CC - T081-2005

Sentencia T-081/05

MADRE CABEZA DE FAMILIA Y DISCAPACITADA-Protección laboral DERECHOS DEL NIÑO-Incidencia en la jurisprudencia sobre los beneficios que se otorgan a la mujer cabeza de familia MADRE CABEZA DE FAMILIA-No deben aplicársele las mismas reglas que a las demás trabajadoras en proceso de reestructuración MADRE CABEZA DE FAMILIA-Vulneración de derechos fundamentales por la aplicación del artículo 16 del Decreto 190 de 2003 ESTABILIDAD LABORAL EN EL PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección especial DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL-No se reduce por ocupar cargo de carrera administrativa en provisionalidad ACCION DE TUTELA-Improcedencia cuando desvinculación laboral no se relaciona con enfermedad o debilidad manifiesta del trabajador DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DEL DISCAPACITADO-Protección del trabajador independientemente de la naturaleza de la enfermedad

Referencia: expediente T-965143

Acción de tutela instaurada por Elva Marina Daza Rodríguez contra el Servicio Nacional de AprendizajeSenaMagistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Primero Civil

del Circuito de Riohacha y por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal 2 Superior del Distrito Judicial de Riohacha dentro de la acción de tutela instaurada por Elva Marina Daza Rodríguez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-.

I. ANTECEDENTES La señora Elva Marina Daza Rodríguez a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela contra el Servicio Nacional de Aprendizaje -Sena-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, en conexidad con el derecho al trabajo, y a la educación con la decisión de la entidad accionada de retirarla del servicio, por supresión del cargo, con motivo del proceso de reestructuración a la que fue sometida la entidad accionada.

1. Hechos

1. Relata la apoderada judicial, que la señora Daza Rodríguez fue nombrada mediante la Resolución número 1486 del 25 de junio de 1993 en el cargo de

Oficinista Grado 06 que es de carrera administrativa, pero tal designación se hizo como si fuera una funcionaria de libre nombramiento y remoción.

2. Señala que como la actora se encontraba desempeñando un cargo de carrera pero con nombramiento en provisionalidad, aprovechó la oportunidad ofrecida para participar en el concurso de méritos convocado por la entidad accionada

para acceder a la carrera administrativa.

3. Precisa que una vez inscrita en el concurso, superó todas las etapas del mismo, tal como se observa en la declaración juramentada efectuada ante notario por la doctora Cerelda Teresa Guerra Solano, Subdirectora de Formación Profesional y Empleo del SENA de fecha junio 3 de 1.999, la cual

se anexa al expediente.

4. Igualmente afirma, que la actora cumplió con todo lo exigido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para efectos de la convalidación de

cargos de libre nombramiento y remoción a cargos de carrera (anexa copia del Acuerdo No. 51 del 21 de enero de 1.999 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil), pero que al final el concurso nunca se perfeccionó y no logró vincularse a la carrera administrativa por circunstancias ajenas a su voluntad.

5. El 29 de abril de 2004 a la señora Daza Rodríguez, se le notifica del oficio No. 13146 de fecha 26 de abril de ese mismo año, mediante el cual se le comunica que el “cargo que venía desempeñando en titularidad en el SENA de oficinista G 03 de la DIVISION DE INFORMACION DE EMPLEO, de la

REGIONAL GUAJIRA, sin derecho de carrera administrativa, ha sido suprimido, por lo cual no fue incorporada a la nueva planta de personal adoptada para la entidad por el Decreto 250 de 2.004...” 3

6. Sostiene que los directivos del SENA no tuvieron en cuenta el problema de salud de la señora Daza Rodríguez, pues ésta padece de carcinoma papilar infiltrante de la glándula tiroides.

Según la certificación médica que se anexa, tal patología obligatoriamente debe tener un seguimiento de mínimo cinco (5) años, durante los cuales se le deben realizar a la paciente estudios corporales I-131 (Yodo-131) en períodos que pueden ser variables dependiendo del resultado del estudio. Estos exámenes son

costosísimos y en la actualidad son cubiertos por el POS del Seguro Social, entidad a la cual se encuentra afiliada en razón a su vinculación al Sena. Por tal motivo considera que se le están violando los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal.

