CC - T080-2010

Sentencia T-080/10

ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para el reconocimiento de derechos prestacionales ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar el reconocimiento de pensiones o una indemnización sustitutiva SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Persona que por su edad de 75 años y por su condición, encuadra dentro de esta clasificación MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-La expedición de los fallos laborales superarían la expectativa de vida del actor ACCION DE TUTELA-Término razonable de presentación INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZFinalidad/IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Puede ser solicitada en cualquier tiempo La indemnización sustitutiva es una especie de ahorro que pertenece a los trabajadores por los aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral, los cuales tendrán derecho de recuperar ante la imposibilidad de obtener la pensión por no cumplir con todos los requisitos que exige la Ley. Decimos que “tendrán derecho” porque el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, incorporó una permisión libre en cabeza de los afiliados (derecho facultativo)1, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la señalada restitución dineraria, o de no hacerlo, continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el capital requerido para acceder al beneficio pensional. El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez radica en las personas que, independientemente de haber estado o no afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la

Ley 100 de 1993, cumplen en cualquier tiempo con la edad exigida, pero no las semanas mínimas de cotización al sistema para acceder a la pensión de vejez. Por contera, resulta factible que les devuelvan en un solo pago el ahorro que realizaron durante su vida laboral, para que con él suplan las necesidades básicas que les procure una digna subsistencia. 1El estudio de constitucional de esta norma fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-375 de 2004, en la cual se declaró exequible el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, bajo en entendido que no vulnera el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto el precepto establece una posibilidad facultativa no obligatoria para los afiliados de recibir la indemnización sustitutiva o de continuar cotizando al sistema de pensiones por el tiempo faltante. Expediente T-2426580 2 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DEVEJEZRégimen aplicable para los que cotizaron antes de la ley 100/93 pero que no cumplieron requisitos para disfrutar esta prestación INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DEVEJEZReconocimiento y pago por vulneración del mínimo vital del actor

Referencia: expediente T-2426580.

Acción de tutela instaurada por Benjamín Navarro Sánchez contra el Departamento del Tolima y el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima.

Magistrado Ponente:

Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GÓNZALEZ CUERVO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado 3° de Familia de Ibagué, el día 23 de julio de 2009, y la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, el día 10 de septiembre del mismo año, que resolvieron la acción de tutela promovida por Benjamín Navarro Sánchez contra el Departamento de Tolima y el Fondo Territorial de Pensiones de ese Departamento.

I. ANTECEDENTES

Expediente T-2426580 3 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

1. Hechos y acción de tutela interpuesta: El 9 de julio de 2009, por intermedio de apoderada judicial, el señor Benjamín Navarro Sánchez instauró acción de tutela contra el Departamento del Tolima y el Fondo Territorial de Pensiones, por considerar que éstas con sus actuaciones vulneran sus derechos a la vida en condiciones dignas, a la igualdad real y efectiva, a la tercera edad, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital y a los derechos adquiridos, atendiendo los siguientes hechos: 1.1. El accionante prestó sus servicios al Departamento del Tolima desde el 4

de noviembre de 1973 hasta el 5 de mayo de 1992, tiempo en el cual se desempeñó como celador de la Escuela de Varones Juan Ortiz Orjuela, como guardián de la Cárcel Municipal y como director de la Cárcel Municipal de Prado2. Anteriormente había laborado en el Ministerio de Defensa desde el 10 de noviembre de 1953 hasta el 30 de abril de 19553, tiempo durante el cual se le realizaron los descuentos para su pensión. 1.2. Manifiesta que nació el 25 de octubre de 19344, que al momento de formular la tutela tenía 74 años de edad, y que debido a la escasez de recursos económicos no pudo continuar cotizando al sistema de pensiones, por lo cual, a pesar de cumplir con la edad para obtener la pensión de vejez según el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la misma le fue negada por no cumplir con los 20 años cotizados de forma continua o discontinua, ya que tiene 5450 días de servicio que corresponden a 15 años, 1 mes y 20 días. 1.3. Indica que tiene derecho a recibir la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la cual equivale a un salario base de liquidación promedio mensual multiplicado por el número de semanas cotizadas, y al resultado obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado. 1.4. Explica que la Secretaría Administrativa del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, a través de la resolución No. 00742 del 11 de junio de

