

Acción de tutela interpuesta por José Antonio Díaz Fernández contra Colmundo Radio S.A.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017) La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Aquiles Arrieta Gómez (E) y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido por el Juzgado Cuarto

Penal del Circuito de Cartagena, que confirmó el proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES El señor José Antonio Díaz Fernández, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la vida digna, alegando su condición de sujeto de especial protección constitucional por ser una persona de la tercera edad. Para fundamentar las pretensiones relató los

siguientes:

1. Hechos 3 1.1 Señala el actor que comenzó a laborar en la empresa Colmundo Radio S.A. bajo la modalidad de contrato de trabajo por el termino de 3 meses desde el día 21 de agosto de 1995, el cual se prorrogó automáticamente hasta el 20 de agosto de 2015, fecha en que el empleador dio por terminado el vínculo contractual. 1.2 Agrega que durante los 20 años que laboró en la entidad desempeñó el cargo de supervisor de radiotransmisores, función que desarrollaba en las instalaciones de la empresa Colmundo Radio S.A., lugar donde residía junto con su esposa. Lo anterior, en virtud del acuerdo celebrado al suscribir el contrato laboral, en el cual se le permitió vivir en las dependencias de la empresa, a fin de que pudiera monitorear los radiotransmisores, incluso en días no laborales1. 1.3 Resalta que tiene 78 años de edad, no posee una vivienda digna, no cuenta con una fuente de empleo que le genere ingresos económicos y, además, al terminar su contrato laboral, la empresa le solicitó la entrega del

inmueble donde ha vivido durante 20 años junto a su esposa. 1.4 Informa que Colmundo Radio S.A presentó querella policiva ante la Inspección de Policía de Santa Rosa Norte, Bolívar, solicitando la entrega del bien donde se encuentra ubicada la central de radiotransmisores, en el cual vivió y ejerció sus labores. 1.5 Manifiesta que a la fecha cuenta con la edad y el tiempo de servicio exigido para acceder a la pensión de vejez; razón por la cual, al momento del despido, gozaba de la condición de prepensionado, la cual le otorga una estabilidad laboral reforzada. 1.6 Por lo expuesto, solicita que se ordene a la empresa Colmundo Radio S.A que lo reintegre al cargo que desempeñaba, reconociéndole y pagándole las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el efectivo reintegro, y el pago de la indemnización por despido injustificado.

2. Trámite Procesal a partir de la acción de tutela.

Mediante auto de 20 de enero de 2016, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena, admitió la acción de tutela y ordenó la notificación al representante legal de la empresa Colmundo Radio S.A. para que, en el término de 3 días siguientes a la notificación de ese proveído, rindiera un informe respecto de la demanda y aportara las pruebas que considerara pertinentes.

3. Contestación de la empresa Colmundo Radio S.A 1 Ver cuaderno principal, folio 14. 4 3.1 La sociedad accionada a través de su representante legal, contestó la

demanda solicitando declarar la improcedencia de la acción de tutela y que se ordene la restitución del inmueble de propiedad de la compañía. Asimismo, afirmó que el contrato laboral se había celebrado inicialmente por un período de 3 meses con vigencia a partir del 25 de agosto de 1995 y finalizó el 20 de agosto de 2015 en los términos del numeral 1º del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. 3.2 Agregó que la empresa cumplió a cabalidad con las obligaciones propias de la relación laboral, efectuando los pagos de aportes a seguridad social hasta el día en que el Instituto de Seguro Social mediante Resolución No. 00513 del 24 de enero de 20112, le concedió el pago de la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, liquidada sobre la base de 551 semanas cotizadas y por un valor de $6.898.291, en vista de que se le había negado el pago de la pensión mediante resolución No. 003467 del 27 de febrero de 2009, por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. 3.3 De lo anterior, anotó la entidad que expidió un certificado laboral donde consta el tiempo trabajado por el actor, con el fin de obtener el pago de la indemnización. Por tal razón, a partir de que se reconoció el pago de esta, la empresa dejó de realizar los aportes a seguridad social, ya que una vez reclamada la prestación no es posible continuar cotizando a pensión. 3.4 Aclaró que el actor renunció a los aportes destinados a pensión al firmar

un documento en el que declaró su intención de que no se siguiera descontando tal porcentaje de su nómina.

