CC - T080-2018

Sentencia T-080/18

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de los niños ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO PREFERENTE PARA LA PROTECCION DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional ha considerado, en jurisprudencia constante, pacífica y uniforme, que la acción de tutela procede como mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos indígenas. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Reiteración de la sentencia T-466/16 INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Protección constitucional e internacional AUTONOMIA INDIGENA-Limitaciones admisibles en aras del interés superior del niño PROTECCION ESPECIAL DE LOS NIÑOS Y NIÑAS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO-Vulneración por deficiencias en el suministro de alimentos, de agua potable y saneamiento básico y en la prestación de los servicios de salud

Referencia: Expediente T-6.204.495

Acción de tutela presentada por la Fundación para la Atención de la Niñez en el departamento del Chocó - FANICH contra (i) la Presidencia de la República, (ii) el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, (iii) la Consejería Presidencial para la Primera Infancia, (iv) el Ministerio de Educación Nacional, (v) el Ministerio de Salud y Protección Social, (vi) el Ministerio de Vivienda, Ciudad y

Territorio, (vii) el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, (viii) el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, (ix) el Departamento Administrativo de Prosperidad Social, (x) el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, (xi) la Unidad Nacional para la Gestión Del Riesgo, (xii) el Departamento del Chocó, (xiii) la Secretaría de Salud departamental de Chocó, (xiv) la Administración temporal para el sector educativo de chocó, (xv) el municipio de Riosucio, (xvi) el municipio Lloró, (xvii) el municipio Pie de Pató, (xviii) el municipio Bagadó, (xix) el municipio de Pizarro

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Diana Fajardo Rivera y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de primera instancia y de segunda instancia, adoptados por el Tribunal Administrativo de Chocó y la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta del Consejo de Estado, respectivamente, en la acción de tutela presentada por la Fundación para la Atención de la Niñez en el Departamento del Chocó -FANICH contra (i) la Presidencia de la República, (ii) el Departamento Administrativo de la

Presidencia de la República, (iii) la Consejería Presidencial para la Primera Infancia, (iv) el Ministerio de Educación Nacional, (v) el Ministerio de Salud y Protección Social, (vi) el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, (vii) el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, (viii) el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, (ix) el Departamento Administrativo de Prosperidad Social, (x) el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, (xi) la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo, (xii) el Departamento del Chocó, (xiii) la Secretaría de Salud Departamental de Chocó, (xiv) la Administración temporal para el sector educativo de Chocó, (xv) el municipio de Riosucio, (xvi) el municipio de Lloró, (xvii) el municipio de Pie de Pató, (xviii) el municipio de Bagadó, (xix) el municipio de Pizarro. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos

1. El 14 de septiembre de 2016, la Fundación para la Atención de la Niñez en el Departamento del Chocó –FANICH– (en adelante la Fundación), actuando

en nombre de las niñas y niños de las comunidades Embera (Katíos, Chamí y Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento del Chocó presentó acción de tutela contra los referidos accionados, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la igualdad de las niñas y niños indígenas pertenecientes a los resguardos de dichas comunidades indígenas, ubicados en los municipios de Lloró, Bajo Baudó, Alto Baudó, Riosucio y Bagadó. Igualmente invocó las garantías previstas en la Convención de los niños de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Convenio 169 de la OIT.

2. De conformidad con la demanda, los derechos y las garantías de los menores indígenas han sido vulnerados como consecuencia de la omisión en la prestación de los servicios de salud, de alimentación y nutrición, y de educación, por parte de las entidades accionadas.

3. Afirma la tutelante que en el Departamento del Chocó se han evidenciado graves problemas de desnutrición infantil, salubridad pública, inasistencia en salud, precariedad en la cobertura y calidad educativa, entre otros; falencias que se evidencian con mayor frecuencia e intensidad en las comunidades indígenas allí establecidas. Refiere que con ocasión de esta problemática se ha reportado incluso la muerte de varios menores indígenas, por causas asociadas

a desnutrición.

4. Mediante Auto 004 de 2009, la Corte Constitucional declaró que los pueblos indígenas de Colombia se encuentran en peligro de ser exterminados cultural y físicamente por el conflicto armado interno; peligro que se ve agravado por la crisis humanitaria derivada de las condiciones de salud y desnutrición que sufren las comunidades indígenas del Departamento del

Chocó.

5. Como prueba de los hechos referidos en el escrito de tutela, la Fundación tutelante aportó copia de los siguientes documentos: - Extractos de informaciones publicadas en las páginas web: NOTICIAS RCN1, de LAOTRACARA.CO2, BLURADIO3, El Espectador4, RCN 1 Folios 20 a 22, 30 a 31, 35-36 cuaderno 1. 2 Folios 23 a 25 cuaderno 1. radio5, chocó 7 días6, en los cuales se habla de problemas de mortalidad y morbilidad de la comunidad infantil indígena que habita el Chocó. - Publicación en la página web de la Defensoría del Pueblo “Desnutrición infantil, un drama que golpea más dura a los indígenas7. - Publicación en la página web del Senado de la República de la nota “51 niños indígenas muertos por desnutrición, en Bojayá, en 2016, denuncia presidente de Comisión de Derechos Humanos del Senado.”8 - Fotocopia del documento “Mortalidad por y asociada a desnutrición en 5 años del Instituto Nacional de Salud”9. 1.1. Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas de oficio

6. El 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a todos los demandados para que, en el término de dos (2) días, ejercieran su derecho de defensa y contradicción, oportunidad en la cual se allegaron las siguientes respuestas:

1.1.1. Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas

7. Luego de la exposición del marco normativo de la entidad y de las obligaciones derivadas del mismo, sostuvo que a esa entidad no le corresponde formular políticas públicas de planes, programas y proyectos del sector administrativo de Salud y Protección Social10.

1.1.2. Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible.

8. Invocó la falta de legitimación en la causa por pasiva, fundamentado en las competencias otorgadas en la normativa que rige su actuar11.

1.1.3. Ministerio de Educación Nacional

9. Expuso la normativa que rige la política de educación de las comunidades indígenas, la coordinación de la actividad con entidades como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Departamento Administrativo de Acción Social y el Ministerio de Salud y Protección Social, luego de lo cual solicitó su desvinculación considerando que no ha dado lugar a la afectación de los derechos invocados. Para respaldar su afirmación aportó copia de los convenios de cooperación suscritos por ese Ministerio para atender las necesidades educativas de la comunidad indígena infantil 12. 3 Folio 26 cuaderno 1 4 Folios 27 a 29 cuaderno 1 5 Folios 32 a 34 cuaderno 1 6 Folios 41 y 42 cuaderno 1.

7 Folios 57 y 58 cuaderno 1. 8 Folios 39 y 40 cuaderno 1. 9 Folios 43 a 74 cuaderno 1. 10 Folios 104 a 109 cuaderno 1. 11 Folios 119 a 123 cuaderno 1. 12 Folios 129 a 185 cuaderno 1. Convenio 0846 de 2016 don la OEI y Convenio 383 con el municipio de Quibdó. 1.1.4. Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres

10. Luego de la exposición del marco normativo de esa Unidad, concluyó que esa entidad no es competente para adelantar acciones encaminadas a la prevención de la desnutrición13. 1.1.5. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural

11. Esta entidad, al igual que las anteriores, luego de presentar el marco normativo que rige su misión, al considerar que no tiene competencias para atender las pretensiones del accionante, las cuales, a su juicio, pueden ser atendidas por otras entidades estatales (ICBF, Ministerio del Interior), invocó la falta de legitimación por pasiva y solicitó la desvinculación del proceso14. 1.1.6. Administración temporal del Sector Educativo del

Departamento del Chocó

12. Este administrador presentó un informe15 en relación con los contratos suscritos para la prestación del servicio de educación, actividades que según el informe han sido concertadas con las comunidades indígenas, y desarrollan la oferta educativa de estos servicios con los cuales, afirmó, se garantiza “plenamente el derecho a la EDUCACIÓN DE LA POBLACIÓN INDÍGENA,

en lo que corresponde a los resguardos Katios, Chami, Dobidá, Wounnan, Tule, Embera, y demás encontradas en el Departamento del Chocó, comunidades indígenas presente (sic) en veintiséis (26) de los veintinueve (29) Municipios del Departamento.”

13. En este informe también incluyó un cuadro explicativo de cada contrato suscrito, los municipios atendidos, el número de personas atendidas por municipio en cada nivel: preescolar, primaria, secundaria y media, para concluir que en total se han beneficiado 25.373 menores indígenas.

14. Indicó además que la Administración Temporal del Sector Educativo del Chocó no tiene injerencia en el programa de alimentación escolar –PAE–, pues está a cargo del Departamento del Chocó. En esa medida solicitó su desvinculación del proceso de tutela, por falta de legitimación por pasiva.

1.1.7. Superintendencia Nacional de Salud

15. Argumentó la falta de legitimación por pasiva, fundado en las competencias constitucionales y legales16 que la rigen, y en atención a que sus actividades se circunscriben a la vigilancia y control de la prestación del servicio de salud. 13 Folios 187 a 198 cuaderno 1 14 Folios 203 a 205 cuaderno 1. 15 Folios 220 a 225 cuaderno 1. 16 Folios 225 a 237 cuaderno 1.

16. Al respecto presentó información en la que da cuenta de las actividades de inspección, vigilancia y control desarrolladas en el seguimiento de la problemática de los menores de edad en el Departamento del Chocó.

1.1.8. Concepto del Ministerio Público

17. El Procurador 41 Judicial II Administrativo del Chocó presentó el concepto17, en el cual, luego de valorar el acervo probatorio, considera procedente la acción de tutela.

1.1.9. Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas

18. Presentó las funciones asignadas a ese Departamento Administrativo, para concluir que no tiene competencia para atender las peticiones formuladas en la acción de tutela. En consecuencia, solicitó su desvinculación del proceso. 1.1.10. Departamento Administrativo de la Prosperidad Social

19. El 28 de septiembre solicitó un plazo adicional para contestar la acción, solicitud que no fue aceptada por el Tribunal y no se contestó la demanda. 1.1.11. Testimonio de Helfer Andrade Casama, representante legal del accionante.

20. De conformidad con el interrogatorio ordenado por el Tribunal Administrativo del Chocó, ante las preguntas formuladas por el magistrado18, diligencia en la que ratificó los hechos denunciados en la demanda. 1.1.12. Documentos elaborados y aportados por la Asociación de Cabildos

Indígenas Emberá, Wounaan, Katío, Chamí y Tule.

21. Documento titulado “LA DRAMÁTICA TRAGEDIA DEL PUEBLO EMBERA, ETNOCIDIO, SUICIDIO Y SIN ATENCIÓN EN SALUD”19, en el cual se presenta una relación de 16 niños y niñas fallecidos en Lloró; y condiciones sobre malaria, fumigación aérea, suicidios, negligencia en atención en salud.

22. Documento titulado “INFORME DE COMISIÓN BARATUDO ICHO”20, elaborado por la muerte de tres menores de edad, dos fallecimientos de

menores “por enfermedades como la IRA, la EDA, fiebre y vomito”, y se informa de la situación del resto de la comunidad indígena Baratudó.

23. Documento denominado “EL DESASTRE EN LA SITUACIÓN DE SALUD DE LOS PUEBLOS EMBERA, KATIO, WOUNAN Y CHAMI DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ”21, en el cual presenta la situación de esas comunidades indígenas como falta de reconocimiento de la identidad, falta de sistemas de información, dificultades geográficas, deficiencias en la 17 Folios 238 a 243 cuaderno 2. 18 Folios 210 y 211 cuaderno 1. 19 Folios 212 a 216 cuaderno 1. 20 Folios 217 a 219 cuaderno 1. 21 Folios 262 a 279 cuaderno 1. atención en salud con las implicaciones en la morbilidad y comprensión cultural, deficiencia alimentaria, de traductores, agua y saneamiento básico.

Este documento también incluye propuestas para la solución de los problemas de las comunidades indígenas.

24. Incluye también las historias clínicas y registros civiles de defunción de menores indígenas22. 1.2. Decisiones que se revisan

1.2.1. Tribunal Administrativo de Chocó

25. El 29 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia, en la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la especial protección que merecen los menores indígenas del Departamento del Chocó; sin embargo, como se explica en el numeral 1.2.2.8 de esta providencia, fue

declara nula por el Consejo de Estado. 1.2.2. Actuaciones en segunda instancia

26. Mediante providencia del 29 de noviembre 201623, la Sección Quinta del Consejo de Estado dispuso la practicar pruebas, y en tal sentido ofició a varias entidades para que aportaran información sobre los hechos de la demanda. 1.2.2.1. Respuesta de Superintendencia de Servicios Domiciliarios24

27. Esta entidad manifestó que su labor constitucional y legal, de inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios tiene la posibilidad de realizar el diagnóstico de la prestación de estos servicios, por lo cual remite el “Informe Departamental Chocó 2016”25 elaborado por el grupo de pequeños prestadores para la delegada de acueducto, alcantarillado y aseo.

