CC - T087-2015

Sentencia T-087/15

AGENCIA OFICIOSA EN CASOS DE TUTELAS

INTERPUESTAS POR TERCERAS PERSONAS QUE SOLICITAN APLICACION DE EXENCIONES DEL SERVICIO MILITAR-Caso en que la accionante actúa en representación de hijos menores del accionante, quien es su compañero permanente Es a todas luces legítimo por parte de la cónyuge o compañera permanente, agenciar los derechos de su compañero y padre de sus hijos que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, pues como se señaló: (i) se encuentran vulnerados o en peligro también los derechos fundamentales de la compañera y de los hijos menores de edad y (ii) el acuartelamiento comporta una limitación material para que la persona pueda ejercer sus derechos en forma personal, esto es, presentar la acción de tutela. SERVICIO MILITAR-Exenciones previstas en la Ley La obligatoriedad de la prestación del servicio militar se desprende del deber que tiene el Estado de propender por la seguridad de los asociados y de defender la soberanía nacional, generando así que se establezca y positívese tal figura. Sin embargo, el inciso tercero del articulo 216 superior le otorga al legislador la potestad de regular las causales eximentes de prestar el servicio militar obligatorio, estableciendo lo siguiente: “La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.” OBLIGACION DE PRESTAR SERVICIO MILITAR Y EXENCION A LOS CIUDADANOS QUE CONVIVEN EN UNION PERMANENTE-Subreglas aplicables para el desacuartelamiento SERVICIO MILITAR-Exención a los casados que hagan vida

conyugal y también a quienes convivan en unión permanente En la actualidad, debido a los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional acerca de la igualdad de efectos que se presentan entre el matrimonio y las uniones permanentes, la causal de exención contemplada consagrada en el literal g), del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, no solo se aplica a quienes hagan vida conyugal, pues los efectos de la misma también se extienden aquellas personas que convivan en unión marital. Lo anterior, conforme al derecho a la igualdad, situación que está sustentada en el deber de protección que tiene el Estado no solo frente a las familias conformadas dentro del vínculo del matrimonio, sino aquellas que fueron conformadas sin formalismos, como es el caso de las uniones de hecho y las uniones maritales de hecho. 2 OBLIGACION DE PRESTAR SERVICIO MILITAR FRENTE A OBLIGACION CON LA FAMILIA-Vulneración del Ejército al reclutar ciudadano que se encontraba exento de prestar el servicio por sus condiciones familiares

Referencia: expediente T4.581.257

Acción de Tutela instaurada por Leidy Yeraldín Lozano Calderón en representación de sus hijos menores de edad Erick Santiago Escobar Lozano y Kevin Alexis Escobar Lozano contra el Ejército Nacional de Colombia, el Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales y el Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de Ipiales.

Derechos Invocados: Debido proceso, igualdad y mínimo vital.

Temas: i) la aplicación de la agencia oficiosa en relación con las personas que se

encuentran prestando el servicio militar obligatorio; ii) la obligación de prestar el servicio militar y sus causales específicas de exención; iii) la exención consagrada en el literal g), del artículo 28 de la Ley 48 de 1993.

Problema Jurídico: establecer si las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional de Colombia y el Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales, vulneraron los derechos fundamentales de la accionante y de sus dos hijos menores de edad, al negarse a desacuartelar a su compañero permanente y padre respectivamente, quien está prestando el servicio militar, pese a encontrarse inmerso dentro de las causales de exención.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

3 Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil quince (2015) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia dictada el diecinueve (19) de junio de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el trámite de la acción de tutela incoada por Leidy Yeraldin Lozano Calderón en representación de sus hijos menores de edad

Erick Santiago Escobar Lozano y Kevin Alexis Escobar Lozano contra el Ejército Nacional de Colombia, Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales.