4. Decisiones objeto de estudio 4.1. Primera instancia Mediante sentencia del 4 de febrero de 2016, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cartagena declaró improcedente la tutela incoada, al considerar que si bien es cierto el actor pertenece al grupo de sujetos de la tercera edad, también lo es que sus condiciones de salud no evidencian que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta que permita conceder la estabilidad laboral reforzada a través de la acción constitucional.

Asimismo, indicó que el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva elimina toda expectativa de pensión, razón por la cual no puede el demandante alegar la condición de prepensionado para solicitar el reintegro laboral; ya que una vez recibida la indemnización, no alcanzaría a reunir los requisitos para la pensión reclamada. 4.2. Impugnación 2 Ver cuaderno principal, folios 47 y 48. 5 La anterior decisión fue impugnada por el demandante sin presentar argumentos adicionales a los expuestos en la acción de tutela. 4.3. Segunda instancia El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 21 de abril de 2016, confirmó el fallo de primera instancia, basado en el hecho de que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva genera para el actor un ingreso económico que torna improcedente la acción de tutela como mecanismo subsidiario y excepcional, ya que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio

irremediable.

5. Pruebas Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción de tutela la Sala destaca las siguientes: - Copia de la cédula de ciudadanía de José Antonio Díaz Fernández

(Cuaderno principal, folio 13). - Copia del contrato individual de trabajo celebrado entre el señor José Antonio Díaz Fernández y la empresa Colmundo Radio S.A. (Cuaderno principal, folio 12-13). - Copia del acta de acuerdo celebrado entre las partes respecto a la posibilidad de que el actor viviera en las instalaciones de la empresa (Cuaderno principal, folio 14). - Copia del certificado laboral expedido por la empresa Colmundo Radio S.A (Cuaderno principal, folio 15). - Copia de la liquidación producto de la terminación del contrato de trabajo (Cuaderno principal, folio 17-19). - Copia del reporte de semanas cotizadas expedida por Colpensiones (Cuaderno principal, folio 20-25). - Copia de la querella policiva instaurada por la empresa Colmundo Radio S.A contra el señor José Antonio Díaz Fernández (Cuaderno principal, folio 30).

6. Actuaciones adelantadas en sede de revisión.

El 30 de agosto de 2016 fue radicado en la Secretaría de esta Corporación el expediente de la referencia, remitido del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena para que surtiera el trámite de eventual revisión. Por consiguiente, mediante auto del 19 de septiembre de 2016 fue seleccionado por esta 6 Corporación, y posteriormente, repartido al despacho del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

Mediante auto del 6 de diciembre de 2016, la Sala ordenó la vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, como tercero interesado en el proceso y se decretó la recolección de pruebas necesarias para adoptar la decisión de fondo sobre el asunto de la referencia. Además, dispuso la suspensión de los términos de conformidad con el artículo 64 Acuerdo 02 de 2015. Posteriormente, por medio de auto del 15 de diciembre de la misma anualidad, la Sala dictó una medida provisional conforme al artículo 7 del Decreto 2591 de 1991. Ordenándole a la empresa Colmundo Radio S.A abstenerse de realizar actos tendientes a desalojar al señor José Antonio Díaz Fernández de las instalaciones de la sociedad hasta tanto la Corte decida el asunto. 6.1 Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-. La Secretaría General, y la Gerencia Nacional de Doctrina de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, allegaron los documentos requeridos como prueba y solicitaron a esta Corporación declarar la falta de requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez en favor del accionante, toda vez que le fue reconocida la indemnización sustitutiva al no reunir los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Indicaron los representantes de la entidad, que el actor no era beneficiario del régimen de transición porque no cumplía con el número de semanas establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2005 para mantenerlo hasta el año 2014, ya que se exigían un total de 750 semanas de las cuales el actor solo cotizó 517.