20065, le negó el reconocimiento y pago de dicha indemnización sustitutiva, arguyendo que estuvo afiliado hasta el 10 de mayo de 1985 y desde esa fecha 2 A folios 4 y 5 del cuaderno 1, aparece copia de la certificación laboral expedida el 20 de septiembre de 2005 por la Auxiliar Administrativa del archivo de la Gobernación del Tolima, en la cual se corrobora la información laboral del accionante. 3Cfr. folio 8 del cuaderno 1. 4A folio 2 del cuaderno 1, se observa fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor, en la cual se indica que nació el 25 de octubre de 1934. 5Cfr. folios 7 a 12 ibídem. Expediente T-2426580 4 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. no cotizó luego de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones que contempla la Ley 100 de 1993. 1.5. El accionante aduce que la vía judicial para reclamar la indemnización sustitutiva, en su caso se torna ineficaz, atendiendo a su avanzada edad y a la premura en obtener recursos que alivien su condición de desempleado de la tercera edad. 1.6. Solicita protección constitucional a los derechos invocados y que, en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que procedan a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

2. Respuesta de las entidades demandadas: La Directora del Fondo Territorial de Pensiones del Tolima, solicitó al juez constitucional negar por improcedente la acción de tutela, porque el

accionante cuenta con otros recursos o medios de defensa judicial para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a la que dice tener derecho. Indica que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, establece que para acceder al derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de jubilación, se requiere que los hechos que dan origen a ese derecho sean posteriores a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, es decir, que solo tienen derecho a tal indemnización aquellas personas que estaban cotizando al sistema el día en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, como Benjamín Navarro dejó de cotizar en el año 1977, se le negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva mediante acto administrativo debidamente motivado y contra el cual ejerció los recursos de la vía gubernativa, situación con la que queda desvirtuada la violación al mínimo vital alegado por el actor.

II. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN:

1. Primera Instancia: El Juzgado Tercero de Familia de Ibagué, en sentencia del 23 de julio de 2009, negó por improcedente el amparo solicitado, al considerar que el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, estipula que el derecho a adquirir una indemnización sustitutiva cobija a las personas que se encontraban cotizando en la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que tenían la calidad de afiliados activos al sistema. Como el accionante no reunía tal calidad, las entidades demandadas no le han vulnerado ningún derecho fundamental.

Expediente T-2426580 5 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Agregó que la tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento de derechos prestacionales y que el actor debe cuestionar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el acto que le negó la indemnización sustitutiva.

2. Impugnación presentada por la parte actora: La apoderada judicial del actor impugnó el fallo adverso, aduciendo que “éste no se compadece de la real situación de vulneración de los derechos constitucionales y fundamentales de mi poderdante”6. No esgrimió ninguna otra razón de fondo a título de sustentación del recurso.

3. Segunda instancia: El Tribunal Superior de Ibagué – Sala Civil y Familia, en sentencia del 10 de septiembre de 2009, confirmó la decisión del juez a-quo, al estimar que el accionante tuvo en retardo injustificado de 3 años en la formulación del amparo y que debe cuestionar el acto administrativo ante el juez natural.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

1. Competencia: Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales antes descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados el 22 de octubre de 2009.

2. Problema Jurídico: Corresponde a la Sala de Revisión determinar si la Gobernación del Tolima y el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima vulneran los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social y al

mínimo vital de una persona de 75 años de edad, al negarse a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, aduciendo que aquella no tuvo la calidad de afiliada activa al entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social. Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales; (ii) Régimen aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no 6 Cfr. folio 53 del cuaderno 1. Expediente T-2426580 6 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. alcanzan a cumplir con los requisitos para disfrutar de esa prestación; y, por último analizará iii) el caso en concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales: 3.1. El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social catalogado como un derecho de segunda generación, cuyo contenido es irrenunciable7, de carácter prestacional8 y de aplicación progresiva9.