7. De otro lado indica, que no obstante el resultado de los exámenes y el estado de salud de la actora, ésta siguió laborando normalmente porque la capacidad intelectual y las fuerzas para ejecutar las funciones del cargo, no se han visto afectadas y no han sufrido detrimento en el ejercicio de ellas, por lo que además, se le viola el derecho fundamental al trabajo.

8. Afirma que la accionante, es una mujer que debe ser catalogada como Mujer Cabeza de Familia, porque a pesar de ser casada, ella es la que corre con los gastos de su hogar, así mismo costea en su totalidad los estudios superiores de sus dos hijos en universidades privadas, dado que su esposo se encuentra desempleado.

9. Advierte que la desvinculación del Sena, le acarrea graves consecuencias, porque no solo pone en peligro su salud y su vida al dejar de cotizar al Seguro Social, sino que le causa un trauma familiar, pues es la única que formalmente labora y en consecuencia la educación de sus hijos se ve afectada, violándose así el derecho fundamental a la salud y a la educación.

Por ello, solicita se tutelen los derechos invocados y en tal medida, se ordene su reincorporación al Sena en el mismo cargo que venía desempeñando o la reubicación en otro de la misma o superior categoría.

2. Pruebas. 1 . Copia de la cédula de ciudadanía de la actora.

2. Copia de la historia clínica de la actora y certificación médica firmada por el Doctor Jaider Curiel Choles que dan cuenta de su estado de salud.

3. Copia de la Resolución número 14864 del 25 junio de 1993, mediante la cual se nombra a la actora como empleada de la entidad accionada, así como del acta de posesión.

4. Copia del oficio número 13146 del 26 de abril de 2004 emanado del SENA por medio del cual se le notifica que no fue incorporada a la nueva planta de personal de la entidad.

5. Copia del memorando número 02339 del 3 de junio de 1999.

4

6. Copia de la circular número 00687 del 26 de abril de 1999.

7. Copia del oficio número 08896 del 4 de abril de 1999.

8. Copia del oficio número 00778 del 12 de mayo de 1999.

9. Copia de un formato de inscripción para el concurso.

10. Declaración juramentada ante notario firmada por la doctora Cerlinda Teresa Guerra Solano de fecha 3 de junio de 1999.

11. Acuerdo número 51 del 21 de enero de 1999 de la Comisión Nacional del

Servicio Civil.

12. Dos (2) declaraciones extra juicio ante notario de fecha mayo 12 de 2004 rendidas por los señores Arturo Pineda P. y Flora Vanegas M.

13. Copia del Decreto 250 de 2004.

3. Intervención de la entidad accionada.

En respuesta al requerimiento del juzgado de conocimiento, la accionada aceptó los hechos fundamentales del escrito de demanda, pero se opuso a lo pretendido

por la accionante en tutela, pues aduce que la relación laboral que ella mantenía con el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” terminó por haber sido suprimido el cargo que desempeñaba, en virtud del artículo 1º del Decreto 250 de 2004. Además indica, que para el caso, la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, para demandar los actos administrativos en virtud de los cuales no fue incorporada a la planta de personal adoptada para la entidad, lo cual hace improcedente la acción de tutela. Igualmente, señala que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la solicitud de reintegro no es amparable por vía de tutela. De otra parte informa que dentro del programa de renovación de la Administración Pública, esta entidad elaboró el estudio técnico de Rediseño Institucional, siguiendo los parámetros del Departamento Administrativo de la Función Pública, que incluyó: análisis del marco legal de la entidad, análisis externo, revisión de objetivos, funciones, misión y visión, evaluación de la prestación de los servicios y calidad de los productos, estructura de la entidad, manual específico de funciones y requisitos, análisis de cargas de trabajo y planta de personal. Advierte que en la elaboración de estos estudios técnicos y en el trámite de los Decretos que expidió el Gobierno Nacional participaron además de la administración del SENA y el Consejo Directivo Nacional de la Entidad, el Ministerio de la Protección Social como cabeza de sector, el Departamento 5 Nacional de Planeación, al Departamento Administrativo de la Función Publica, al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, y la Presidencia de la República.