Aseveraron que una vez revisada la historia laboral, el accionante registró un total de 137.14 semanas cotizadas de las 500 semanas exigidas por el Decreto 758 de 1990 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Tampoco podría ser beneficiario de la pensión conforme al requisito de las 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, previsto en el mismo acuerdo, toda vez que el actor solo acreditó un total de 770.31 semanas cotizadas en todos los años de servicio. Por último, indicó que aun si se dejara de lado que al actor se le reconoció el pago de la indemnización sustitutiva, lo cierto es que no cumple con los requisitos que hicieren posible el reconocimiento de la prestación pretendida.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

7 Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

El actor persigue el reintegro laboral en el empleo que desempeñaba en la empresa Colmundo Radio S.A., hasta tanto se reconozca el pago de la pensión de vejez por parte de Colpensiones; y el pago de la indemnización por despido injustificado. Por lo que le corresponde a esta Sala determinar si se vulneraron los derechos a la estabilidad laboral reforzada y al trabajo del actor por parte de la empresa accionada al dar por terminado el contrato laboral sin justa causa. Asimismo, establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandante.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordara: i) el estudio de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para obtener el reintegro laboral, y el reconocimiento y pago de derechos pensionales; ii) el desarrollo legislativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social y su carácter irrenunciable; iii) la tesis sobre vida probable, iv) la naturaleza de la indemnización sustitutiva; v) el desarrollo legal y jurisprudencial del régimen de transición, y vi) se resolverá el caso concreto.

3. Acción de tutela para obtener el reintegro laboral. Reiteración de jurisprudencia.

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, esto es que, su procedencia está determinada por la inexistencia de medios judiciales de defensa de los derechos fundamentales cuya protección se invoca. Por su parte, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con la norma superior mencionada, consagra dos excepciones que permiten hacer uso de la tutela aun cuando el afectado cuente con otras acciones: i) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y ii) cuando aun existiendo otros medios de defensa, estos resultan ineficaces para combatir la vulneración o la amenaza de los derechos fundamentales. En ese contexto, es necesario analizar la procedencia excepcional de la acción de tutela, como mecanismo de protección constitucional en el evento en que sea despedido un trabajador que está a punto de adquirir el derecho a la

pensión. La Corte Constitucional ha sido enfática en establecer que por regla general la tutela no es procedente para solicitar el reintegro laboral de un empleado, ya que el ordenamiento jurídico ofrece a los trabajadores, acciones judiciales para satisfacer esta pretensión, tanto en la jurisdicción ordinaria laboral como 8 en la contenciosa administrativa. No obstante, la anterior regla tiene su excepción en aquellos casos en que el afectado se encuentre en una condición de debilidad manifiesta y, que en virtud de ello, se considere sujeto constitucionalmente protegido con una estabilidad laboral reforzada, por ejemplo: las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores discapacitados y los que padecen alguna limitación en su estado de salud3. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad consiste en el derecho a conservar el empleo, a no ser despedido en razón de la situación de debilidad, permanecer en el cargo hasta que sea necesario y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve a la desvinculación del mismo, o, a que la autoridad laboral competente autorice el despido previa verificación de la estructuración de la causal mencionada, la cual no debe estar relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador4. Puntualmente, se estableció una estabilidad laboral reforzada en favor de aquellos que se encuentran próximos a adquirir su derecho a la pensión, habilitando la procedencia de la acción de tutela cuando en los hechos presentados al juez se evidencie una vulneración del mínimo vital, bajo el entendido de que el salario y eventual pensión es y será la fuente de su

