CC - T087-2005

Sentencia T-087/05

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA-Derechos individuales no se transforman en derechos colectivos al ser reclamados al mismo tiempo por varias personas Un derecho individual no se convierte en colectivo por el sólo hecho de haber sido exigido simultáneamente con el de otras personas. Un derecho es individual o colectivo dependiendo, entre otros elementos, de quién sea su titular -una persona o una colectividad-, no de quién lo ejerza y mediante cuáles acciones judiciales lo haga. El derecho individual a recibir un determinado tratamiento no se convierte en colectivo por el hecho de ser reclamado al mismo tiempo por varias personas. De igual forma, un derecho colectivo no deja de ser tal, en razón a que sólo sea reclamado por una sola persona. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Cualquier persona puede exigir su cumplimiento LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA-Niños menores de 6 años son sujetos concretos determinables DERECHOS PRESTACIONALES-Aplicación progresiva/DERECHOS PRESTACIONALES-Protección por acción de tutela DERECHO A LA PROTECCION DEL MENOR DE EDADGarantía constitucional para el desarrollo libre, armónico e integral MENOR DE EDAD-Protección constitucional/DERECHOS DEL NIÑO-Fundamento de la protección reforzada LIBERTAD DE LOCOMOCION-Alcance LIBERTAD DE LOCOMOCION-Transporte público/SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE-Niños y niñas mínimo de protección La Constitución Política de Colombia carece de parámetro expreso respecto a cuál es el mínimo de protección a que tiene derecho todo menor para el

ejercicio de su libertad de movimiento, en el contexto del servicio público de transporte terrestre, a diferencia de lo que ocurre en materia de salud, tema en el que se pronuncia de forma específica en el artículo 50, en los siguientes términos: “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.” Por lo tanto, es deber del juez de tutela establecer si el legislador ha fijado algún parámetro en la materia, que establezca un mínimo de protección para las niñas y los niños en el ámbito de la libertad de movimiento. SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE-Exigibilidad en el acceso a la prestación SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE-Mínimo de protección de la libertad de movimiento a todo niño y niña de brazos/SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE-Niños de brazos usuarios de Transmilenio exentos de pago/LIBERTAD DE MOVIMIENTO DE LOS NIÑOS Los niños y las niñas representadas por el Procurador Delegado, tienen derecho a que se les proteja mediante acción de tutela, los mínimos de protección integral requeridos para asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales, en este caso, en especial, la libertad de movimiento en el contexto urbano. Concretamente, considera la Corte que el mínimo de protección en este contexto consiste en permitir a los menores ‘de brazos’ ingresar sin pagar, teniendo en cuenta que su presencia, por decisión del legislador, no cuenta como un cupo que afecte la capacidad autorizada. Es

importante para la Sala indicar que los derechos de los niños y las niñas solo fueron considerados y analizados en la presente sentencia en función del mínimo de protección en lo que a la libertad de movimiento en el contexto del servicio público urbano respecta, lo cual supone dos aclaraciones. Por una parte, cabe resaltar que se trata de un mínimo, no de un máximo. En ese sentido nada obsta para que el Estado avance en una política de protección a los menores, incluso cuando éstos ya son adolescentes, otorgándoles más y mayores beneficios, sin que ello implique el transporte gratuito a cualquier hora. La segunda aclaración, es que la Sala no entrará en esta oportunidad a estudiar los mínimos de protección a que podría tener derecho un niño o una niña en caso de estar en riesgo otros derechos fundamentales, como su seguridad, su vida o su integridad, inclusive si es mayor de dos años o adolescente.