De acuerdo con el artículo 86 del texto constitucional, la acción de tutela procede para solicitar la protección inmediata de los derechos fundamentales, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa para hacerlo, salvo que el amparo lo invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Quiere ello decir, atendiendo el principio de

subsidiariedad de la tutela10, que ésta procede solo cuando el afectado no cuente con ningún medio para procurar la defensa del derecho fundamental conculcado. Lo anterior deja entrever que, en principio, la acción de tutela no puede ejercerse con el fin de obtener el reconocimiento o establecimiento de derechos prestacionales, por cuanto (i) se trata de derechos derivados de la seguridad social cuyo avance es progresivo y no de naturaleza fundamental; y, (ii) la competencia para resolver esas controversias reside en cabeza de la justicia ordinaria laboral o de la contenciosa administrativa según el caso, toda vez que su valoración encierra un análisis litigioso de estirpe legal que escapa a la órbita reservada para el juez constitucional. Sin embargo, la regla general a la cual hacemos referencia, presenta algunas excepciones cuando se niega el reconocimiento, reestablecimiento y pago del derecho a la pensión o a la indemnización sustitutiva, a saber:  Cuando el afectado sea un sujeto de especial protección constitucional11, como lo son: los niños y las niñas, las personas que sufren alguna discapacidad, las mujeres embarazadas o los ancianos, por cuanto su situación de debilidad manifiesta impone el amparo 7Sentencia T-063 de 2009. 8Sentencia T-1233 de 2008. 9Sentencia T-087 de 2005. 10Sobre este principio se pueden consultar las sentencias T-762 de 2008, T-608 de 2008, T-063 de 2009 y T-1088 de 2007. 11Al respecto, consultar las sentencias T-1233 de 2008, T-850 de 2008, T-1088 de 2007 y T-668 de 2007.

Expediente T-2426580 7 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. mayor que la Constitución les brinda y, por ende, el estudio de fondo de sus asuntos. En tales casos, el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso12 o menos restrictivo13, y debe atender a las circunstancias fácticas y probatorias que releve el asunto bajo examen.  Cuando la vulneración al derecho a la seguridad social implique un agravio a un derecho fundamental como la vida, el mínimo vital o el debido proceso14; y,  Cuando los medios de defensa con los cuales cuenta el accionante, se tornan ineficaces para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales comprometidos15 o se pueda preveer la ocurrencia de un perjuicio irremediable16. En dichos eventos, el juez constitucional deberá evaluar, valorar y ponderar la realidad fáctica puesta a su conocimiento y todos los factores relevantes del caso, para establecer la necesidad de brindar una protección urgente e inmediata a los derechos conculcados, y además, deberá fijar con la mayor precisión el grado o nivel de protección que se debe brindar. En esta línea argumentativa, la sentencia T-905 de 2008, expresó: “La acción de tutela procederá para solicitar el reconocimiento de un pensión de vejez o de una indemnización sustitutiva siempre que la negativa implique conexidad con un derecho de naturaleza fundamental y esté de por medio la protección efectiva de los sujetos de especial protección. Los efectos de la protección podrán ser transitorios o definitivos, subordinados a las reglas que rigen el perjuicio irremediable

o si se acredita que el procedimiento jurídico correspondiente resulta ineficaz para las condiciones específicas de casa situación.” En este orden de ideas, el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o a la indemnización sustitutiva es de contenido prestacional y no tiene el carácter de fundamental, motivo por el cual, por regla general y atendiendo el principio de subsidiariedad, su protección debe invocarse a través de los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para tal efecto. No obstante, ese derecho puede tutelarse cuando (i) se encuentra en conexidad con un derecho 12 Sentencia T-1088 de 2007. En un aparte de esa sentencia, la Corte puntualizó que: “El hecho de que se trate de un sujeto de especial protección constitucional que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, necesariamente implica que no se pueda reclamar de él la misma diligencia que se exige de las demás personas, por lo que no podría evaluarse con la misma rigurosidad el ejercicio oportuno de las acciones respetivas”. 13 Sentencias T-456 de 2004, T-789 de 2003, T-850 de 2008 y T-515A de 2006. 14Sentencias T-905 de 2008, T-850 de 2008, T-1083 de 2001 y T-038 de 1997. 15Sentencia T-1268 de 2005. 16Sentencia T-1083 de 2001. Expediente T-2426580 8 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. fundamental, (ii) se trata de un sujeto de especial protección constitucional frente al cual el juicio de procedibilidad del amparo no se aplica en forma tan

estricta, y (iii) no existe un medio de defensa judicial idóneo en procura de salvaguardar sus intereses iusfundamentales, o cuando existiendo ese medio, no es eficaz para proporcionar la protección adecuada. 3.2. Ahora bien, atendiendo a las anteriores consideraciones, previamente la Sala deberá establecer si la acción de tutela es procedente para solicitar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que solo si la respuesta a esta cuestión es positiva, será posible efectuar un pronunciamiento de fondo en el caso sub examine. En primer lugar, el accionante es una persona que actualmente tiene 75 años de edad, es decir, que por su condición de anciano encuadra dentro del grupo poblacional de tercera edad que es sujeto de especial protección constitucional. Precisamente, el artículo 46 de la Constitución Política establece como deber del Estado, velar por la protección y asistencia a las personas de la tercera edad, al punto de garantizar los servicios de la seguridad social integral. En segundo lugar, si bien el accionante cuenta con el proceso contencioso laboral para ventilar la pretensión del reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva a la que dice tener derecho, o con la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho contra de la resolución No. 00742 del 11 de junio de 2006 (mediante la cual se le negó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva) 17, no puede perderse de vista que la elevada 17 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 2 de octubre de 2008 (Consejero

Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren), precisó que la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho no caduca cuando cuestiona decisiones administrativas que comprometen prestaciones periódicas o que tengan relación directa con temas pensionales, por cuanto se trata de derechos imprescriptibles e irrenunciables. Concretamente señaló que “la relectura y alcance que en esta oportunidad fija la Sala al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto dispone que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo, no apunta sólo a aquéllos que literalmente tienen ese carácter, sino que igualmente comprende a los que las niegan. Ello por cuanto de un lado, la norma no los excluye sino que el entendimiento en ese sentido ha sido el resultado de una interpretación restringida, y de otro, tratándose de actos que niegan el reconocimiento de prestaciones periódicas, tales como pensiones o reliquidación de las mismas, para sus titulares que son personas de la tercera edad, ello se traduce en reclamaciones y controversias que envuelven derechos fundamentales. No puede perderse de vista que la Carta Política garantiza la primacía de los derechos inalienables y éstos prevalecen sobre

Expediente T-2426580 9 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. congestión que reporta nuestro aparato judicial, arriba a la Sala a concluir que esos medios de defensa se tornan ineficaces porque la expedición de un posible fallo, en uno u otro caso, superaría la expectativa de vida del actor. Lo único que quedaría es solicitar la revocatoria directa de dicha resolución,

trámite que también se torna extenso y que no garantiza la urgente protección de derechos fundamentales que reclama el actor. En tercer lugar, pero no menos importante, el mínimo vital del accionante se encuentra efectivamente vulnerado frente a la inexistencia de una fuente de recursos que le permita solventar sus necesidades básicas. En el escrito de tutela afirmó que debido a la escasez de recursos económicos no pudo seguir cotizando al sistema de seguridad social en pensiones y que su avanzada edad le impide acceder al mercado laboral, por lo cual carece de ingresos suficientes para procurarse una calidad de vida en condiciones dignas. Dado lo anterior, la Sala estima que la situación del actor es de afectación real al derecho fundamental al mínimo vital e impone asumir medidas de carácter inmediato, definitivo y urgente para superar el menoscabo al disfrute efectivo de su derecho constitucional a la seguridad social. Finalmente, en lo que toca con el supuesto problema de inmediatez que se presenta en el asunto sub-examine y que sirvió de argumento para que el adquem despachara de forma desfavorable las pretensiones del accionante, debe señalar la Sala que el juez de segunda instancia erró en la forma en que valoró dicho presupuesto. En efecto, el fallador consideró que no se cumplía con el requisito de inmediatez porque el acto administrativo que negó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva data del 11 de junio de 2006 y la tutela fue ejercida hasta el año 2009, es decir, pasados 3 años. Sin embargo, olvidó por completo (i) que se trata de una persona de la tercera edad frente a quien, como lo hemos indicado, el juicio de procedibilidad de la tutela es

menos restrictivo, pues no se le puede exigir la misma diligencia y oportunidad que una persona en plena actividad de la vida, y (ii) que el derecho a la indemnización sustitutiva es de carácter imprescriptible, por ende, puede reclamarse en cualquier oportunidad temporal, siéndole inoponible el principio de inmediatez.

4. Régimen aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para personas que cotizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no alcanzan a cumplir con los requisitos para disfrutar de esa prestación. Reiteración de jurisprudencia: 4.1. En desarrollo de la amplia facultad legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organizó el aspectos procesales. El derecho a la pensión y su reliquidación es un bien imprescriptible e irrenunciable para sus titulares”.

Expediente T-2426580 10 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que está conformado por los regímenes generales establecidos para Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley. Concretamente, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma Ley determina, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no

cubiertos con un sistema de pensiones18. Quiero ello decir que garantiza una cobertura universal a todos los habitantes del territorio nacional, dentro de las restricciones que su naturaleza de derecho programático le impone. El sistema de pensiones en comento se compone por dos modalidades solidarias, excluyentes pero que coexisten19, como lo son el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Si bien la afiliación al sistema de pensiones es obligatoria, el afiliado puede elegir libre y voluntariamente uno cualquiera de dichos regímenes20, y para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en uno u otro, siempre se tiene en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio21. 4.2. Adentrándonos en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, la Sala debe indicar que los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que dado su carácter parafiscal, no pueden ser entendido como dineros pertenecientes a la Nación22. Con ese fondo común se garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, y además, la obtención de la pensión de vejez, invalidez, o de sobreviviente, o una indemnización sustitutiva de la pensión -como lo veremos más adelante-, para

los nuevos afiliados y sus beneficiarios23. 18Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 19Sentencia T-750 de 2006. 20Literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. 21Literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. 22Sentencia C-378 de 1998. 23Artículo 31 de la Ley 100 de 1993. Expediente T-2426580 11 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Este régimen es administrado por el Instituto de Seguros Sociales24, y por las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la misma Ley. Según reza el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para obtener el derecho a la pensión de vejez en este régimen, los afiliados deben satisfacer dos requisitos: (i) Haber cumplido 55 años de edad si es mujer y 60 años de edad si es hombre25; y, (ii) Haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo26. Si concurre el cumplimiento de esos dos requisitos, se tendrá derecho a la pensión de vejez. 4.3. Pero, ¿qué pasa si el afiliado cumple con la edad mínima para pensionarse pero no reúne el requisito de las semanas cotizadas? Para tales casos, el legislador dispuso una solución alternativa al pago de la pensión, cual es, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, a saber:

“ARTÍCULO 37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”. 24 Artículo 52 de la Ley 100 de 1993. 25A partir del 1° de enero de 2014, la edad se incrementará a 57 años si se es mujer y 62 años si se es hombre. 26A partir del 1° de enero de 2005 el número de semanas se incrementó el 50 y, a partir del 1° de enero de 2006 se presenta un incremento anual de 25 semanas, hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015. Expediente T-2426580 12 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. La indemnización sustitutiva, en el régimen de prima media con prestación definida27, encierra un derecho suplementario28, imprescriptible29 e irrenunciable30, que ha sido definido por esta Corporación como “el derecho que le asiste a las personas que no logran acreditar los requisitos para obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, de vejez y de sobreviviente, para reclamar -en sustitución de dicha pensiónuna indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente

actualizadas”31. Entonces, la indemnización sustitutiva es una especie de ahorro que pertenece a los trabajadores por los aportes efectuados durante un periodo de su vida laboral, los cuales tendrán derecho de recuperar ante la imposibilidad de obtener la pensión por no cumplir con todos los requisitos que exige la Ley. Decimos que “tendrán derecho” porque el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, incorporó una permisión libre en cabeza de los afiliados (derecho facultativo)32, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la señalada 27Se hace la diferenciación, por cuanto en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el derecho a la pensión de vejez se adquiere cuando el afiliado, a la edad que escoja, tiene el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual que le permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para el momento en que la solicite. Sin embargo, el legislador dispuso una garantía de pensión mínima de vejez, la cual se cumple cuando el afiliado tiene 62 años de edad si es hombre o 57 años de edad si es mujer, y ha cotizado como mínimo 1150 semanas al sistema. Si el afiliado alcanza la edad, pero no cumple el número mínimo de semanas cotizadas ni ha acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 consagra que tendrá derecho a la devolución del capital o del saldo que repose en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos financieros y el bono pensional si tuviere derecho, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho a la pensión de vejez. Precisamente, en la sentencia

C-262 de 2001, la Corte señaló que las figuras de la indemnización sustitutiva y de la devolución de saldos, no pueden asimilarse dado que cumplen finalidades distintas. 28Sentencia C-624 de 2003 29 En la sentencia T-972 de 2006, la Corte indicó que la indemnización sustitutiva es de naturaleza imprescriptible porque se puede reclamar en cualquier momento, siempre que el interesado haya cumplido la edad para pensionarse pero no haya cotizado al Sistema de Seguridad Social en pensiones por un tiempo igual o superior al mínimo requerido para la obtención de la pensión de vejez. 30 Sentencia T-1046 de 2007. 31Texto original de la sentencia C-624 de 2003, reiterado en las sentencias T750 de 2006 y T-972 de