CC - T082-2016

Sentencia T-082/16

SUSPENSION DE PAGO DE MESADAS PENSIONALESImprocedencia de tutela por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable Esta Corporación ha determinado que por regla general la acción de tutela no procede para cuestionar decisiones que ordenen la suspensión, interrupción, revocatoria o terminación unilateral del acto o decisión que reconoce las mesadas pensionales. la jurisprudencia de esta Corte ha examinado la procedencia excepcional de la acción de tutela para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso cuando, de manera unilateral, la administración revoca actos de carácter particular y concreto, como lo es el acto de reconocimiento pensional. Ante lo cual ha concluido que, en principio, la acción de tutela no resulta ser el mecanismo idóneo para controvertir las actuaciones de la administración, puesto que para ello existen las acciones pertinentes. En el mismo sentido, la Corte ha manifestado que salvo circunstancias excepcionales, la acción de tutela no procede para cuestionar la cancelación de derechos pensionales, salvo que sea un acto contra el cual no proceden recursos. En similar línea de pensamiento, esta Corporación ha manifestado que mientras existan mecanismos de defensa judicial para cuestionar las decisiones que revocan una pensión, la acción de tutela resulta improcedente, salvo que situaciones como la edad o la enfermedad generen un perjuicio irremediable en las garantías constitucionales del peticionario.

Referencia: expediente T-4.873.373

Demandante: Juan Carlos Rivas Amar

Demandado: Caja de Auxilios y

Prestaciones de los aviadores civiles

ACDAC-CAXDAC

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Bogotá DC, veintitrés (23) de febrero de dos mil dieciséis (2016) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Municipal Laboral de Pequeñas Causas de Bogotá en primera instancia y el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de la misma ciudad, en segunda instancia.

I.- ANTECEDENTES

1. La solicitud Juan Carlos Rivas Amar actuando por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra la Caja de Auxilios y Prestaciones de los Aviadores Civiles, en adelante ACDAC-CAXDAC, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, seguridad social y vida digna presuntamente vulnerados por dicha entidad al suspender el pago de su mesada pensional, sin mediar acto administrativo motivado.

2. Reseña fáctica de la demanda El señor Juan Carlos Rivas Amar, a través de apoderado judicial, manifestó que ACDAC-CAXDAC le informó sobre el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, por la suma de Cuatro Millones Nueve Mil Ciento Ochenta y Seis Pesos ($4.009.186), el 02 de agosto de 2012, con efectividad a partir del

25 de mayo de 2012. Indicó que la entidad demandada le pagó de forma interrumpida la mesada pensional hasta el 29 de julio de 2014, fecha en la cual ACDAC-CAXDAC le suspendió el pago de la pensión de vejez, argumentando que el régimen de pensión especial transitoria establecido en el artículo 6º del Decreto 1282 de 1994 solo tendría vigencia hasta el 31 de julio de 2010. Agregó que por la decisión de suspender las mesadas pensionales arbitrariamente, presentó queja ante ACDAC-CAXDAC. Por lo anterior, el 14 de agosto de 2014, la Procuraduría General de la Nación, a través de su delegada para asuntos del trabajo y la seguridad social, solicitó a la entidad demandada revisar el procedimiento con el cual ACDAC-CAXDAC ordenó suspender el pago de sus mesadas pensionales. Sin embargo, a la fecha, la entidad no ha reanudado el pago de lo pretendido. Para finalizar, el actor expuso que no cuenta con más ingresos económicos que los generados por su pensión de vejez y que tampoco cuenta con un trabajo que le permita subsistir y mantener a su familia.

3. Pretensiones El demandante solicita sean amparados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al debido proceso, al mínimo vital y seguridad social y, como consecuencia de ello, se ordene a la Caja de Auxilios y Prestaciones de 2 los Aviadores Civiles ACDAC-CAXDAC el restablecimiento inmediato del pago de la pensión de vejez, en los términos y condiciones en que venía percibiendo desde el año 2012.

Así mismo, solicita que se ordene a la entidad demandada que efectué el pago

de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha en que la entidad ordenó la suspensión de ese derecho.

4. Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente (Cuaderno 1) § Acción de tutela presentada el 2 de octubre de 2014 (folios 1 al 10). § Comunicación #0001947 del 29 de julio de 2014 del ACDACCAXDAC, dirigida al actor (folios 11 y 12). § Comunicación del 29 de agosto de 2014 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dirigida a ACDAC-CAXDAC (folios 13 al 17). § Comunicación del 20 de agosto de 2014 de la Procuraduría General de la Nación, dirigida a ACDAC-CAXDAC (folios 18 al 21). § Comunicación del 26 de junio de 2014 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dirigida a la Superintendencia Financiera de Colombia

(folios 22 al 25). § Comunicación #313885 del 5 de agosto de 2004 del ACDAC-CAXDAC, dirigida al actor (folios 26 y 27).

5. Respuesta de la entidad demandada 5.1. Mediante auto del 3 de octubre de 2014, el Juzgado Cuarto Municipal Laboral de Pequeñas Causas de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado a las partes para que se pronunciaran acerca de los supuestos de hecho que motivaron la solicitud de amparo. 5.2. Adicionalmente, resolvió no conceder la medida provisional solicitada, por considerar que no se cumplen los requisitos previstos para el efecto, como

quiera que si bien es cierto que se afecta el mínimo vital del accionante, no se configura un perjuicio irremediable inminente. 5.3. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Caja de Auxilios y Prestaciones de ACDAC-CAXDAC, por intermedio de apoderado judicial, dio respuesta a los requerimientos expuestos en la tutela, oponiéndose a las pretensiones del actor. En primera medida, indicó que la acción de tutela es improcedente, ya que la competencia del asunto en debate se encuentra en cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral, por existir proceso vigente en el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá y, en consecuencia, manifestó que el actor deberá esperar que sea la jurisdicción ordinaria laboral la que determine la legalidad o no de la pensión reconocida, “ya que obligar a CAXDAC a seguir haciendo el pago de la mesada pensional sin sustento legal, generaría un perjuicio para los recursos que administra la entidad (sic)”. Consecuentemente, allegó copia de 3 varios fallos de tutela en los que se niega el amparo o se declara la improcedencia de la acción por existencia de mecanismo alterno de defensa judicial (procedimiento ordinario laboral). En segundo lugar, señaló que existen diversos pronunciamientos judiciales (tanto de juzgados laborales, como del Tribunal Superior de Bogotá), como resultado de procedimientos ordinarios laborales, en los que se ha indicado que el Régimen de Pensiones Especiales Transitorias llegó a su finalización el 30 de julio de 2010. Por último, manifestó que es relevante considerar que el actor es un piloto en

edad activa para trabajar ya que cuenta con 55 años de edad y que este no demostró, siquiera sumariamente, que se haya configurado un perjuicio irremediable e inminente.

II.- DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

1. Decisión de primera instancia Mediante sentencia del 14 de octubre de 2014, el Juzgado Cuarto Municipal Laboral de Pequeñas Causas de Bogotá decidió declarar improcedente la acción de tutela, al considerar que el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, además, indicó que “ya se inició proceso ordinario, correspondiéndole al Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá, quien en su oportunidad, previo a los trámites procesales pertinentes, decidirá lo que en derecho corresponda respecto de la legalidad de la revocatoria de la pensión”.

Así mismo, estimó que no se daba cumplimiento al requisito de inmediatez, debido a que el actor dejó trascurrir más de tres (3) meses desde la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

2. Impugnación El señor Juan Carlos Rivas Amar, a través de apoderado judicial, estando en desacuerdo con la decisión del a quo, presentó escrito de impugnación, argumentando que las entidades accionadas han desconocido el precedente constitucional, en la medida en que no han tenido en cuenta los presupuestos establecidos por esta Corporación para la procedencia, de forma excepcional, de la acción de tutela, más cuando se trata de reconocimiento y pago de pensión de vejez.

Por otro lado, señaló que “la acción ni siquiera está encaminada a resolver

una controversia jurídica sobre la existencia o no del derecho del accionante a acceder a una pensión, sino a que se protejan unos derechos fundamentales que se están vulnerando con una decisión ilegal e inconstitucional, como lo fue [suspender] la pensión de vejez”. 4 De igual forma, se mostró en desacuerdo con los argumentos esgrimidos por el a quo, ya que dicha autoridad judicial no tuvo en cuenta que él ya no hace parte del mercado laboral y, por tanto, el hecho de que se le haya suspendido el pago de la pensión de vejez constituye una afectación a su mínimo vital, toda vez que no cuenta con ingresos adicionales.

