CC - T090-2009

Sentencia T-090/09

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Constitucional fundamental y protección por tutela ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento de pensión de vejez PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL-Finalidad y elementos PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Reiteración de jurisprudencia PENSION DE VEJEZ-Posibilidad de acumular tiempo de servicio a entidades estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias para tener derecho a ella ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Condiciones económicas del actor con 62 años, afectan su mínimo vital y el de su familia compuesta por su esposa y tres menores de edad ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Interpretación más favorable para el actor es la que conserva los beneficios del régimen de transición que le permite pensionarse con 1000 semanas de conformidad con el acuerdo 49 de 1990 y no con la ley 100 de 1993/DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIALVulneración por cuanto el ISS omitió aplicar la interpretación laboral más favorable al actor para obtener su pensión de vejez Para el 2006, año en el cual el actor cumplió la edad requerida para pensionarse (60 años), el acuerdo 49 de 1990 le pide sólo 1000 semanas de cotización mientras que la ley 100 de 1993 le exige 1075. En este orden de ideas es claro que la interpretación más favorable para el actor es la segunda, pues con ella conserva los beneficios del régimen de

transición, que le permite pensionarse con 1000 semanas de cotización de conformidad con el artículo 12 de acuerdo 49 de 1990, y tiene derecho a que se le efectúe la acumulación que solicita con el fin de cumplir con el número de semanas cotizadas. El ISS debió, en virtud del principio constitucional de favorabilidad laboral, aplicar la interpretación más favorable al señor y no aquella que resultaba desfavorable a sus intereses, razón por la cual vulneró sus derechos Expediente T-2035982 fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

Referencia: expediente T-2035982

Acción de tutela instaurada por José Alfonso Poveda contra el Instituto de Seguros Sociales

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda en la acción de tutela instaurada por José Alfonso Poveda contra el Instituto de Seguros Sociales.

I. ANTECEDENTES El pasado siete (7) de mayo de dos mil ocho (2008), el ciudadano José

Alfonso Poveda interpuso acción de tutela ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, los cuales, en su opinión, han sido vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes 2 Expediente T-2035982 Hechos 1.- José Alfonso Poveda, de 62 años, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales (ISS) el 6 de septiembre de 2006 (folio 7, cuaderno 2). 2.- El ISS, mediante resolución 002797 del 28 de marzo de 2007, negó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada con el argumento de que el peticionario, beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, no cumplía con el número de semanas de cotización requerido pues sólo contaba con 858 semanas cotizadas, de las cuales 301 correspondían a los últimos 20 años, siendo necesarias 500 semanas cotizadas en tal período o 1000 en cualquier tiempo según el acuerdo 049 de 1990 (folio 7, cuaderno 2). 3.- Contra la anterior decisión el peticionario interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación ya que consideraba que el número de semanas cotizadas era mayor al reconocido en la resolución 002797 del 28 de marzo de 2007 pues no habían sido tenidos en cuenta “los años del servicio militar” (folio 8 y 10, cuaderno 2).

4.- El ISS, a través de la resolución 9987 del 10 de octubre de 2007, resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor en el sentido de confirmar la decisión de negar la pensión de vejez, sin embargo, introduce dos cambios sustanciales en las consideraciones de la decisión. En primer lugar, reconoce que, en efecto, el número de semanas cotizadas por el señor Poveda es mayor pues “sumado el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al Régimen General de Pensiones administrado por el ISS el recurrente acredita en total 6932 días que equivalen a 990 semanas” (folio 8, cuaderno 2). En segundo lugar, indica que el régimen aplicable al caso concreto no es el del acuerdo 49 de 1990 en virtud del régimen de transición, sino “el establecido en el artículo 9 de la ley 797 de 2003, que modificó en su integridad el artículo 33 de la ley 100 de 1993 y que permite la acumulación de tiempos (sic) de servicio como servidor público y el tiempo cotizado al ISS”, el cual exige, a partir del 1 de enero de 2006, 1075 semanas cotizadas, razón por la cual el peticionario no cumple con este requisito pues tan solo cuenta con 990 semanas cotizadas (folio 9, cuaderno 2). 5.- El ISS, a través de la resolución 000133 del 19 de febrero de 2008, 3 Expediente T-2035982 resolvió el recurso de apelación contra la decisión anterior y confirmó la decisión de negar la pensión de vejez, pero, de nuevo, reconoce que el

número de semanas cotizadas por el señor Poveda es mayor al determinado en la resolución 9987 del 10 de octubre de 2007. En efecto, señala que “sumando el tiempo laborado a entidades del Estado y el cotizado al ISS, el recurrente acredita un total de 7050 días que equivalen a 1007 semanas”, motivo por el cual no cumple con el requisito de semanas de cotización pues el régimen aplicable es el del artículo 9 de la ley 797 de 2003 que exige, a partir del 1 de enero de 2006 1075 semanas cotizadas (folio 11, cuaderno 2). 6.- Afirma el actor que el ISS comete un error al aplicarle el régimen contenido en el artículo 9 de la ley 797 de 2003 pues es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y por tal motivo tiene derecho a pensionarse con los requisitos del artículo 12 de acuerdo 49 de 1990, los cuales cumple a cabalidad según el número de semanas de cotización que posee de acuerdo con la resolución 000133 del 19 de febrero de 2008 expedida por el ISS (folio 15, cuaderno 2). 7.- Aduce el peticionario que, debido a que está desempleado y a la ausencia de su pensión, no cuenta con el dinero para contratar los servicios de un abogado con el fin de presentar una demanda ordinaria laboral ni para su manutención y la de su familia, compuesta por su esposa y sus cuatro hijos, tres de ellos menores de edad, razón por la cual ha contraído una deuda de $903.000 para sufragar los gastos de alimentación y sostenimiento de su hogar. Adicionalmente indica que su