sustento económico5. Esta Corporación ha establecido que en los procesos de renovación o liquidación institucional, debe evitarse al máximo la afectación de los derechos del grupo poblacional que por su condición de vulnerabilidad pueda verse más afectado con la medida. En ese contexto, se expidió la Ley 790 de 2002, que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores que se verían directamente afectados en los procesos de estructuración y que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta como es el caso de las mujeres en estado de embarazo y/o cabeza de hogar, las personas de la tercera edad, aquellas que padecen algún tipo de discapacidad y las que se encuentran próximas a adquirir el derecho a la pensión. A estas medidas de protección de origen supra legal, se les conoce con el nombre de reten social6. Dicha Ley previó en el artículo 12 que “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” El concepto de retén social ha generado discusiones respecto a la interpretación de las disposiciones que lo contemplan y su ámbito de 3 Ver más en Sentencia T-575 de 2008. 4 Ver más en Sentencia T-320 de 2016. 5 Ver más en Sentencia T-790 de 2010 6 Ibídem.

9 aplicación, especialmente en lo que se refiere a los prepensionados, por lo que ha sido la jurisprudencia de esta Corte la que se ha encargado de determinar los sujetos que tienen la condición mencionada para efectos de la estabilidad laboral reforzada. De esta manera, ha establecido que no solo sus destinatarios son los servidores de entidades públicas en procesos de restructuración o liquidación, sino también aquellos trabajadores del sector privado y público próximos a pensionarse7. Es decir, en aplicación del artículo 13 constitucional, se ha hecho extensiva la connotación del prepensionado y por consiguiente la estabilidad laboral reforzada a todas las personas con contrato de trabajo próximas a reunir los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez o jubilación8.

4. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de derechos pensionales a sujetos de la tercera edad como sujetos de especial protección constitucional.

En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales, esta Corporación ha sido enfática al sostener que en materia de reconocimiento y pago de pensiones, este dispositivo es improcedente en la medida en que estas controversias deben ser dirimidas a través de la jurisdicción ordinaria laboral o de la contenciosa administrativa, según corresponda. Solo excepcionalmente su conocimiento corresponde a jueces de tutela en aquellos casos en los que por la inminencia, urgencia y gravedad de la situación se hace necesaria la intervención del fallador constitucional con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Circunstancias

que deben ser analizadas, evaluadas y verificadas por el juez de tutela en cada caso concreto. Teniendo en cuenta lo anterior, para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, la Corte ha señalado los elementos que deben concurrir: i) inminencia, la cual se presenta cuando una situación “que amenaza o está por suceder prontamente9”, hace urgente la toma de medidas oportunas y rápidas para evitar la consumación del daño; ii) gravedad, que se puede determinar cuándo las consecuencias de la necesidad han producido o pueden producir un daño grave a los derechos fundamentales de la persona; iii) urgencia en la implementación de medidas para su supresión y, finalmente iv) que la acción de tutela deba ejercerse de manera inmediata sin que pueda postergarse su ejercicio so pena de configurarse el daño10. 7 Ver más en sentencia T-824 de 2014. 8 Ver línea jurisprudencial establecida en las sentencias T-693 de 2015, T-824 de 2014, T-686 de 2012 9 Sentencia T-225 de 2003. 10 “El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente. Con lo anterior se diferencia de la expectativa de un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación

natural de las cosas, que tienden hacía un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado”. Sentencia T-956 de 2013. 10 En este punto, es ineludible precisar que la impostergabilidad de la acción, lleva a que el amparo sea realmente oportuno, ya que en caso de que se llegare a tardar o posponer se correría el riesgo de no resultar eficaz. Así, se hace necesario acudir al mecanismo constitucional para obtener la protección de los derechos fundamentales11. En relación con los sujetos de especial protección constitucional, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela debe efectuarse con menos rigurosidad en atención a la particular situación en la que se encuentran. Razón por la cual, en virtud del artículo 13 Superior, es el Estado el que debe implementar mecanismos y herramientas para que dichos sujetos puedan gozar de garantías constitucionales de forma prioritaria, ya que su condición los hace personas en condiciones de debilidad manifiesta; verbigracia, en el caso de los adultos mayores. Al respecto, la Corte ha dicho: “(…) en particular, a este grupo pertenecen las personas de la tercera edad, quienes al final de su vida laboral tienen derecho a gozar de una vejez digna y plena (C.P. artículos 1º, 13, 46 y 48). En relación con estas personas, la Corte ha sentado la doctrina del derecho fundamental a la seguridad social. Así, se le ha dado preciso alcance al mandato constitucional de defender, prioritariamente, el mínimo vital que sirve, necesariamente, a la promoción de la dignidad de los ancianos (C.P.