3. Decisión de segunda instancia El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia fechada el 19 de febrero de 2015, confirmó la decisión impugnada.

En dicha providencia, el fallador ad quem consideró que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para restablecer y pagar de manera inmediata la pensión de vejez del demandante, por consiguiente, decidió que el amparo es improcedente. Adicionalmente, indicó que el actor no probó la existencia de un perjuicio irremediable.

III.- ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN

1. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional 1.1. Mediante auto del 11 de agosto de 2015, esta Sala de Revisión concluyó que era necesario recaudar algunas pruebas, con el fin de esclarecer los supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia y allegar al proceso elementos de juicio relevantes para adoptar la decisión que corresponde.

En consecuencia, ordenó suspender el término para fallar el proceso de la referencia, mientras se surtía el trámite correspondiente, y solicitó las siguientes pruebas: PRIMERO.- Por Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR a la Caja de Auxilios y de Prestaciones de ACDAC-CAXDAC para que, en el término de cinco (5) días contados a partir de la comunicación de este auto, se sirva informar a esta Sala lo siguiente: • Estado del proceso ordinario iniciado ante la jurisdicción laboral. • Ampliar la explicación del trámite interno aplicado para la suspensión del pago de las mesadas de la pensión de jubilación especial transitoria a favor del piloto Juan Carlos Rivas Amar. Particularmente, sobre la aplicación del procedimiento establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003 y del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. • De ser posible, adjuntar prueba sumaria de la vinculación del piloto Juan Carlos Rivas Amar con la empresa AeroRepública, tal como se afirma en el documento de contestación de la tutela. 5 SEGUNDO.- Por Secretaría General de esta Corporación, OFICIAR al Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá y al Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá para que, en el término de cinco (5) días contados a partir de la comunicación de este auto, con destino al expediente de la referencia, envíe una relación de las actuaciones y estado actual del proceso ordinario laboral adelantado por ACDACCAXDAC con la finalidad de revocatoria de la pensión de jubilación a favor de Juan Carlos Rivas Amar.

Adicionalmente, deberá remitir a esta Corporación la documentación que soporte su respuesta al presente requerimiento. TERCERO.- Por Secretaría General, OFICIAR al señor Juan Carlos Rivas Amar para que en el término de cinco (5) días contados a partir de la comunicación del presente auto, con los correspondientes documentos que respalden sus afirmaciones, se sirva informar a esta Sala cuál es su situación económica actual, específicamente, lo siguiente: • De qué actividad económica deriva sus ingresos. • Si tiene algún tipo de vinculación laboral/legal, indicando el correspondiente empleador/contratante. Si su respuesta es afirmativa, señale el monto mensual de sus ingresos. • Si su anterior respuesta es negativa, indique cuál es la fuente de sus ingresos. • Si es dueño de bienes muebles o inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta que pueda derivar de ellos. • Si tiene personas a cargo, indicando quiénes y cuántos. • Señale la relación de gastos mensuales por todo concepto (alimentación, educación, vestuario, salud, recreación, etc.). • Cuál es su estado de salud, en caso de presentar alguna enfermedad o condición, anexar historia clínica. Adicionalmente, deberá remitir a esta Corporación las pruebas documentales que considere pertinentes. 1.2. El 24 de agosto de 2015, la Secretaría General de esta Corporación informó al despacho del Magistrado ponente que se recibieron las siguientes comunicaciones: • Oficio 758 del 14 de agosto de 2015, firmado por el Juez 17 Laboral del Circuito de Bogotá (obra a folio 26 del cuaderno principal), en el que informa

que la demanda ordinaria laboral instaurada por la Caja de Auxilios y de prestaciones de ACDAC-CAXDAC contra Juan Carlos Rivas Amar fue asignada a ese despacho bajo el número 2014-517. No obstante, por considerar que la competencia correspondía a los juzgados laborales del circuito de la ciudad de Manizales, en virtud del domicilio del demandado, el expediente fue remitido a la Oficina Judicial de esa ciudad, quien asignó y 6 remitió el expediente al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, mediante oficio 0176 del 24 de marzo de 2015. • Dos (2) oficios del 20 y 21 de agosto de 2015, firmados por el apoderado del tutelante (obran a folios 27 al 32 del cuaderno principal), en los que da cuenta sobre las comunicaciones electrónicas con su apoderado, quien a través de un correo electrónico del 19 de agosto de 2015 manifestó que:

1. Desde octubre 31 de 2013 estoy desempleado motivo por el cual no cuento con ningún ingreso desde el momento del no pago de mi pensión.