Referencia: expediente T-964874

Acción de tutela instaurada por el Procurador Delegado para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública contra Transmilenio S.A. Magistrado Ponente

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil cinco (2005) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado Veintiocho Penal del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por el

Procurador Delegado para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública contra la empresa Transmilenio S.A. El presente expediente fue escogido para revisión por medio de auto de octubre 1° de 2004, por la Sala de Selección Número Diez y repartido a la Sala Tercera de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos, argumentos de la acción y solicitud 1.1. El Procurador Delegado para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, interpuso acción de tutela el 20 de mayo de 2004, en representación de los niños y niñas menores de seis años residentes en Bogotá, en contra de Transmilenio S.A. Considera que cobrar “(…) pasajes a los niños menores de seis años o de aquellos que por su edad y condición no ocupen puestos diferentes a los que correspondan a sus padres en el sistema de transporte masivo de la Capital (…) [viola] los derechos fundamentales de la población infantil de Bogotá y la especial protección de los derechos fundamentales de los niños, contenidos en el artículo 44 superior y entre otros la protección especial contra la ‘explotación, ya sea laboral o económica’ prevista en la Carta Política y todas aquellas normas internacionales que armonizan lo preceptuado por el Constituyente de 1991 y que amparan tales derechos como prevalentes.” En consecuencia, solicita que se ordene a la empresa de transporte masivo, Transmilenio S.A., “(…) la cesación o suspensión del cobro de pasajes a la población infantil de Bogotá que utiliza el servicio de Transporte Masivo del Tercer Milenio y la forma inapropiada de imponer en

su reglamento que todo niño paga.” 1.2. Sostiene la acción de tutela, “(…) existe una evidente explotación económica respecto del cobro de pasajes a los niños menores de 6 años y a los niños que no ocupan puesto adicional al de su padre, impuesto por la empresa Transmilenio S.A., puesto que la etimología de la palabra ‘explotación’ según el profesor del Instituto de Altos Estudios y de la Universidad Sorbona de París, Ramón García Pelayo y Gross, en su diccionario enciclopédico de la lengua castellana manifiesta que el significado de la ‘explotación es la acción de aprovechar o sacar provecho o beneficio de bienes, bosques, fábricas, comercio o negocio, también significa la acción de abusar; explotación del hombre por el hombre; o sacar provecho abusivo de alguien o de algo, explotar a una persona’. (…) La explotación infantil consiste en el hecho de que se cobra la tarifa de transporte a pesar de que los niños con edad inferior a 6 años, no ocupan un espacio diferente al de sus padres y que no generan costo alguno para la empresa Transmilenio ni para la Alcaldía de Bogotá.” El actor reprocha al manual de Transmilenio que ordene ‘todo niño paga’, sin que exista actualmente una disposición legal vigente que afecte de forma indiscriminada y en alto grado “a los niños, al núcleo familiar y a la seguridad jurídica”, dejando a los niños y las niñas en situación de debilidad. Resalta que el objetivo buscado por la entidad demandada es el lucro, “(…) la ganancia de un comercio o un negocio o sea, la utilidad y el aprovechamiento,

enriquecimiento de unos a costa de otros (en este caso los niños que pagan pasaje sin existir disposición en la Ley 769 de 2002, que los obligue).” La acción hace alusión a varias normas constitucionales y tratados internacionales; destaca el derecho a la igualdad, al cual se refiere en los siguientes términos, “Los niños gozan de este derecho en una exaltación superior y recibirán la misma protección y trato de las autoridades en especial el Estado protegerá a aquellas personas que por su condición, ya sea física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellos se cometan. (…) Para el caso demandado la Administración en cabeza de la Alcaldía Mayor de Bogotá, de quien en última instancia depende la prestación del servicio público del Transporte Masivo del Tercer Milenio Transmilenio S.A., ha permitido la extralimitación de la discrecionalidad y la autonomía de la empresa permitiendo disposiciones ilegales como la del punto 2 de las recomendaciones del Manual del Usuario.” 1.3. El accionante presenta las siguientes pretensiones: que ordene a Transmilenio (1) la “(…) cesación o suspensión del cobro de pasajes a la población infantil de Bogotá que utiliza el servicio del Transporte Masivo del Tercer Milenio y la forma inapropiada de imponer en su reglamento que todo niño paga”; “(…) el cese al pago de tiquetes de la población infantil menor de 6 años y por ende la violación de los derechos fundamentales de los niños contenida en el artículo 44 superior”; y (2) modificar el Manual del Usuario