28. Precisó que no tiene competencia para diseñar o implementar instrumentos de planificación para mejorar el acceso y cobertura de los servicios vigilados, y menciona los Planes Departamentales de Aguas (PDA) son una respuesta del Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, como estrategia de apoyo a la gestión municipal, al ser estos los entes territoriales responsables de asegurar la prestación eficiente de estos servicios públicos domiciliarios.

29. Allegó el documento “Informe Departamental Chocó 2016”, el cual, luego de una exposición de la situación actual del servicio de acueducto en los 22 Folios 280 a 363 cuaderno 2. 23 Folios 686 a 691 cuaderno 3. 24 Folios 756 a 757 cuaderno 3. 25 Folios 760 a 767 cuaderno 3.

municipios del Chocó, de los cuales esta Sala de Revisión resalta los siguientes aspectos: - La problemática de servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico está representada carencia de infraestructura vial, de comunicaciones y afín a los servicios públicos, sostenibilidad empresarial e insuficiencia de presencia institucional propiciado por las difíciles condiciones de acceso a muchos municipios. - Retraso importante en el reporte de información por parte de los prestadores de estos servicios, lo cual resta eficacia a estos sistemas de información. - Las características biogeográficas, sociales y culturales de la zona rural repercuten en la posibilidad de prestación de estos servicios. 1.2.2.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional

30. Precisó que la prestación del servicio de educación está a cargo de las entidades territoriales certificadas como desarrollo del principio de descentralización de la educación (Ley 715), lo que implica el desarrollo de la planificación, organización, coordinación, distribución de recursos (humanos, técnicos, administrativos y financieros)26.

31. Igualmente indicó que en desarrollo del Decreto 1397 de 1996, se reglamentó la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la educación para los pueblos indígenas (CONTCEPI) para la construcción de políticas públicas, y de este espacio de concertación surgió el concepto de Sistema Educativo Indígena Propio (SEIP) como mecanismo para la creación de la educación propia que contribuya a asegurar la pervivencia física y cultural de los 102 pueblos indígenas de Colombia.

32. El Ministerio también informó que ha acompañado estos procesos de

concertación y para ese propósito ha destinado recursos presupuestales, y también ha destinado recursos para la dotación de infraestructura educativa.

33. Finalmente solicitó su desvinculación de este proceso. 1.2.2.3. Respuesta del Departamento Administrativo Nacional de

Estadísticas

34. La respuesta indica que ese Departamento Administrativo tiene reportada información hasta el 2014, considerando que la consolidación de datos se publica 18 meses después al periodo de referencia, y el cálculo de mortalidad se hace teniendo en cuenta todos los eventos reportados por grupo poblacional, pero no por causa de muerte. Igualmente refiere que no tiene 26 Folios 801 a 811 cuaderno 3. información sobre mortalidad de menores de 18 años. Señala entonces que la tasa nacional de mortalidad infantil es de 19,20 y en el Chocó es de 51,91.

35. En cuanto a la temática de desnutrición, en relación con los índices que se calculan con base en la encuesta nacional de situación nutricional en Colombia, aclaró que es competencia del ICBF. 1.2.2.4. Respuesta del Departamento Administrativo de la

Prosperidad Social

36. Reiteró la solicitud de desvinculación, y presentó la información sobre los avances logrados en el Departamento de Chocó a través de los programas de Seguridad Alimentaria, con el cual se atendieron 6.960 familias en 14 municipios, y el programa “Mas familias en acción” con 2.864 familias, beneficiando a 6.272 niños, niñas y adolescentes. 1.2.2.5. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social27

37. Informó que la Red pública de salud de Chocó está distribuida en 5 zonas,

con servicios de segundo y tercer nivel, así mismo que existen entidades responsables de la prestación del servicio y la cobertura territorial de cada uno. 1.2.2.6. Ministerio del Interior28

38. Remitió la información relacionada con las comunidades indígenas del Departamento del Chocó registradas en ese Ministerio. En cuanto a los programas en favor de la niñez, salud, alimentación, agua y saneamiento básico, indicó que son competencia de otras entidades estatales. 1.2.2.7. Reporte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –

ICBF29

39. En respuesta al informe solicitado por el Consejo de Estado, el ICBF presentó las estadísticas requeridas por el juez de tutela, mediante la tabla de “Prevalencias de desnutrición por indicador en los niños y niñas entre 6 meses y 59 meses que asisten a los programas de primera infancia por pueblo indígena y vigencia reportado al SSN en la regional Chocó”: Desnutrición Desnutrición Desnutrición Vigencia aguda global crónica 2014 2015 2016 2014 2015 2016 2014 2015 2016