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Once de 2014 de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

Conforme a lo estipulado en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. 1.1. SOLICITUD Leidy Yeraldin Lozano Calderón, en calidad de representante de sus hijos menores de edad Erick y Kevin Escobar Lozano, por medio de tutela, solicita al juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, pide se ordene al Ejército Nacional de Colombia, Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales y al Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de Ipiales, desincorporar a su compañero permanente toda vez que se encontraría inmerso dentro de las causales de exención para prestar el servicio militar, por ser padre de familia de dos menores de edad y vivir en unión marital de hecho. Lo anterior se fundamenta en los hechos que a continuación son resumidos. 1.2. HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO 1.2.1. Sostiene la tutelante que su compañero permanente Jorge Andrés Escobar Cuarán fue reclutado por el Distrito Militar No. 21 con sede en

Ipiales. 4 1.2.2. Indica que el cinco (05) de mayo de dos mil catorce (2014), radicó derecho de petición ante la Procuraduría Provincial de Ipiales, mediante el cual solicitó “DESINCORPORAR AL SEÑOR JORGE ANDRÉS ESCOBAR CUARÁN”, ya que ostenta la calidad de compañero permanente de la accionante y es el padre de sus dos hijos menores de edad, Erick Escobar Lozano de ocho (08) meses y Kevin Escobar Lozano de dos (02) años de edad. 1.2.3. De igual forma, añadió que es su compañero permanente quien vela por el sostenimiento económico de su familia, condición que desempeña hace cuatro (04) años, fecha en la cual decidieron unirse con el objeto de conformar una familia. 1.2.4. Afirma que dentro de la documentación presentada anexó declaraciones extra juicio que daban fe de su convivencia marital. 1.2.5. Aduce que el veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), por medio de oficio el Distrito Militar No. 21 resolvió la petición. En dicho escrito se le informó que la solicitud realizada por ella había sido remitida al Grupo Cabal de Ipiales, con el objeto de que procediera a realizar el desencuartelamiento. 1.2.6. Expresa que tanto el Ejército Nacional como el Distrito Militar No. 21 de Ipiales y el Grupo Cabal, han hecho caso omiso a las solicitudes y por el contrario han mantenido incorporado en sus filas a su compañero permanente y padre de sus dos hijos menores de edad. Esta

circunstancia ha colocado en riesgo su subsistencia y la de sus dos hijos, en la medida en que él es el único proveedor económico de su núcleo familiar. 1.2.7. Indica que el veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), el Grupo Cabal de Ipiales, respondió negativamente su petición. Lo anterior, bajo el argumento de no estar probada la unión marital de hecho e informa que los medios para probarla son: (i) acta de conciliación, (ii) escritura pública o (iii) sentencia judicial. 1.2.8. Con base en lo anterior, la actora afirma que debido al encuartelamiento de su compañero no puede suscribir acta de conciliación o escritura pública. 1.2.9. Por último, debido a los hechos narrados, la tutelante en nombre propio y en representación de sus dos hijos menores de edad inició acción de tutela solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, solicita a la entidad accionada la desincorporación de su compañero Jorge Andrés Escobar, por encontrarse inmerso dentro de las causales de exención 5 para prestar el servicio militar, ya que es él quien vela por el sostenimiento de su hogar. 1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.3.1. Mediante auto del seis (06) de junio de dos mil catorce (2014), la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, admitió la acción de tutela. Así mismo, ordenó la notificación de rigor y librar comunicación a: (i) el Comandante del Ejército Nacional, Mayor

General Juan Pablo Rodríguez o quien haga sus veces, (ii) al Comandante del Distrito Militar No. 21 del Ejército Nacional-Ipiales y, (iii) al Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de Ipiales, para que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación, rindiera un informe detallado sobre los hechos alegados en la acción. 1.3.2. De igual manera, ordenó vincular a la acción: (i) al Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento del Distrito Militar No. 21 de Ipiales y (ii) al Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, Mayor Félix Iván Muñoz o quien haga sus veces, para que dentro del término de dos (02) días contados a partir de la notificación, rindieran informe respecto de los hechos narrados en la acción. 1.3.3. Así mismo, ordenó vincular al señor Jorge Andrés Escobar Cuarán, para que dentro de los dos (02) días siguientes a la notificación del auto, rindiera informe respecto de los hechos narrados en la acción de tutela y ejerciera su derecho de defensa. Además para que precisara si a la fecha ha adelantado ante el Ejército Nacional algún trámite tendiente a su desincorporación alegando como causal de exención de prestación del servicio militar obligatorio “g) los casados que hagan vida conyugal”, prerrogativa que se extendió a los que convivan en unión permanente. 1.3.4. Mediante escrito del once (11) de junio de dos mil catorce (2014), el Teniente Coronel Carlos Alfredo Castro Pinzón, actuando en calidad de

Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “Cabal” Ipiales y en respuesta a la acción impetrada expresó lo siguiente: “…me permito oponerme a la acción de tutela impetrada por la accionante señora LEID YERALDINE LOZANO CALDERON (SIC), allegada a este comando el día nueve (09) de junio del año en curso... El señor JORGE ANDRÉS ESCONAR CUARAN no ha acreditado la imposibilidad física o mental, simplemente se encuentra incorporado, el referido soldado no está privado de la libertad, ni en un centro de reclusión, sino que está en esta Unidad Táctica, en su fase de instrucción para su servicio 6 militar, sin que esto lo limite a ser visitado por su familia y le impida a que el señor JORGE ANDRES ESCOBAR CUAY (SIC) interponga de manera personal y autónoma la demanda de tutela. Ahora bien la accionante quien manifiesta ser su compañera permanente no acreditó tal calidad de conformidad a las normas legales. Es así como respecto a la calidad de compañera permanente, de la ley 54 de 1990, quedará así: Artículo 4: La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con

conocimiento de los Jueces de Familia de primera instancia… No basta simplemente que se manifieste tener una unión permanente sin que sea demostrada con los requisitos soportes y solo se allegue declaraciones extra juicios cuando estas no tienen la validez ante la ley. Así las cosas la ley 48 de 1993 tiene claro cuáles son las causales de exención para no prestar el servicio militar obligatorio y esta ley no tiene como exención que el ser padre le permita cumplir con un servicio a la patria, sin embargo el señor CUARAR ESCOBAR (SIC) dentro de los documentos que reposan en su carpeta como son el freno extralegal, manifiesta ser soltero y no tener hijos […]”. 1.3.5. De igual forma, en oficio del once (11) de junio de dos mil catorce (2014), el Teniente Coronel del Distrito Militar No. 21 del Ejército Nacional, con sede en Ipiales, informó que conforme al artículo 17 del Decreto 2048 de 1993, no son competentes para dirimir y/o resolver las diferentes situaciones que en filas se puedan presentar con respecto a desacuartelamientos, como es el caso de las exenciones, motivo por el cual a través de oficio No. 008 del doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), remitió copia de la acción de tutela de la referencia al Comando Superior del Grupo Mecanizado No. 3 “Cabal”, quienes son los competentes para imprimir el trámite pertinente. 1.4. DECISION JUDICIAL 1.4.1. Sentencia única de instanciaSala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto 7 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,

mediante fallo del diecinueve (19) de junio de dos catorce (2014), negó el amparo de los derechos invocados. Lo anterior, bajo el argumento de que las circunstancias que a juicio de la actora eximen a su compañero permanente de prestar el servicio militar obligatorio, no fueron alegadas por el señor Jorge Andrés Escobar Cuarán al momento de su incorporación y tampoco se demostró que el mencionado desde la fecha de su incorporación hubiese efectuado algún trámite tendiente a informar o aclarar su situación como compañero permanente de la accionante y mucho menos a solicitar su desencuartelamiento en virtud de dicha condición. 1.5. PRUEBAS RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas: 1.5.1. Declaración extrajuicio, rendida el cuatro (04) de junio de dos mil catorce (2014), por la Señora Ana Lía Lucia Vela Arias, quien afirma que conoce al señor Jorge Andrés Escobar hace más de quince (15) años y ratifica su convivencia con la señora Leidy Yeraldin Lozano Calderón (Cuaderno No.2, Folio 07). 1.5.2. Copia del registro civil de nacimiento del menor de edad Kevin Alexis Escobar Lozano (Cuaderno No.2, Folio 08). 1.5.3. Copia del registro civil de nacimiento del menor de edad Erick Santiago Escobar Lozano (Cuaderno No.2, Folio 09). 1.5.4. Copia de la contraseña de la señora Leidy Yeraldin Lozano Calderón (Cuaderno No. 2, Folio 10).