Con base en esos estudios técnicos y una vez agotado el procedimiento legal, el 28 de enero de 2004 se expidieron los Decretos de rediseño institucional, Nos. 248 “Por el cual se modifica el Decreto 1426 de 1998 y el Decreto 3539 de 2003”, 249 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, y 250 “Por el cual se adopta la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.” El Director General del SENA en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 250 de 2004 expidió las Resoluciones Nos. 00647 del 22 de abril de 2004, 00658 del día siguiente y 0677 del 26 de abril del mismo año, distribuyendo los cargos de la planta global de la entidad entre Áreas, Oficinas, Direcciones Regionales y Centros de Formación Profesional Integral. Así mismo, el 26 de abril del 2004, el Director General expidió una Resolución por cada Regional, incorporando a los servidores públicos en la nueva planta de personal. Para la incorporación de los servidores públicos del SENA a la nueva planta de personal y el consecuente retiro de quienes no fueron incorporados por supresión del cargo, se tuvo en cuenta el respeto de las normas vigentes, los derechos adquiridos y las instrucciones del Gobierno Nacional, y en particular los siguientes criterios: -Carrera administrativa: Ley 443 de 1998 y decretos reglamentarios. -Fueros sindicales: artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo y concordantes. -Retén social de prepensionados: Literal D del artículo 8º de la Ley 812 de 2003. -Mujeres embarazadas: artículo 43 de la C. P. y artículo 62 de la Ley 443 de

1998. -Retén social de madres y padres cabeza de familia y discapacitados. -Hoja de vida de los servidores públicos y antigüedad en el servicio. -Evaluación del desempeño. -Funciones que realizaban los servidores públicos de la entidad. -Manual Especifico de Funciones y Requisitos adoptado para la entidad mediante la Resolución No. 00081 del 31 de enero de 2004.

En el caso específico de la actora, ésta venía desempeñando en la entidad el cargo de Oficinista Grado 03 en la Regional Guajira que es de carrera administrativa, pero por no haber accedido al mismo mediante el concurso de méritos establecido por las normas de carrera administrativa, la funcionaria no tenía ninguna estabilidad legal, pues el nombramiento era de carácter provisional. Así mismo indica, que en la anterior planta de personal de la entidad el SENA contaba con una planta global de 208 cargos de Oficinista Grado 03, de los cuales el Decreto 250 de 2004 en su artículo 1º suprimió 101 cargos, quedando actualmente sólo 107 cargos. 6 De estos 107 cargos de Oficinista Grado 03, el Director General en ejercicio de la facultad que le otorgó el artículo 6º del Decreto 250 de 2004, distribuyó en la Regional Guajira cuatro (4) cargos, en los cuales fueron incorporados empleados públicos con derechos de carrera administrativa, dos de ellos madres cabeza de familia. En lo que hace relación a la condición de madre cabeza de familia, señala que de acuerdo con lo dispuesto en el literal D del artículo 8º de la Ley 812 de 2003, con excepción del retén social de prepensionados, los demás retenes

(madre y padre cabeza de familia y discapacitados), dejaron de ser imperativos en los procesos de incorporación que se hizo en el marco del programa de renovación de la Administración Pública, pues este artículo dispuso que la protección especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, se aplicaría solo hasta el 31 de enero de 2004. En el caso del SENA, la distribución de cargos y la incorporación de los servidores públicos a la nueva planta de personal adoptada por el Decreto 250 de 2004, se hizo a partir del 22 de abril de 2004, es decir con posterioridad al 31 de enero de 2004, fecha en que termino la vigencia de esos retenes (madre y padre cabeza de familia y discapacitados). Igualmente afirma, que la señora Elva Marina Daza Rodríguez no reúne las condiciones establecidas en el numeral 1.3 del artículo 10 del Decreto 190 de 2003, que señala que para los efectos de la Ley 790 de 2002, se entiende por madre cabeza de familia, “la mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.” Según la hoja de vida de la actora, ella tiene dos hijos, Lucas Paúl Brito Daza nacido el 1º de noviembre de 1982 y Yelitza Deniris Brito Daza nacida el 15 de mayo de 1985, con lo cual aparece claro que la tutelante, no cumple con el