Emberá 44 1,8 2,3 23,7 8,6 10,2 59.5 44,3 39,4 Emberá 0 3,3 3,5 14,9 10,4 8,5 62 44,4 30,8 27 Folios 828 a 832 cuaderno 3. 28 Folio 834 y un CD rom, cuaderno 3. 29 Folios 12 a 24 cuaderno 4 chamí Embarrá 14,9 1,7 2,4 13,6 6,1 9 35,4 26,1 33,7

katío Tulé 0 12 1,5 0 19,8 17,4 100 32,5 47,5 Wounaan 8,3 2,3 2,8 6,7 7 7,9 38,5 34,2 26

40. El documento explica que este reporte depende del registro y del auto reconocimiento de los grupos étnicos, el cual se ha fortalecido en el sistema de información misional Cuéntame; así mismo, que “los porcentajes de desnutrición que presenta la población indígena presentada, son superiores a los promedios nacionales, siendo el pueblo Embera el más afectado”.

41. Informó también sobre la Estrategia de Recuperación Nutricional para el Departamento del Chocó, con la cual se han atendido 5.214 beneficiarios menores de 5 años en situación de desnutrición, mujeres gestantes y madres en periodo de lactancia con bajo peso.

42. En cuanto a las modalidades de atención, señaló que para la vigencia 2016 se implementaron las siguientes: (i) El programa de Recuperación Nutricional con un programa de dos fases, intramural y en el hogar, con centros en cuatro municipios30 que atendieron a 517 usuarios; (ii) El programa de Recuperación Nutricional con enfoque comunitario para menores de 5 años con desnutrición, el cual cuenta con los componentes educativo, promoción y prevención, y presencia en seis municipios31 y ha atendido a 1.500 niños; y

(iii) El programa de Recuperación Nutricional con énfasis en los primeros mil días, que atiende a mujeres embarazadas y madres en periodo de lactancia y niños y niñas menores de 2 años con actividades de promoción y

mantenimiento de la salud y nutrición con complementación alimentaria y acompañamiento familiar y domiciliario que ha atendido 3.19732 beneficiarios en 18 municipios33 del Chocó.

43. Indicó que cuenta con seis unidades móviles en el Departamento de Chocó para atender situaciones de desplazamiento forzado o en procesos de transición, atienden 80 familias al mes, con lo cual se busca potenciar las capacidades de las familias y comunidades étnicas con enfoque diferencial a través del programa Territorios Étnicos Con Bienestar, que permite brindar asistencia en proyectos ejecutados de fortalecimiento familiar y comunitario, y también con la modalidad de Familias con Bienestar para fortalecer el cuidado mutuo e integración social, dirigido a familias en situación de vulnerabilidad económica y social, familias en curso de procesos administrativos de 30 Quibdó, Itsmina, Alto Baudó y Riosucio 31 Carmen de Atrato, Bojayá, Bagadó, Bajo Baudo (Pizarro), Carmen del Darién y Riosucio 32 1.965 Niños y niñas menores de dos años y 1.232 mujeres gestante y madres en lactancia 33 Carmen de Atrato, Bojayá, Bagadó, Bajo Baudo (Pizarro), Carmen del Darién, Riosucio, Alto Baudó, Atrato, Bahía Solano, Cantón de San Pablo, Carmen de Atrato, Itsmina, Litoral del San Juan, Lloró, Medio Atrato, Medio Baudo, Nuqí, Quibdó, Tadó restablecimiento, familias víctimas34, familias beneficiarias de proyectos de vivienda.

1.2.2.8. Solicitud del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República35

44. Mediante escrito de 14 de diciembre de 2016, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó la “nulidad del proceso” argumentando que no fue notificado del auto admisorio de la tutela. 1.2.2.9. Nulidad del proceso por falta de vinculación de Departamento Administrativo de la Presidencia de la República36

45. Mediante Auto de 18 de enero de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado, con fundamento en la petición del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al verificar trámite impartido por la primera instancia, decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto que admitió la demanda, inclusive, dejando a salvo las pruebas recaudadas. 1.2.3. Sentencia de primera instancia37

46. Como se expuso en el numeral 1.2.2.9, el Consejo de Estado, Sección Quinta, decretó la nulidad de lo actuado, por el cual el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante Auto de 2 de febrero de 2017, admitió la acción de tutela y se ordenó notificar, nuevamente, a todos los demandados.

47. De manera que con fundamento en el acervo probatorio recaudado a lo largo de este proceso, en el cual se declaró la nulidad de la sentencia de 29 de septiembre de 2016 pero se mantuvo la legalidad de las pruebas recaudadas, el Tribunal Administrativo de Chocó profirió sentencia el 16 de febrero de 2017,

en la cual resolvió, en resumen, lo siguiente:

(i) Conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la especial protección que merecen los menores indígenas del Chocó, al no haber atendido debidamente las necesidades de esta población, condenando a todas las entidades demandadas, del nivel nacional, departamental y municipal. (ii) Ordenar a la Presidencia de la República, a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República para que en un plazo de 48 horas diseñe, coordine y ejecute un plan eficiente y eficaz que dé solución integral y definitiva a las dificultades de alimentación, desnutrición, salud y falta de acceso al agua potable y salubre de los 34 Conforme a la definición de la Ley 1448 identificadas en el RUV. 35 Folios 782 a 786, cuaderno 3. 36 Folios 843 a 846 cuaderno 3 37 Folios 217 a 231 cuaderno 5 niños y niñas indígenas del Chocó, adoptando las siguientes medidas específicas: a. Asegurar la disponibilidad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud. b. Tomar medidas inmediatas para que las comunidades puedan tener acceso al agua potable y salubre de manera sostenible y suficiente para la subsistencia de niños y niñas. c. Adoptar medidas inmediatas para que las niñas y niños pueda tener alimentos en calidad y cantidad suficientes para satisfacer necesidades alimentarias con pertinencia cultural. d. Establecer mecanismos para identificar casos de desnutrición para intervención inmediata. e. Crear, adecuar o mejorar un sistema de información institucional e interinstitucional que permita a todas las entidades y a los

integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud. Para el efecto coordinará a todas las autoridades demandadas y condenadas en esta acción. (iii) Ordenar al Director del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, coordinar, con las entidades accionadas, un mecanismo para articular el programa de alimentación, salud y nutrición. (iv) Ordenar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que brinde ayuda en la formulación e impulso de propuestas para la optimización del desarrollo del sector agropecuario, pesquero y rural. (v) Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional del Salud adoptar medidas sanitarias necesarias que garanticen la protección de la salud pública, así como adelantar los procedimientos y aplicar sanciones generadas por la omisión o deficiencia en la prestación del servicio de salud 1.2.3.1. Impugnaciones

48. La decisión de primera instancia fue impugnada por la Superintendencia Nacional de Salud38, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural39 y el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social40. Estas entidades fundamentalmente insistieron en la falta de legitimación por pasiva, porque no tienen dentro de sus competencias la atención de los derechos fundamentales vulnerados. 38 Folios 429 a 448 cuaderno 5. 39 Folios 295 a 360 cuaderno 5. Acompañó a la impugnación el documento “Colombia Siembra 2016-208” sobre programas desarrollados por ese ministerio. 40 Folios 362 a 424 cuaderno 5 1.2.4. Sentencia de segunda instancia41

49. Mediante sentencia del 6 de abril de 201742, la Sección Quinta de la Sala

Contencioso Administrativa del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia y además dispuso lo siguiente: (i) Adicionó el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud. (ii) Negó las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación por pasiva, considerando que los accionados son agentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF) de conformidad con el Decreto 936 de 2013. (iii) Ordenó “al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República -DAPRE como coordinador, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF como gestor, al Departamento de Chocó y los municipios de Riosucio, Lloró, Pie de Pató, Bagadó, Pizarro y Bojayá como agentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar – SNBF en el ámbito departamental y municipal, y a los Ministerios y Departamentos Administrativos que hacen parte del SNBF y del CIPI”(sic). (iv) Dispuso las siguientes medidas urgentes: a. Crear, adecuar o mejorar un sistema de información interinstitucional e intersectorial que permita a todas las entidades determinar las características y necesidades básicas insatisfechas de los menores de las comunidades indígenas del Chocó, para determinar su situación individual frente a los riesgos de desnutrición, enfermedades, acceso al agua potable y educación. b. Implementación de acciones adecuadas e inmediatas que garanticen los derechos fundamentales a la alimentación, la salud, de acceso al agua potable y a la educación en condiciones de calidad, continuidad, integralidad e igualdad de la población infantil de Chocó. (v) Adoptar las siguientes medidas estructurales:

41 Folios 455 a 488 cuaderno 5. 42 El 18 de abril de 2017 el DAPRE solicitó la declaratoria de ineficacia de todo lo actuado desde la notificación del auto admisorio 2 de febrero de 2018 por indebida noti