de Transmilenio S.A. “(…) en el sentido de permitir que todos los niños en edad inferior a 6 años, o de aquellos que podrían viajar junto a su padre ocupando el mismo puesto están exentos de cobro por la utilización del servicio.” 1.4. Anexo a la acción de tutela, el Procurador Delegado presentó como pruebas, un escrito del director de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte y un escrito de la Subgerente General de Transmilenio, 1.4.1. La respuesta que dio a un derecho de petición presentado por él, el Director de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte, Oscar David Gómez Pineda (2 de octubre de 2003). Dice el escrito, “Manifiesta usted la existencia de una disposición legal según la cual ‘todo niño mayor de 3 años paga y ocupa puesto’, expresando que en el Sistema de Transporte Masivo, Transmilenio se está violando esta disposición. Al respecto considero importante expresarle que en materia de tránsito nacional, nos rige la Ley 769 de 2002, norma que en ninguno de sus artículos establece la edad en la cual los niños deban ocupar puesto y/o pagar pasaje. En esos términos, este Ministerio no conoce ninguna disposición como la que usted menciona y no podría dar instrucciones diferentes. Ahora bien, la Ley en comento en el Parágrafo del artículo 82 establece que: ‘Parágrafo. Ningún vehículo podrá llevar un número de pasajeros superior a la capacidad señalada en la licencia de tránsito con excepción de los niños de brazos.’ Para el caso de los vehículos destinados al Servicio Público de

Transporte Masivo, el Estado les ha otorgado una homologación autorizándoles una capacidad total de pasajeros calculada teniendo en cuenta que algunos viajarán sentados y otros de pie. Entonces, tanto los pasajeros que van sentados como los que van de pie, hacen parte de la capacidad autorizada y estarían ocupando un puesto dentro del vehículo. No afecta la capacidad autorizada los niños de brazos, que transportados en el regazo, ocupan el mismo puesto del adulto que los porta.” Posteriormente, el escrito continúa aclarando que en el caso del transporte escolar, donde prácticamente todos los pasajeros son menores de edad, las normas sí exigen que cada uno de los niños, sin importar su edad, tenga un puesto. 1.4.2. En respuesta a un derecho de petición formulado por el accionante, la Subgerente General de Transmilenio, Angélica Castro Rodríguez, respondió, “ 1) Efectivamente no existe una norma que establezca excepción con relación a la edad en la cual los niños deban pagar pasaje, en materia de transporte terrestre nacional. En este sentido, Transmilenio S.A. diseñó un Manual del Usuario en donde se establecen las características y normas que deben ser cumplidas por las personas que utilizan el Sistema, las cuales garantizan una mayor calidad del servicio. Es así como en su punto N° 2 Recomendaciones Generales, se dispone ‘Todo niño paga’, sin hacer diferencias o excepciones en la edad. Remito copia del Manual del Usuario. 2) Existe en los buses diseñados para transporte masivo de pasajeros, los cuales forman parte del Sistema Transmilenio, unas sillas azules que tienen una utilización específica. En el punto 4.6. del Manual del Usuario se establece: ‘Todas las sillas

son prioritarias para personas con discapacidad, de tercera edad, embarazadas o personas que lleven niños de brazos. Las sillas azules son exclusivas para estos usuarios. Por favor respételas.’ Igualmente todos los vehículos Transmilenio tienen en su interior, una placa ubicada al lado de las sillas azules donde se informa sobre la exclusividad de uso de estas sillas. Con lo cual se cumple con el trato especial para niños de brazos. Cualquier información adicional que sea necesaria con gusto le será suministrada.”

2. Alcaldía Mayor de Bogotá, DC El Subdirector de Gestión Judicial de la Secretaría General de la Alcaldía

Mayor de Bogotá, DC, participó dentro del proceso para defender la regla adoptada por Transmilenio S.A. Considera “(…) desproporcionadas e imprecisas las afirmaciones contenidas en la demanda, en las que se indica que el sistema está explotando a los niños de la ciudad de Bogotá. (…)”. A su parecer, “La circunstancia de que el sistema cobre los pasajes, no puede ser entendido como una conducta explotadora ya que no existe perjuicio ni aprovechamiento de los menores, pues de todas maneras se está recibiendo una contraprestación a través de la prestación del servicio, en donde nunca se está colocando a los menores en situación desfavorable frente al sistema de transporte; por el contrario estos al acceder al sistema cuentan con unas zonas de preferencia, razón por la cual la aseveración plasmada en la demanda no se ciñe con la realidad. Ahora bien, si de las comunicaciones suscritas por la Subgerente de Transmilenio y del Director de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte se desprende con claridad que no existe

norma en la legislación nacional en la cual se establezca la edad en la cual los niños deban ocupar puesto y pagar pasaje, no es del resorte de la acción de tutela suplir tal vacío por una desafortunada interpretación del actor, por cuanto convertiría en la práctica al poder judicial en legislador.” Adicionalmente, el funcionario de la Alcaldía alega que la tutela no es procedente por tratarse de un acto de carácter general y en razón a la existencia de otros medios de defensa judicial –se hace referencia a la jurisdicción contencioso administrativa–.

3. Transmilenio S.A.

La Subgerente General de Transmilenio participó mediante escrito de mayo 26 de 2004 para sostener que la tutela presentada en contra de ellos es improcedente, pues se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, una de las excepciones que explícitamente señala el Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente, rechaza la acusación de estar explotando los niños, pues considera que en modo alguno es ilegal cobrar a una persona la prestación del servicio de transporte que libre y autónomamente se ha decidido suscribir; por el contrario, alega que se trata de un acto amparado por la ley. Dice el escrito, “El Sistema TransMilenio tiene como propósito brindar a los habitantes de la capital y su área de influencia un sistema de transporte masivo, ágil, seguro, eficiente y organizado. Este sistema es gestionado directamente por la Sociedad Transmilenio S.A. y como tal otorga en concesión el derecho a explotar económicamente el servicio de Operación Troncal

dentro del Sistema TransMilenio a través de contratos, previo proceso licitatorio, a particulares que en gestión indirecta prestan el servicio público de transporte terrestre automotor masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá y su área de influencia, entendido éste, como el servicio público que moviliza a personas en forma masiva utilizando el modo de terrestre automotor, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica. El sistema se creó para que fuese auto sostenible y una de las condiciones de su autosostenibilidad consiste en el cobro de la tarifa a todo usuario del mismo. Es decir, el Sistema no permite su uso sin que se reciba la contraprestación correspondiente. Así las cosas, no es posible sustraer del cobro de la tarifa fijada, a ningún usuario, dado que para tener derecho o acceso a este servicio, como a cualquier otro no importa su modalidad, se tiene que adquirir un medio de pago. Por lo anterior, para Transmilenio S.A. es claro que no está infringiendo norma alguna o transgrediendo la ley por el hecho de cobrar. (…) lo que [se] busca es mantener un equilibrio económico de la tarifa al usuario, por lo tanto se va ajustando mensualmente de acuerdo con el costo de los insumos para la operación tales como combustibles, neumáticos, lubricantes, gastos de mantenimiento, repuestos y gastos de personal. Según todo lo expuesto, bien se aprecia que el inconveniente no se encuentra en el manual del usuario, sino en la naturaleza del contrato de transporte, afirmar en un manual que todo niño paga (entendido todo niño como ser de la especie humana entre 0 y 18

años) no genera ningún tipo de explotación económica en contra de ningún niño en particular o en general, ya que es el pago como justa contraprestación o precio por un servicio de transporte que se le presta.” Finalmente, la Gerente General de Transmilenio advierte: “[n]o obstante lo anterior, el manual del usuario emitido por Transmilenio S.A. se está modificando para exceptuar a los niños de brazos del pago de la tarifa, de acuerdo con el espíritu del parágrafo del artículo 82 de la Ley 769 de 2002”.