requisito exigido para ser considerada madre cabeza de familia, que sea “Mujer con hijos menores de 18 años de edad”. En lo relacionado con el derecho al trabajo, asevera que necesariamente cuando se suprimen cargos de una entidad, un número proporcional de trabajadores tienen que ser retirados, pues si se les amparara a todos el derecho al trabajo, no serían posibles estas reestructuraciones. De tal forma que el derecho al trabajo de la accionante no ha sido vulnerado. En lo que atañe al derecho a la salud, señala que acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, la tutela no prosperará por el simple hecho de que un trabajador sufra de una enfermedad, sino que es necesario probar la conexidad entre la condición de debilidad manifiesta y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso de derecho. Para el caso, está plenamente demostrado que el motivo del retiro del servicio de la accionante, corresponde a la supresión del cargo que venía ocupando en la entidad sin derechos de carrera administrativa, en virtud del artículo 1º del 7 Decreto 250 de 2004, por lo cual no se considera procedente la solicitud de reintegro. Además sostiene, que el sistema de seguridad social en salud, dispone de diferentes mecanismos para que aquellos que no tengan una relación laboral dependiente, puedan acceder a los beneficios del Sistema de Seguridad Social en Salud, bien sea a través del régimen contributivo de salud o del régimen de subsidios en salud. En el caso de que la accionante posea capacidad de pago, podrá afiliarse al sistema como trabajadora independiente, propietaria de empresa, etc. En el

evento de que la actora carezca de recursos económicos suficientes, la normatividad del sistema le da la viabilidad de afiliarse al régimen subsidiario. Por lo anterior, concluye que no es procedente que se tutele el derecho al trabajo por el estado de salud de la accionante.

4. Decisiones judiciales que se revisan.

4.1 Fallo de Primera Instancia. Mediante sentencia de fecha 31 de mayo de 2004, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Riohacha se negó el amparo impetrado, por las razones que a continuación se exponen:

1. En el expediente no está demostrado que la accionante pueda considerarse como una madre cabeza de familia, pues no demuestra que sus hijos sean menores de edad y que dependan única y exclusivamente de sus ingresos.

2. Sostiene que la protección para este tipo de trabajadoras expiró el 31 de enero de 2004, por expresa disposición legal, fecha anterior a la desvinculación, por consiguiente no habría amenaza o vulneración al derecho al trabajo por esta razón.

3. La actora no estaba vinculada al régimen de carrera administrativa, por lo cual no tenía derecho a que se le nombrara en un cargo igual o similar al cual estaba vinculada.

4. De otra parte precisa, que el motivo de la desvinculación no se debió a un trato discriminatorio e injusto por la enfermedad que padece, sino a que el cargo fue suprimido, por ello mal podríamos entender que se vulneran esos derechos a la accionante.

5. En lo relacionado con la supuesta vulneración al derecho a la educación, señala que este derecho no se vulneró en tanto la actora no se encuentra

estudiando, así como tampoco aparece acreditado en el expediente que sus hijos se encuentren estudiando y que sean menores de edad para que pueda representarlos.

6. Asevera que los programas de reestructuración de las entidades públicas se hacen en uso de facultades constitucionales y de acuerdo a la normatividad legal y por ello en principio tales procesos, no vulneran derechos de los 8 trabajadores y que además, por tratarse de temas laborales, en el supuesto caso que el trabajador, considere que se afectan sus derechos, el mecanismo para dirimir esas controversias no es la tutela, pues para ello existen las acciones laborales o las acciones contencioso administrativas contra los actos administrativos expedidos, y en ese orden de ideas niega el amparo solicitado. 4.2 Impugnación A través de apoderada judicial, la actora impugnó el fallo, mediante escrito donde señala que no está de acuerdo con la decisión adoptada por el Despacho,

cuando considera que la tutelante no estaba vinculada al régimen de carrera administrativa y por consiguiente no tenía derecho a que se le nombrara en un cargo igual o de superior categoría. Al efecto señala, que la señora Daza Rodríguez ocupaba un cargo de Oficinista Grado 03 de carrera administrativa y no accedió a ella, por circunstancias ajenas a su voluntad. Así mismo se pregunta, si será posible que se pueda considerar transitorio un nombramiento que sobrepasa los diez (10) años de ejercicio, teniendo en cuenta que las normas legales (Ley 27/92) estipulan cuatro (4) meses como máximo para ocupar un cargo de carrera mediante nombramiento provisional. Precisa que la entidad accionada al acudir al proceso de reestructuración y no

incorporar a la nueva planta de personal a aquellos funcionarios que no “gozaban de carrera administrativa” violó sus legítimos derechos, pues estos no accedieron formalmente a la carrera administrativa, no fue por su negligencia o porque le faltaran méritos, sino por la desidia de la entidad y no puede ahora alegar la provisionalidad del cargo para justificar las irregularidades por ella toleradas. En el caso de su representada sostiene, que si bien es cierto que fueron suprimidas varias plazas del cargo que ésta ocupaba, quedando vigente para la Regional Guajira solo cuatro (4) de ellas, al no ser incorporada la tutelante en razón a que no gozaba del derecho a la estabilidad por tener un nombramiento provisional u ordinario, no se estimó el estado de debilidad manifiesta de la actora. En ese orden de ideas estima que es procedente la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, porque la salud de la misma exige medidas inminentes, dado que está de por medio su vida. 4.3 Fallo de Segunda Instancia. La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha en decisión adoptada el 15 de julio de 2004 confirmó el fallo de primera instancia con fundamento en lo siguiente:

1. Considera que la supresión del cargo es una causal de retiro del servicio prevista para los empleados públicos, indiferente si son de libre nombramiento

y remoción de período fijo o de carrera administrativa, lo cual encuentra justificación en el hecho de que el interés particular de los funcionarios está llamado a ceder ante el interés general del mejoramiento del servicio. Por ello, no se puede aceptar que el derecho a la estabilidad laboral comporte la 9 obligación de la administración de mantener a un funcionario indefinida e

incondicionalmente en el cargo.

2. Precisa que la decisión de la entidad accionada, en este caso, de suprimir el cargo que venía desempeñando la actora, está soportada en el Decreto 250 de enero 28 de 2004, lo que está en armonía con lo establecido en el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política, por ello estima entonces que no puede afirmarse que dicha decisión viole derecho fundamental alguno.

3. Sostiene igualmente, que le asiste razón al a quo y a la entidad accionada, cuando afirman que la actora no se halla cobijada por la Ley 790 de 2002, que trata sobre la protección laboral del gobierno a las servidoras públicas madres cabeza de familia, en razón de que en el expediente no está probado que los hijos que dice tener sean menores de 18 años de edad y dependan exclusivamente de ella, requisitos que el Decreto 190 de 2003 establece al definir el concepto madre cabeza de familia.

4. De igual manera indica, que cuando se produjo la supresión del cargo (26 de abril de 2004), ya había expirado la vigencia del artículo 12 de la mencionada Ley 790 de 2002, que establecía la protección a la mujer cabeza de familia por un plazo no mayor de 12 meses.

5. En lo que hace referencia al derecho a la educación, estima que armonizado el contenido normativo de los artículos 44 y 67 de la Constitución Política, y dado que las personas mayores de edad no pueden ser tratadas como niños, forzoso es concluir que la educación como derecho fundamental es la que se suministra a las personas entre los 5 y 15 años de edad y que comprende en

términos de esta última preceptiva constitucional, un año de preescolar y 9 de educación básica. Entonces, como quiera que por afirmación de la misma accionante, sus hijos se hallan en la etapa de la educación superior, constituye razón suficientemente válida para afirmar que no se está en presencia de un derecho fundamental constitucional.

6. Por último manifiesta, que si en gracia de discusión se aceptara que hubo violación al derecho fundamental constitucional en el proceder del SENA, consistente en dar por terminada la relación laboral de la actora por supresión del empleo que desempeñaba, de igual manera no resultaría procedente el amparo, toda vez que existe otro medio expedito de defensa, como es la acción de nulidad del acto administrativo correspondiente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Art. 85 C.C.A)

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia.

La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar la anterior providencia proferida dentro del proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de 10 la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1.991.

2. Materia sujeta a examen.

La actora, quien fue desvinculada de la entidad accionada por supresión del cargo, pretende que mediante esta acción se ordene su reintegro, pues sostiene que con la decisión adoptada se vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al trabajo y a la educación, dado que padece de cáncer y

es madre cabeza de familia. Corresponde a esta Sala decidir entonces, si en el caso sometido a revisión la acción de tutela es procedente. Antes de entrar a resolver el asunto planteado, la Sala considera oportuno referirse a la jurisprudencia adoptada por la Corte en diferentes fallos, donde se han analizado entre otros asuntos, los relativos a la protección constitucional de las mujeres cabeza de familia y sus hijos menores o personas discapacitadas, a la facultad de la Administración Pública de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, así como lo referente a la estabilidad laboral de las personas que ocupan cargos en provisionalidad.

3. La protección constitucional de la mujer cabeza de familia y su relación con la protección de los derechos fundamentales de los niños Debido a la tradición de discriminación y marginamiento a los que ha sido sometida la mujer y ante el creciente número de ellas que por diversos motivos, se han convertido en cabezas de familia, el artículo 45 Superior estableció que: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” y más adelante agregó que “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” Ahora bien, en desarrollo del mandato constitucional en cita, el Congreso de la República expidió la Ley 82 de 1993, mediante la cual definió el concepto de “mujer cabeza de familia” de la siguiente manera: “(…) entiéndase por mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o

casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.” Con la categoría de “mujer cabeza de familia” se pretende entonces apoyar a la mujer a soportar la carga que por razones sociales, culturales e históricas han 11 tenido que asumir, abriéndoles oportunidades en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal y garantizándoles acceso a ciertos recursos escasos, al tiempo que se busca preservar condiciones de vida digna a los menores y personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta a cargo de ella. En igual forma, la jurisprudencia de esta Corporación ha dado aplicación a la protección constitucional de la madre cabeza de familia y ha señalado que ésta guarda especial relación con los derechos fundamentales de los niños que de ella dependen, dada la situación de fragilidad e indefensión de los mismos. En efecto en la Sentencia C-964 de 2003, M.P., Alvaro Tafur Galvis se dijo al referirse al mandato superior, sobre la primacía de los derechos de los niños y su incidencia en la jurisprudencia sobre los beneficios que se otorgan a la mujer cabeza de familia, lo siguiente: “De acuerdo con el artículo 44 superior: Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y

nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.” Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. La Corte de manera reiterada se ha ocupado del alcance de dicho texto superior para resaltar la primacía de los derechos de los niños y la especial obligación que tienen tanto el Estado, como la sociedad y la familia de protegerlos.” Y mas adelante expresó: “En su caso dada la situación de fragilidad en que ellos se encuentran por la ausencia del padre o de la madre y la necesidad de hacer prevalecer sus derechos, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de dichos artículos en el entendido que los beneficios que se establecen en ellos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia deberán igualmente otorgarse a los hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar dependientes del hombre que, de 12 hecho, se encuentre en la misma situación de la mujer cabeza de familia, en los términos a que alude el artículo 2.”

De lo afirmado se deduce entonces, que las medidas de protección establecidas para la mujer cabeza de familia guardan una estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los niños, que por lo demás, como lo señala el artículo 44 superior prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte el artículo 28 del Código del Menor dispone que “se entiende por menor a quien no haya cumplido los dieciocho (18) años.”

4. Análisis de la protección especial establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el contenido normativo del Decreto 190 de 2003 y el literal D artículo 8º de la Ley 812 de 2003.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 790 de 2002, dicha norma se dictó con el propósito de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la Ley 489 de 1998. Ahora bien, en desarrollo de ese objetivo, y frente a las medidas de desvinculación de personal que la misma comporta, el artículo