2. No tengo ningún tipo de vinculación laboral/legal con empleadores /contratantes.

3. Mis ingresos desde el momento del no pago de mi pensión se derivaron inicialmente de ahorros, posteriormente de la venta de un ganado de mi propiedad y en los últimos meses de la hipoteca de una pequeña parcela a un particular, ya que no puedo acceder al sector financiero por no contar con fuentes de pago.

4. Mi único bien es una parcela de terreno en el municipio de Chinchiná (Caldas) que actualmente no genera ninguna renta ya que se trata de una tierra en pasto y el ganado fue vendido para la

subsistencia de mi familia.

5. Tengo dos hijos a cargo: José, 20 años, universitario y Salomé, 13 años, estudiante.

6. Mi relación de gastos mensuales es la siguiente:

Arrendamiento $1.400.000 Colegio $1.350.000 Universidad $1.500.000 Seguro de Salud $1.050.000 Hipoteca Finca $2.000.000 Mayordomo parcela $1.000.000 Total gastos mensuales $8.300.000

7. Mi estado de salud es bueno. • Oficio del 20 de agosto de 2015, firmado por la Vicepresidente Jurídico de la Caja de Auxilios y de prestaciones de ACDAC-CAXDAC (obra a folios 33 al 82 del cuaderno principal), en el que informa que el proceso ordinario laboral que se adelanta contra el señor Juan Carlos Rivas Amar, ante el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Manizales, actualmente se encuentra surtiendo el trámite del recurso de apelación interpuesto por la Organización Sindical ACDAC, al ser rechazada su participación como tercero interviniente. • Oficio No. 1628 del 21 de agosto de 2015, firmado por la Juez 26

Laboral del Circuito de Bogotá (obra a folio 83 del cuaderno principal), en el que informa que allí no cursa o ha cursado proceso alguno adelantado por ACDAC-CAXDAC contra el señor Juan Carlos Rivas Amar. 1.3. Adicionalmente, a través de escrito allegado a esta Corporación, el 10 de 7 septiembre de 2015 (obra a folios 91 al 95 del cuaderno principal), el

apoderado del accionante Juan Carlos Rivas Amar presentó algunas consideraciones para que sean tenidas en cuenta dentro del proceso de revisión de la acción de tutela.

2. Traslado a las partes 2.1. En aras de garantizar el derecho al debido proceso y en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, mediante auto del 8 de octubre de 2015, se dio traslado de los documentos anteriormente señalados a las partes para que se pronunciaran sobre los mismos, si así lo consideraban. 2.2. Vencido el término probatorio, la Secretaría General de esta Corporación informó al despacho del magistrado ponente que se recibieron las siguientes comunicaciones: • Oficio del 16 de octubre de 2015 (obra a folios 33 al 82 del cuaderno principal), en el que el apoderado del accionante Juan Carlos Rivas Amar presentó algunas consideraciones para que sean tenidas en cuenta dentro del proceso de revisión de la acción de tutela. • Oficio del 16 de octubre de 2015, firmado por la Vicepresidenta Jurídica de la Caja de Auxilios y de prestaciones de ACDAC-CAXDAC (obra a folio 118 del cuaderno principal), en el que allega –en formato digital (4 CD-RW)– copia de los tres fallos judiciales –a la fecha– en los que la jurisdicción laboral ha determinado que el Régimen de Pensiones Especiales Transitorias de los Aviadores expiró el 31 de julio de 2010 y, en consecuencia, se ordena la revocatoria de las pensiones reconocidas sin apego a la ley. 2.3. De otra parte, la entidad accionada ACDAC-CAXDAC ha remitido a esta

Sala diversos escritos1, en los que solicita la acumulación de expedientes seleccionados para revisión, por existir conexidad temática entre ellos; así como solicita que se atienda un criterio de unificación de jurisprudencia y sea tomado en consideración el debate ventilado en la sentencia T-649 de 2015.

IV.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por el auto del 28 de abril de 2015, proferido por la Sala de Selección Nº 4.

2. Problema jurídico 1 Se recibieron en esta Corporación, con las siguientes fechas: 25 de mayo, 10 de julio de 2015 y 22 de enero de 2016.

8 De acuerdo con el acontecer fáctico descrito en precedencia, la problemática de índole jurídica por resolver, en sede de revisión, se contrae a la necesidad de establecer si la empresa accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Rivas Amar. En el presente caso, el accionante ha solicitado que se reanude el pago de su pensión especial, la cual fue suspendida por CAXDAC aduciendo que contrariaba el acto legislativo 01 de 2005. La tutela fue negada teniendo en cuenta: (i) la no ocurrencia o demostración

de un perjuicio irremediable y (ii) la existencia de los mecanismos de defensa ordinarios para cuestionar la legalidad de dicha suspensión. Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Corte dar solución al siguiente problema jurídico: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la suspensión de las mesadas pensionales ordenadas por CAXDAC, o por el contrario, los accionantes deben agotar los medios judiciales existentes? Para resolver el presente asunto, la Sala iniciará (i) por reiterar la doctrina de la Corte Constitucional en torno al principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, en casos de suspensión de las mesadas pensionales; para luego, (ii) dar solución al caso concreto.

3. El principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia 3.1. De acuerdo con reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporación2, en armonía con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario.

Esta procede siempre que en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos. Las normas en comento disponen:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

ARTÍCULO 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) 2 Confróntese con las sentencias T-228 de 2012 y T-177 de 2011, proferidas por esta misma Sala. Ver también las sentencias T-731, T-677, T-641 y T-426 de 2014; T-891, T-889, T-788 y T-736 de 2013; T-1074, T-1058, T-1047, T-932, T-928, T-778, T-703, T-699, T-452, T-358, SU-195 y T-001 de 2012; SU-339, T-531, T-649, T-655, T-693, T-710 y T-508 de 2011; T-354 de 2010; C-543 de 1992, entre otras. 9 Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…) DECRETO 2591 DE 1991

ARTÍCULO 6º. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.

La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…) Esta Corporación ha reiterado que no siempre el juez de tutela es el primer

llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual; es decir, procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para que cese inmediatamente la vulneración. Sobre el particular, esta Corte ha precisado: Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela,3 se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior. 4 Entendida de otra manera, la acción de tutela se convertiría en un escenario de debate y decisión de litigios, y no de protección de los derechos fundamentales. Al respecto, la Corte ha indicado: Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la

3 Respecto a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, la Corte en sentencia T-1222 de 2001 señaló: “(…) el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela implica necesariamente la desarticulación del sistema jurídico. La garantía de los derechos fundamentales está encomendada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no exista la posibilidad de acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, vistas las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada. Si no se dan estas circunstancias, el juez constitucional no puede intervenir.” 4 Corte Constitucional, sentencia T-753 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández). 10 protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo. 5 Conforme con lo expuesto, es claro que solo después de ejercer infructuosamente todos los medios ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos, es procedente la acción. Así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 2015, en los siguientes términos: Desde sus primeras decisiones esta Corporación destacó que el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de

protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela dado que, de lo contrario se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente. Así las cosas, concluyó este Tribunal que el otro medio de defensa judicial a disposición de la persona que reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata. La idoneidad del medio judicial puede determinarse, según la Corte lo ha indicado, examinando el objeto de la opción judicial alternativa y el resultado previsible de acudir a ese otro medio de defensa judicial. 3.2. Así las cosas, se puede indicar que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, esta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y,

(iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional al respecto, ha indicado que el perjuicio6 ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las 5 Corte Constitucional, sentencia T-406 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño). 6 Esta Corporación ha establecido que “[H]ay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima. La indiferencia específica la encontramos en la voz ‘irremediable’. La primera noción que nos da el Diccionario es ‘que no se puede remediar’, y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta 11 medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Atendiendo a lo mencionado y con el fin de determinar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, esta Corporación7 ha depurado algunos elementos que se deben tener en cuenta, a saber: A). El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su

presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está pro