1.5.5. Copia de la contraseña del señor Jorge Andrés Escobar Cuarán (Cuaderno No. 2, Folio 11) 1.5.6. Certificado virtual del SISBEN, expedido el veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014) (Cuaderno No.2, Folio 12). 1.5.7. Copia del derecho de petición presentado por Leidy Yeraldin Lozano Calderón el cinco (05) de mayo de dos mil catorce (2014), solicitando la desincorporación de su compañero permanente por ser el único sustento económico de su hogar, el cual está conformado por dos menores de edad (Cuaderno No. 2, Folio 15). 1.5.8. Copia de la respuesta al derecho de petición emitida el veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014), por la Jefatura de Reclutamiento del Distrito Militar No. 21 (Cuaderno No.2, Folio 13). 8 1.5.9. Copia del oficio mediante el cual la Procuraduría Provincial de Ipiales remite al Comandante del Distrito Militar No. 21 el derecho de petición presentado por Leidy Yeraldin Lozano Calderón, en el que solicita la desincorporación de su compañero permanente (Cuaderno No. 2, Folio 14). 1.5.10. Certificado virtual del SISBEN, expedido el veintinueve (29) de abril de dos mil catorce (2014) (Cuaderno No.2, Folio 06). 1.5.11. Declaración extrajuicio, rendida el cinco (05) de junio de dos mil trece

(2013) (SIC), por la Señora Digna Rubiela Escobar Cuarán, quien afirma que conoce al señor Jorge Andrés Escobar hace más de quince (15) años y ratifica su convivencia con la señora Leidy Yeraldin Lozano Calderón y la existencia de sus dos hijos menores de edad. (Cuaderno No.2, Folio 17). 1.5.12. Copia de la respuesta emitida el veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “Cabal” (Cuaderno No. 2, Folio 19). 1.5.13. Declaración extrajuicio, rendida el cuatro (04) de junio de dos mil catorce (2014), por el Señor Ramón Bucheli Herrera, quien afirma que conoce al señor Jorge Andrés Escobar hace más diecisiete (17) años y ratifica su convivencia con la señora Leidy Yeraldin Lozano Calderón (Cuaderno No.2, Folio 20). 1.5.14. Copia de la respuesta al derecho de petición emitida el seis (06) de mayo de dos mil catorce (2014), por la Tercera Zona de Reclutamiento Distrito Militar No. 21 (Cuaderno No.2, Folio 24). 1.5.15. Copia de la acción preventiva de requerimiento realizada por la Procuraduría Provincial de Ipiales el veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014) al Comandante del Distrito Militar No. 21 de Ipiales.

2. ACTUACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA SALA

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, mediante auto del once (11) de febrero de dos mil quince (2015), con el fin de contar con mayores elementos de juicio, a través de la Secretaría General de esta Corporación, decretó las siguientes pruebas: “PRIMERO. ORDENAR que por Secretaría General se oficie, por el medio más expedito, al Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de 9 Ipiales (Carrera 6 No. 18-03, Parque Santander Ipiales, Nariño), y al Ejército Nacional de Colombia (Carrera. 54 No. 26-25 Can, Bogotá), para que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación del presente auto, informe a este Despacho si el señor Jorge Andrés Escobar Cuarán se encuentra acuartelado para prestar el servicio militar obligatorio, y de ser afirmativa su respuesta, informe en qué sitio está incorporado y exponga las razones que han tenido para mantener reclutado al señor Escobar Cuarán, pese a haberse solicitado por parte de su compañera permanente y de la Procuraduría Provincial de Ipiales su desacuartelamiento, por ser padre de familia de dos menores de edad y vivir en unión marital de hecho. SEGUNDO. ORDENAR que por Secretaría General se oficie, por el medio más expedito, al Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de Ipiales (Carrera 6 No. 18-03, Parque Santander Ipiales, Nariño) y al Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento Distrito

Militar No. 21 de Ipiales (Calle 5, carrera 80 Cantón Militar de Nápoles), para que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación del presente auto, envíe a este Despacho informe acerca del trámite que le dio al derecho de petición elevado por la Personería Provincial de Ipiales, en el que se solicitaba el desacuartelamiento del señor Jorge Andrés Escobar Cuarán”. 2.2. INFORMES RECIBIDOS EN SEDE DE REVISIÓN 2.2.1. Mediante oficio adiado el dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015), el Capitán Lugo López Mauricio, Comandante del Distrito Militar No. 21, manifestó que: “[…] posterior a su admisión y notificación de la misma al Distrito Militar No. 21 con sede en la ciudad de Ipiales esta autoridad de reclutamiento realiza la remisión de la competencia al Señor Teniente Coronel COMANDANTE DEL GCM 03 JOSE MARIA CABAL donde actualmente se encuentra incorporado el soldado regular JOSÉ ANDRÉS ESCOBAR CURARAN (SIC), se inscribió a proceso de definición de situación militar ante el Distrito Militar No. 21 en calidad de regular, parte integrante del Quinto Contingente de 2014, en calidad de conscripto al

BATALLON DEL GCM 03 GR JOSE MARIA CABAL.

(negrilla fuera del texto) 10 Señor Magistrado esta autoridad de reclutamiento se permite indicar que cada comandante de distrito Militar realiza las incorporaciones de los ciudadanos de acuerdo a los Contingentes programados para el año en el Plan “R” de la Jefatura de Reclutamiento , plan que se ajusta en el sentido

estricto de lo indicado en la Ley 48 de 1993 y demás normas concordantes, una vez el distrito militar realiza la correspondiente incorporación el grupo de conscriptos apto es entregado a una unidad táctica (batallón). Es importante tener en cuenta que el Distrito Militar No. 21 en el caso que nos compete le incorpora al COMANDANTE DEL GCM GR JOSE MARIA CABAL. Es de anotar que a (SIC) mencionada Unidad Táctica, se le hizo entrega del conscripto con el resto del grupo con acta a un delegatario de la Unidad Táctica y de allí en adelante entran a ser responsabilidad directa de la Unidad, esto incluye en inicio de las fases de instrucción, así como el tercer examen médico, ya que a nosotros como entidad de reclutamiento no nos compete esa parte. …es errónea la pretensión por cuanto a criterio de esta autoridad de reclutamiento NO ES PROCEDENTE LA TUTELA IMPETRADA, en razón a que la acción de tutela no ha sido concebida como una vía judicial de carácter primario de la que pueda hacer uso como mejor convenga a las aspiraciones del accionante, sino que tiene un marcado carácter residual o subsidiario, por virtud del cual resulta apenas obvio entender que la misma no puede darse soslayando las vías que ofrece la jurisdicción común o especial, según sea el caso, salvo supuestos apenas de excepción… situaciones que en la presente acción de tutela no se encuentran configuradas, pues el hijo (SIC) de la accionante se le ha dictado medida de desacuartelamiento, tampoco ha hecho uso del derecho de petición, ni de los demás

que se encuentran en la vía administrativa pues como entidad del Estado también nos encontramos sujetos a control por parte de la jurisdicción administrativa, ante la cual puede controvertir su legalidad, que indudablemente aún no ha sido ejercido, omisión que no puede ser suplida con el acudimiento a la acción de tutela, la cual por su naturaleza no fue concebida como una instancia judicial en la que el juzgador puede anticiparse a las definiciones propias de otras autoridades del orden jurisdiccional”.

3. CONSIDERACIONES

11 3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, le corresponde a la Sala establecer si las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional de Colombia, el Distrito Militar No. 21 con sede en Ipiales y el Grupo de Caballería Mecanizado No. 3 “José María Cabal” de Ipiales, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital de la tutelante y de sus hijos menores de edad, Erick y Kevin Escobar Lozano, al negarse a desacuartelar a su compañero permanente y padre respectivamente, quien se encuentra prestando el servicio militar, pese a encontrarse inmerso dentro de las causales de exención, ya que es padre

cabeza de hogar y vela por el sostenimiento de su familia, conformada por su compañera permanente y sus dos hijos menores de edad. Para resolver el interrogante jurídico planteado, la Sala reiterará y armonizará su jurisprudencia sobre: i) la figura de la agencia oficiosa cuando se trata de personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio; ii) hará una breve referencia a la obligación de prestar el servicio militar y sus causales específicas de exención; iii) estudiará la exención consagrada en el literal g), del artículo 28, de la Ley 48 de 1993 y, iv) desarrollará el caso concreto.

3.3. LA FIGURA DE LA AGENCIA OFICIOSA CUANDO SE TRATA

DE PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN PRESTANDO EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO 3.3.1. La Constitución Política en su artículo 86 establece que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (Resaltado fuera del texto original). 3.3.2. Lo anterior, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991, que en su artículo 10º consagra: 12 “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o

a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Resaltado fuera del texto original). 3.3.3. De esta manera, la acción de tutela no necesariamente debe incoarla el titular legítimo del derecho que se considera vulnerado, sino que también existe la posibilidad de ser presentada por quien no lo es, cuando quien vea vulnerado sus derechos se encuentre en un estado físico y/o mental que le impida interponer personal y autónomamente la acción. De manera que para poder accionar en nombre de otro, debe tenerse la constancia expresa de quien no puede hacerlo por sí mismo, y, además, acreditar que se encuentra en un estado de imposibilidad, que le impide presentar la acción de tutela, y manifestar que se obra en tal calidad. 3.3.4. Esta Corporación en varios fallos ha señalado dos requisitos que deben cumplirse cuando una persona quiera constituirse como agente oficioso de un tercero. Estos son: “4.7 En este sentido, la Corte ha reiterado que la presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso, tiene lugar cuando: (i) el agente oficioso manifiesta actuar en tal sentido; y, (ii) de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden su interposición directa.”1

4.8 Adicionalmente, la Corte ha precisado que, en todo caso, el cumplimiento de las condiciones normativas y jurisprudenciales para el ejercicio legítimo de la agencia oficiosa en materia de tutela, deben ser valoradas por el juez constitucional a la luz de las circunstancias particulares del 1 Al respecto, ver entre otras, las siguientes sentencias: T-623 del 16 de junio de 2005 M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, T-693 del 22 de julio de 2004 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-659 del 8 de julio de 2004 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, T-294 del 25 de marzo de 2004 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, T-452 del 4 de mayo de 2001 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa y SU-706 de 1996. 13 caso puesto a su consideración.2” (Subrayas y negrilla fuera del original). Entonces, las reglas para la agencia oficiosa, cuando se trata de la acción de tutela, están en acreditar la imposibilidad del titular del derecho para solicitar la protección y, la manifestación expresa que se actúa como tal en un caso específico. 3.3.5. Ahora bien, cuando se trata de agenciar derechos de personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades al respecto, resaltando dos situaciones: “(i) De un lado, se encuentran los eventos en que la incorporación al servicio militar obligatorio reviste una amenaza a los derechos de los hijos por nacer, o nacidos menores de edad, a la vida digna, a la familia y al cuidado

de sus padres. Al respecto, la Corte ha considerado que están legitimados para presentar la acción de tutela terceros tales como los hijos, la esposa o la compañera permanente puesto que la vinculación a las fuerzas militares no solo implica una posible lesión de los derechos fundamentales de quien está prestando el servicio, sino la inminente afectación de los derechos de quien actúa como agente3. (Subrayado y resaltado propio) (ii) De otro lado, la Corte ha examinado la legitimidad de los padres y madres de familia para instaurar una tutela en nombre de sus hijos mayores de edad vinculados a las fuerzas militares, con el propósito de solicitar la desincorporación de las filas en aplicación de causales de exención o aplazamiento. La subregla, en estos casos, no solo difiere de la anterior, sino que ha sido objeto de modificaciones dentro de la evolución jurisprudencial. Así, en sentencias como la T166 de 1994 y T-302 de 1994, las correspondientes Salas de Revisión se limitaron a verificar si los hijos de los accionantes cumplían las condiciones que establece la norma sobre exención o aplazamiento del servicio militar obligatorio por ser hijos únicos. Atendiendo exclusivamente a este factor, las Salas concedieron las tutelas. No se ocuparon de la condición en la que actuaron los accionantes.” 4 (Subrayas y resaltado propio). 2 Cfr. Sentencias T-573 de febrero 1 de 2001 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra y T-452 del 4 de mayo de 2001 M.P. Dr. Manuel José Cepeda. 3 Ver, entre otras, las sentencias T-699/09, T-342/09, T-451/94 y T-302/94 y SU-491/93.

4 Sentencia T-372 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 3.3.6. Respecto a la primera hipótesis, esta Corte ha resaltado que en aquellas situaciones en las que se solicita el desacuartelamiento de un ciudadano que presta el servicio militar, por parte de quien comparece en calidad de compañera perman