situación económica no le permite esperar a que sea resuelta una demanda ordinaria laboral (folio 16, cuaderno 2). Solicitud de Tutela 8.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano José Alfonso Poveda solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social que considera han sido vulnerados al negarse la entidad demandada a reconocerle la pensión de vejez. En consecuencia pide ordenar al ISS dejar sin efecto las resoluciones que le negaron su pensión para en su lugar reconocer la misma como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable mientras se surte el proceso ordinario laboral correspondiente (folio 16, cuaderno 2). Respuesta de la entidad demandada 9.- El ISS se pronunció de forma tardía sobre la acción de tutela impetrada por el señor Poveda y señaló que la vía gubernativa se 4 Expediente T-2035982 encontraba agotada debido a la resolución de fondo de los recursos interpuestos por el actor, razón por la cual solicitó “dar por superados los hechos motivantes de la acción de tutela” (folio 27, folio 2). Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 10.- El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda resolvió negar el amparo solicitado pues consideró que la acción de tutela impetrada era improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial consistente en un proceso ordinario laboral (folio 24, cuaderno 2). Impugnación 11.- El actor impugnó el fallo de primera instancia con el argumento de que, aunque existía otra vía judicial, la tutela debía ser concedida como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en virtud de su precaria situación económica (folio 30, cuaderno 2). Sentencia de segunda instancia

12. La Sala Civil y de Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué confirmó la decisión de primera instancia pues consideró que “los argumentos esgrimidos por el ISS para denegar la pensión reclamada por el actor no lucen manifiestamente arbitrarios” requisito que, según la jurisprudencia constitucional, es necesario para conceder por vía de tutela una pensión (folio 13, cuaderno 2).

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social al negarse a reconocer su pensión de vejez. 5 Expediente T-2035982 3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, (ii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez, (iii) el principio de favorabilidad en la interpretación la ley laboral frente al reconocimiento de pensiones y la configuración de una vía de hecho administrativa por su falta de aplicación, (iv) el principio de favorabilidad en la interpretación la ley laboral frente al reconocimiento

de pensiones y la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social por su falta de aplicación y (v) el caso concreto. La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela 4.- La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”1. La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social2. El artículo 16 1 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social -Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128

sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)- los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. 2 (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la 6 Expediente T-2035982 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales prescribe: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los

Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; 7 Expediente T-2035982 consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna3. 5.- Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la

provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social4. 6.- De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-. En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y 3Sentencia T-284-07. 4 Sentencia C-623 de 2004 8 Expediente T-2035982 susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente. Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía

de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” . 7.- Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva5. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado). Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio. 8.- Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales6 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las

Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992. 5 Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. 6 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad social. 9 Expediente T-2035982 fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).

9. Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.

Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes

erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas7. La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto 7 Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001 10 Expediente T-2035982 obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional constitucionalmente determinado. En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de

vulneración o haya sido conculcado8, previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo constitucional. La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente de indefensión9. De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho a la pensión de vejez -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal. La procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de vejez 10.- De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación10, la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como la pensión de vejez. 8 Sentencia T-016-07. 9 Ibídem. 10 Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-60707, T-691A-07, T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T149-07, T-935-06, T-229-06, entre otras. 11 Expediente T-2035982 La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución11, pues el legislador ha establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social según el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social12. 11.- Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporación13, con base en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de determinar esta situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha valorado varios factores. Uno de los criterios determinantes ha sido el de la avanzada edad del peticionario(a), sobretodo si sobrepasa el índice de promedio de vida en Colombia (71 años), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a)14. Ahora bien, la Corte también ha tomado en cuenta otros factores que no tienen que ver con las condiciones personales del peticionario(a), como es la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo el conflicto

sobre el cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez haya perdido su razón de ser. Para ilustrar este punto resulta clarificador traer a colación la sentencia T-052-08 en la que se precisó: “En el caso del señor, es claro que cuenta con las acciones ordinarias para solicitar al juez de esa jurisdicción, que de solución al conflicto suscitado con el 11“Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 12ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. 13 Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-37607, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras. 14 Sentencias T-239-08, T-284-07, T-149-07 y T-229-06. 12 Expediente T-2035982 Instituto de Seguros Sociales, y defina que régimen pensional es aplicable a su situación…sin embargo es conocida la prolongada

duración de este tipo de procesos y teniendo en cuenta que la pretensión del actor es pensionarse con la edad de 55 años…cuando se produzca una decisión judicial que defina el conflicto y que eventualmente acceda a su solicitud, carecería ya de eficacia en el caso concreto porque de cualquier forma el accionante ya habría cumplido la edad, 60 años, que en los dos regímenes le permitiría acceder al derecho reclamado”. Se debe reparar en que la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento de la pensión se comprueba a través del análisis por parte de la autoridad judicial de los hechos del caso concreto. 12.- En segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del