4. Primera instancia El 3 de junio de 2004, el Juzgado 57 Penal Municipal de Bogotá resolvió declarar improcedente la tutela, por considerar que no es el mecanismo idóneo para tramitar la petición del Procurador Delegado. Dice la sentencia, “Sin ahondar en exhaustivos análisis podemos afirmar que la acción de tutela, no es el mecanismo idóneo para el reconocimiento de un posible derecho fundamental representado en el no pago del servicio de Transmilenio por parte de los menores de 6 años residentes en la capital de la República, pues no es esa la finalidad de la tutela, ni la expresa función del Juez que conoce de la misma, ya que esta clase de derechos deben estar previamente definidos o establecidos por la Constitución y/o la ley y solamente se busca por este medio su protección.

Además, si el no cobro de una tarifa en el referido servicio, proporcionara bienestar a un selecto grupo de la infancia Bogotana, se estaría desconociendo abiertamente el mismo derecho a los demás habitantes menores de 6 años del resto del

país y perdería el sentido o la razón de ser de un derecho constitucional fundamental que según el procurador tiene cabida en el artículo 44 de la Carta Política.” Para la Juez, al no estar demostrada afectación alguna de los derechos fundamentales, tampoco pueden éstos ser objeto de protección por la tutela, no le es dado “(…) hacer intromisión alguna en los reglamentos internos de las entidades prestadoras del servicio de transporte masivo para que proceda en tal o cual forma, cuando ello solo les compete a éstas en razón de la prestación efectiva del mismo, sin dejar de lado (…) el interés que le debe asistir a la Alcaldía Mayor de Bogotá, cuando tiene en sus manos la aprobación de tan importante anual, como es el del usuario de Transmilenio.” Finalmente advierte que el actor cuenta con “(…) mecanismos y procedimientos específicos para lograr un beneficio que seguramente será reconocido por la sociedad y exaltará su gestión a favor de la niñez Bogotana y por qué no, de los padres o tutores de los menores a quienes directa y económicamente les sería benéfico.”

5. Impugnación El Procurador Delegado para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública solicitó revocar el fallo de primera instancia por considerar que esta sí es procedente. 5.1. Considera que no asiste la razón a Transmilenio S.A. y a la Alcaldía

Mayor de Bogotá, DC, cuando sostienen que la acción de tutela no hace referencia a un derecho fundamental cierto y determinado, sino que se adelanta a nombre de todos los niños. Para el Procurado Delegado es

procedente “(…) puesto que el art. 44 Superior ha dispuesto que los derechos de los niños son de carácter fundamental en la Carta Política, y (…) otorga al niño una protección especial por parte del constituyente de 1991 (…)”. Añade al respecto, “Si bien es cierto (…) que la acción de tutela se adelantó a nombre de todos los niños, es por la disposición contenida en el art. 44, en el cual se fija una protección especial a los derechos fundamentales de los mismos, como se ha manifestado en el acápite anterior, incluyendo los derechos colectivos de que habla el art. 88 de la Constitución Política, sin ser el derecho a la igualdad y el derecho a la no explotación económica y/o cualquier aprovechamiento de esta naturaleza, un derecho de los colectivos del artículo citado, que por tanto no puede ser confundido con los derechos colectivos a la paz, al medio ambiente, o al patrimonio histórico y cultural tal como está estipulado en el artículo 88 de la Carta, regulados por la Ley 472 de 1998.” 5.2. Por otra parte, tampoco consideró aceptable el argumento de los accionados según el cual la tutela es improcedente por estar encaminada a modificar un acto de carácter general. Para el Procurador Delegado, la acción presentada “(…) de ninguna manera pretende constituir al Juez de tutela en legislador y darle competencias que solo a él atribuye la Constitución y la ley, pero tampoco puede dejar desapercibido que los particulares que administran empresas del Estado ligados a un servicio público y servidores del Estado y autoridades administrativas tampoco pueden suplir los vacíos del legislador e

imponer cargas y menos aún a la población infantil y la familia, con actos administrativos que el legislador no ha previsto y que debe estar especialmente protegida (…)”.

6. Transmilenio S.A.

La Subgerente General de Transmilenio S.A. participó en el trámite del proceso en segunda instancia para solicitar que se confirmara la decisión adoptada. Además de las razones que ya se habían expuesto ante el Juez Municipal para que éste sustentara su decisión, la Subgerente indicó que el manual del usuario de Transmilenio había sido modificado en el sentido de permitir el ingreso gratuito a los ‘menores de brazos’. Mediante la Resolución 081 de junio 11 de 2004 de la Gerente General de TransMilenio resolvió modificar el segundo punto de las recomendaciones generales del manual del usuario de la siguiente forma (se resalta en cursiva la parte modificada), “2. Recomendaciones Generales  Por seguridad, los niños deben ir siempre de la mano de un adulto.  El acceso al sistema requiere la adquisición de un medio de pago. Esta medida exceptúa los niños de brazos” Adicionalmente, Transmilenio informó a la Juez de segunda instancia que el cambio en el Manual del Usuario ya había sido comunicado al recaudador del Sistema (en junio 18 de 2004)

7. Segunda instancia El 16 de julio de 2004 el Juzgado 28 Penal del Circuito resolvió confirmar la sentencia impugnada, por considerar que la tutela no es medio de defensa judicial adecuado, sino la acción de nulidad, el cual también, a su juicio, es célere y permite solicitar la suspensión provisional del acto, de ser el caso.

Dice la sentencia, “(…) descendiendo al caso sub lite, lo que el actor pretende es la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución N° 078 de 2000 del Gerente de Transmilenio S.A., por considerar contraria la artículo 44 de la Constitución Política y al parágrafo único del artículo 82 de Código Nacional de Transito (…) si el juez de tutela se pronuncia sobre la legalidad o la ilegalidad de este acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, se extralimitaría en sus funciones, usurpando actividades propias de otras autoridades jurisdiccionales. (…) Para controvertir la constitucionalidad de los actos administrativos generales, el ordenamiento jurídico prevé un medio de control eficaz, el cual es la acción de Nulidad, que por mandato legal procede contra la decisión cuestionada (artículo 84 del CCA), siendo una acción pública como la tutela, y cuyo objetivo es preservar el ordenamiento jurídico, expulsando de éste un acto administrativo contrario a la ley o a la Constitución Política, que es lo pretendido por el accionante. Acción que puede ser ejercida en todo tiempo y por cualquier persona, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Para los jueces de instancia la acción no era procedente por tres razones: (1) Porque a su juicio, el Procurador Delegado pretende la nulidad de un acto general y abstracto de la administración, por lo que debe plantear la controversia ante la jurisdicción contencioso administrativa, no en sede de tutela; (2) porque la acción de tutela se interpuso en este caso para defender

el derecho de todos los niños de Bogotá, lo que a su parecer no es aceptable, pues supondría permitir que se defienda un “derecho colectivo” mediante un medio de defensa judicial diseñado para proteger derechos fundamentales individuales –la acción de tutela–; (3) y tercero, porque el derecho cuya protección se demanda es prestacional, es decir, de carácter progresivo. Las dos primeras cuestiones tienen que ver con la procedibilidad de la acción de tutela, la tercera versa sobre cuestiones de fondo. La sentencia abordará las dos primeras, e indicará por qué en el presente caso la acción sí es procedente. Posteriormente, plateará el problema jurídico que supone el caso y lo resolverá.

1. La acción de tutela procede cuando una persona la interpone en defensa de un interés específico de sujetos concretos determinables, en especial si se trata de los derechos fundamentales de los niños 1.1. El Procurador Delegado no busca mediante la acción de tutela en cuestión la nulidad de un acto general y abstracto de la administración. Él nunca ha solicitado que se declare ‘nulo’ el Manual del Usuario; su propósito no es defender la legalidad del sistema jurídico en sí. El objeto central de la acción presentada por el Procurador Delegado es demandar la tutela judicial efectiva de los derechos de los niños y las niñas menores de 6 años, usuarios del sistema de transporte Transmilenio en Bogotá. Como él mismo lo señala, considera que el hecho de cobrar el pasaje a todos los menores de 6 años “(…) [viola] los derechos fundamentales de la población infantil de Bogotá y la especial protección de los derechos fundamentales de los niños, contenidos

en el artículo 44 superior y entre otros la protección especial contra la ‘explotación, ya sea laboral o económica’ prevista en la Carta Política y todas aquellas normas internacionales que armonizan lo preceptuado por el Constituyente de 1991 y que amparan tales derechos como prevalentes.” De igual forma, si se tiene en cuenta lo que se pretende con la acción de tutela, se concluye que no se trata de un proceso de carácter contencioso administrativo acerca de la nulidad de un acto de la administración. La primera solicitud al juez de tutela es que ordene a Transmilenio ‘cesar o suspender’ el cobro de pasajes a la población infantil de Bogotá que utiliza el servicio de Transmilenio. Se pretende así, una medida que a juicio del actor impida a Transmilenio desconocer los derechos de los menores, so pretexto de estar aplicando el Manual del Usuario. La segunda pretensión consiste en pedir a Transmilenio que modifique el Manual del Usuario de Transmilenio S.A. “(…) en el sentido de permitir que todos los niños en edad inferior a 6 años, o de aquellos que podrían viajar junto a su padre ocupando el mismo puesto están exentos de cobro por la utilización del servicio.” El accionante no considera que el Manual de Transmilenio sea nulo, ni pide que se le declare así; por el contrario, la solicitud presentada por el actor (que se ordene reformarlo), presupone la vigencia y la validez del Manual actual. Así, la acción de tutela y la acción de nulidad son opciones judiciales distintas; se trata de medios de defensa diferentes tanto en lo que a los bienes jurídicos tutelados se refiere, como en lo que a los remedios y órdenes que

puede impartir el juez. 1.2. La acción de tutela se interpuso en este caso para defender un derecho de todos los niños de Bogotá, lo que a juicio de los Juzgados de instancia no es aceptable, pues supondría permitir que se defienda un “derecho colectivo” mediante un medio de defensa judicial diseñado destinado a proteger derechos fundamentales individuales –la acción de tutela–. A esto, se suma el argumento de que no existe ninguna persona concreta a la cual el accionante haga referencia. Varios comentarios merece este argumento. 1.2.1. Un derecho individual no se convierte en colectivo por el sólo hecho de haber sido exigido simultáneamente con el de otras personas. Un derecho es individual o colectivo dependiendo, entre otros elementos, de quién sea su titular —una persona o una colectividad—, no de quién lo ejerza y mediante cuáles acciones judiciales lo haga. El derecho individual a recibir un determinado tratamiento no se convierte en colectivo por el hecho de ser reclamado al mismo tiempo por varias personas. De igual forma, un derecho colectivo no deja de ser tal, en razón a que sólo sea reclamado por una sola persona. El hecho de que el Procurador Delegado reclame la protec