artículos 1º, 13, 46 y 48).”12 En conclusión, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que someter a una persona de la tercera edad a un litigio laboral con las tardanzas y complejidades propias de esos procesos, resulta aún más gravoso cuando se trata de derechos que, de no ser reconocidos, afectarían directamente el derecho a la vida en condiciones dignas13.

5. Desarrollo legislativo y jurisprudencial del derecho a la Seguridad Social y su carácter irrenunciable. Reiteración de Jurisprudencia.

La Constitución Política consagra en su artículo 48 el derecho a la seguridad social, el cual dispone que: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” 14 , convirtiéndolo en una garantía 11 Ver sentencia T-086 de 2015. 12 Ver sentencia C-458 de 1997. 13 Ver sentencia T-315 de 2011. 14 “Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las

disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social -Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)- los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los 11 fundamental, autónoma e independiente, la cual permite que una vez comprobada su afectación y la ocurrencia de un perjuicio irremediable, además de la inexistencia de un medio idóneo para protegerla, pueda ser amparada mediante la acción de tutela. Inicialmente, la Corte Constitucional estableció que los derechos sociales, económicos y culturales, denominados “derechos de segunda generación15” podían ser protegidos mediante acción de tutela siempre que se lograra demostrar que existía conexidad entre estos y una garantía de índole fundamental16; sin embargo, esta Corporación modificó su postura al respecto y determinó que estos derechos configuran también garantías fundamentales que conllevan a que el Estado se abstenga de realizar acciones orientadas a desconocerlos (deberes negativos) y a adoptar medidas que impliquen exigencias de orden prestacional (deberes positivos)17. Es así como la jurisprudencia ha concluido que todas las garantías

constitucionales poseen el status de fundamentales18, en la medida que guardan estrecha relación con los bienes jurídicos protegidos por la Carta Política y que el Constituyente de 1991 determinó elevar a tal rango, naturaleza que comparte el derecho a la seguridad social19. Al respecto, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social deriva, en primera medida, de su carácter irrenunciable. Por tal razón, los preceptos legales20 y constitucionales21 han garantizado la protección de los beneficios derivados de una relación laboral y del sistema de seguridad social en favor de los ciudadanos; es decir, de dar por no pactadas aquellas disposiciones que consagren la renuncia a estos.

6. Tesis sobre la vida probable.

Frente a la situación del derecho a la seguridad social de las personas que pertenecen al grupo poblacional de la tercera edad, la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial en torno a la tesis de vida probable, la cual consiste recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”.” Sentencia T-505 de 2011. 15 “En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos o

derechos de primera generación, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente”. Sentencia T-306 de 2011. 16 Ver sentencia T-406 de 1992. 17 T-505 de 2011. 18 T-580 de 2007. 19 Sentencias T-888 de 2001, T-609 de 2002, T-495 de 2003, T-1282 de 2005, T-1251 de 2005 y T-597 de 2009. 20 Ver artículo 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo. 21 Ver artículo 48 y 49 de la Constitución Política. 12 en que cuando una persona sobrepasa el promedio de vida de la población colombiana, por su avanzada edad, podría presumirse que a la fecha de una decisión dentro de un proceso ordinario, su vida se habrá extinguido22. Así las cosas, en la sentencia T-456 de 1994 esta Corporación hizo énfasis en la relevancia de tener en cuenta, para los casos en que se busque la protección del derecho a la seguridad social del adulto mayor, la tesis de vida probable. Al respecto señaló lo siguiente; “Si una persona sobrepasa (78 años para el caso) el índice de promedio de vida de los colombianos (actualmente, en 74), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste

pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio