CC - T094-2004

Sentencia T-094/04

DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL

NIÑO-Fundamental prevalente/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección El carácter fundamental y prevalente de los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños se encuentra reconocido tanto en la Constitución Política como en el derecho internacional. La Corte Constitucional, como garante del principio de la supremacía de la Constitución Política, se ha pronunciado en múltiples decisiones sobre el carácter fundamental y prevalente de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los niños, y ha desarrollado el concepto constitucional de interés superior del menor, que consiste en reconocer al niño una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes y en darle un trato equivalente a esa prevalencia que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice "el desarrollo normal y sano" del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral, y la correcta evolución de su personalidad. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Características Como consecuencia del carácter fundamental y prevalente de los derechos a la salud y a la seguridad social del niño se desprenden las siguientes características: (1) son de aplicación inmediata, sin requerir desarrollo legislativo, (2) prevalecen sobre el ordenamiento legal y reglamentario, y (3) cuando se trate de niño discapacitado reclaman una prestación de mejor asistencia integral y especializada para su rehabilitación.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Objeto

REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN

SALUD-Objeto ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de asistir de manera permanente a sus afiliados así no estén obligados a prestar directamente el servicio/ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD-Información para que se preste atención médica ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD-No pueden comprometer la continuidad y eficiencia del servicio Las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar los principios de la seguridad social establecidos en la Constitución y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación. ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADOObligaciones frente a servicios no incluidos en POS DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental prevalente ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADOPrestación de los servicios médicos y repetición contra el Fosyga INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo REGIMEN SUBSIDIADO-Población desmovilizada como beneficiaria De conformidad con el Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por el cual se regula la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado, el grupo de población desmovilizada es beneficiario de tal régimen y además goza de

prevalencia para el reconocimiento de tal derecho sin la aplicación de la encuesta SISBEN. Para la Sala es claro que la afiliación al régimen subsidiado en el presente caso no deriva del grado de clasificación en el SISBEN sino de la condición de población desmovilizada. Por ello, tampoco le asiste razón al Juez constitucional al rechazar la tutela impetrada a favor de la menor, con el argumento de no existir prueba suficiente sobre el derecho que le asiste para recibir los beneficios del régimen subsidiado por parte de las entidades demandadas, pues que más prueba que el hecho de que la propia ARS acepte que la fuente de la obligación proviene de la condición de desmovilizados. ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUDProtección del menor afiliado al régimen subsidiado/ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD-Realización a menor de tratamiento médico excluido del POS Cuando a un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla con todos los requisitos para exigir una protección, padezca de grave patología para la cual se necesite en forma oportuna de un tratamiento no contemplado en el P.O.S.S., ordenado por los médicos competentes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a la cual esté afiliado le preste el tratamiento requerido. Reiteración de Jurisprudencia

Referencia: expediente T-796782

Acción de tutela instaurada por Selfi Liliana Acosta Orozco contra Dirección Seccional de Salud de Antioquia y A.R.S. Comfama.

Magistrado Ponente:

Dr. EDUARDO MONTEALEGRE

LYNETT

Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Quinto de Menores de Medellín en la acción de tutela instaurada por Selfi Liliana Acosta en representación de su hija Lizeth Andrea Aguilar Acosta, contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la A.R.S. COMFAMA.

I. ANTECEDENTES.

La señora Selfi Liliana Acosta Orozco, actuando en representación de su hija Lizeth Andrea Aguilar Acosta, de 10 años de edad, interpuso acción de tutela contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y la A.R.S. COMFAMA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, seguridad social y salud, por cuanto las entidades demandadas se niegan a autorizar la práctica de procedimientos e intervenciones ordenadas por su médico tratante. Para fundamentar su solicitud de amparo, puso de presente los siguientes hechos: Manifiesta que la menor a nombre de quien se interpone la tutela, está afiliada a la A.R.S. COMFAMA. Fue diagnosticada con Otorrea e Hipoacusia derecha por otitis media crónica y perforación del 40% del tímpano derecho. Por esa razón, el médico tratante le ordenó la

realización de exámenes y procedimientos como TAC de oídos, audiometría, mastoidectomía, timpanoplastia y exámenes de laboratorios TP, TPT, Plaquetas, Hematocrito y Hemoglobina.1 Afirma la accionante que la A.R.S. COMFAMA y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, se han negado a prestar los servicios solicitados: “…sin que se sepa a ciencia cierta cuál de las dos entidades debe responsabilizarse de la atención de la menor.” Por tal razón solicita se tutelen los derechos invocados y se ordene a las entidades demandadas que se practique la totalidad de los exámenes y procedimientos ordenados por el médico tratante.

II. INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS.

El Secretario de Salud de Antioquia comunica al Juzgado Quinto de Menores de Medellín, que la menor se encuentra clasificada en el nivel 4 del SISBEN y está afiliada a la ARS COMFAMA y “…por lo tanto, el Departamento de Antioquia a través de la Dirección Seccional de Salud, no está obligado a autorizar, financiar o garantizar la atención requerida por la accionante; toda vez que su función legal es la de garantizar las atenciones de segundo (2º) y tercer (3º) nivel para la población vinculada de los niveles 1, 2 y 3 de pobreza, condiciones éstas que en ningún momento acredita la menor LIZETH ANDREA, pues se encuentra en el nivel 4 del SISBEN y por ello se considera población con capacidad de pago, conforme a lo consagrado en el artículo 18 del Decreto No. 2357 del 29 de diciembre de 1995.”

Agrega, además, que suministrar el servicio solicitado implica una extralimitación de sus funciones, pues conforme con lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 49 de la Ley 715 de 2001, esa entidad no está obligada a garantizar los servicios a la población que se encuentre dentro de los niveles 4 y 5 del SISBEN, y por tanto deberán ser sus padres quienes asuman tales costos por considerarse población con capacidad de pago. Por su parte, la apoderada de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia, COMFAMA, informó que los servicios solicitados por la menor Lizeth Andrea Aguilar no son responsabilidad de la entidad pues no se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado P.O.S.S. ni dentro de los Acuerdos 72, 74 y 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Afirma que corresponde a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, suministrar las prestaciones 1 Ver folio 5 de Expediente. asistenciales que se encuentren por fuera del P.O.S.S., con recursos del subsidio a la oferta y mediante los hospitales o instituciones con los cuales tiene celebrados contratos.

III. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

Conoció del presente caso el Juzgado Quinto de Menores de Medellín, que en providencia del 1º de agosto de 2003, negó el amparo solicitado al considerar que a pesar de haberse invocado derechos fundamentales de una menor de edad, no existe prueba sobre el derecho que le asiste para acceder a los beneficios del régimen subsidiado o de la cual se pueda inferir amenaza o violación de los derechos fundamentales por parte de

las entidades demandadas. Fundamentó tal decisión en los siguientes elementos probatorios: - La Dirección Seccional de Salud de Antioquia niega el servicio con base en que la menor se encuentra clasificada en el nivel 4 del SISBEN, hasta donde no se extiende los recursos destinados al régimen subsidiado de salud. - La ARS COMFAMA reconoce a la menor los derechos que tiene como afiliada al Régimen Subsidiado de Salud e indica que el fundamento contractual para la prestación de los servicios de salud surge de ser grupo de población especial de reinserción. - La madre de la menor afirma en declaración rendida ante el Juzgado, que su núcleo familiar se encuentra clasificado en el nivel 4 del SISBEN pero su derecho surge de un convenio de reinserción celebrado entre la ARS y la Presidencia de la República. - El Ministerio de Defensa Nacional, certifica que el padre de la menor no aparece registrado en la base de datos del programa de desmovilizados. - Por lo anterior, concluye el Juzgado que sus padres deberán asumir el tratamiento médico que requiere la menor.

IV. PRUEBAS RECAUDADAS.

1. Aportadas por el demandante. - Folio 4, fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Selfi Liliana Acosta Orozco, y del carné de afiliación a la ARS COMFAMA, régimen Subsidiado Nivel 0 de la menor Lizeth Andrea Aguilar Acosta. - Folio 5, fotocopia de la Orden de Servicios de fecha 5 de diciembre de 2002, suscrita por el médico tratante del Hospital Manuel Uribe Angel de Medellín, en el que se consigna el diagnóstico y los exámenes y

procedimientos solicitados. - Folio 35, fotocopia de registro civil de nacimiento de la menor Lizeth Andrea Aguilar Acosta, nacida el 27 de septiembre de 1992.

2. Practicadas por el Juzgado. - Folio 12, declaración recibida a la accionante en la que consta entre otras cosas la razón para instaurar la acción de tutela, la capacidad económica, la urgencia para practicar la cirugía y la condición de pertenecer a la población reinsertada. - Folio 31 respuesta suscrita por el Subdirector de Metroinformación del Departamento Administrativo de Planeación en el que informa la función que cumple el programa SISBEN, y que aclara que consultada la base de datos se encontró que la menor Lizeth Andrea Aguilar Acosta: “…fue debidamente encuestada por personal del SISBEN, el día 11 de enero de 2002, e incluida en nuestra base de datos, y su situación socioeconómica se encuentra consignada en el certificado (ficha) número 4185551, obteniendo el puntaje de 68 y un nivel IV (cuatro) en su clasificación socioeconómica, del área urbana del municipio de Medellín.” - Folio 43 comunicación de fecha 31 de julio de 2003, suscrita por la apoderada de la ARS COMFAMA en la que informa que la menor se encuentra afiliada a la entidad como grupo especial de reinserción. - Folio 44 oficio No.1589 de fecha 31 de julio de 2003, suscrito por el Subcoordinador del Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado del Ministerio de Defensa Nacional en el que certifica

que: “…una vez revisadas nuestras bases de datos no se encontró registro alguno a nombre del Sr. Aguilar Vargas.”

V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Derecho a la salud y a la seguridad social de los niños fundamental y prevalente. Procedencia de la acción de tutela 2.1. El carácter fundamental y prevalente de los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños se encuentra reconocido tanto en la Constitución Política como en el derecho internacional, el cual ha sido aplicado en forma reiterada y permanente por la Corte Constitucional.

Según el artículo 44 de la Constitución, son derechos fundamentales de los niños, entre otros, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social. Este artículo también señala que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, los artículos 24 y 26, entre otros, de la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, aprobada en Colombia por Ley 12 de 1991 y ratificada el 27 de febrero del mismo año, disponen la prevalencia del derecho a la salud y la seguridad social para lo cual deberán adoptar las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional. El artículo 93 de la Constitución, determina la prevalencia en el orden interno de los tratados internacionales ratificados por Colombia y señala

que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Por su parte, la Corte Constitucional, como garante del principio de la supremacía de la Constitución Política, se ha pronunciado en múltiples decisiones sobre el carácter fundamental y prevalente de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de los niños2, y ha desarrollado el concepto constitucional de interés superior del menor, que consiste en reconocer al niño una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes y en darle un trato equivalente a esa prevalencia que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice "el desarrollo normal y sano" del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral, y la correcta evolución de su personalidad. Como consecuencia del carácter fundamental y prevalente de los derechos a la salud y a la seguridad social del niño se desprenden las siguientes características: (1) son de aplicación inmediata, sin requerir desarrollo legislativo, (2) prevalecen sobre el ordenamiento legal y reglamentario,3 y (3) cuando se trate de niño discapacitado reclaman una prestación de mejor asistencia integral y especializada para su rehabilitación.4 2 Ver Sentencias SU-819 de 1999, T-093, T-582, C-1064, T-1346 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-153, T-395, T-1430, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-610 de 2000, M.P.

Carlos Gaviria Díaz, T-622 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-623 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-748, T-945, T-974, T-1331 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-1462, y T-1480 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz. 3 Ver Sentencias T-640 de 1997 y T442 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 4 Ver entre otras la Sentencia T-179 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Además, el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño, se enmarca dentro del Estado social de derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su desarrollo y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado.5 2.2. De otra parte, doctrina reiterada de esta Corporación sostiene que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son derechos constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como una obligación del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política. Aplicando esos criterios y en cumplimiento de su función de protección de los derechos constitucionales fundamentales, la Corte ha considerado que el amparo constitucional procede cuando se omite una cirugía que puede mejorar la salud de un niño, pues ella disminuye sus quebrantos y el peligro que puede correr su vida. Así lo ha sostenido la jurisprudencia, en sentencia que ilustra este caso:

“...en el presente caso se trata de un menor, cuya protección constitucional es prevalente, y se está omitiendo una cirugía, que se requiere, según diagnóstico médico, para mejorar la salud del niño. Negar la opción quirúrgica, es atentar directamente contra el artículo 44 de la Carta Política, que garantiza a los menores, como derechos prevalentes la salud, la integridad física y el pleno y adecuado desarrollo. “Se anexó al expediente la remisión médica y la orden de cirugía, que ponen de manifiesto, a partir de dictámenes especializados, la necesidad de una intervención que aliviaría los quebrantos de salud del menor y haría por demás efectiva la garantía fundamental del artículo 13 de la Carta que ordena una especial protección a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. De no practicarse la cirugía ya programada, continuaría en peligro la salud del menor e inclusive podría ver en grave peligro su vida”6. Como puede advertirse, entonces, es procedente la tutela del derecho a la salud de los niños como una obligación del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta, y el juez constitucional debe ser consciente de que esa protección es imperativa, pues unas instancias de poder que los desconocen, acompasadas con unos jueces que se desentienden de su protección constitucional cuando ella es procedente, no generan ninguna expectativa de futuro: Del niño que hoy es 5 Sentencias T-514 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara y T-307 de 1999, M.P. Eduardo

Cifuentes Muñoz. 6 Sentencia T-663 de 2000, M. P. Álvaro Tafur Galvis. desprovisto de sus derechos fundamentales no cabe esperar el ser integral y libre del mañana.7

3. Obligaciones de las ARS frente a las intervenciones no incluidas en el POS-S. Continuidad en el servicio. Vías para la protección de los derechos fundamentales. 3.1. De conformidad con el ordenamiento constitucional - artículos 48 y 49 C.P.-, el derecho a la salud está previsto como un derecho y como un servicio público al que todas las personas pueden acceder, en donde le corresponde al Estado organizar, dirigir, garantizar su prestación y satisfacer las necesidades asistenciales de los asociados que se encuentren incluidas dentro de sus políticas de Seguridad Social.8

En desarrollo de estas disposiciones, el legislador creó el sistema de seguridad social integral (L. 100/93, artículo 8º), uno de cuyos objetivos es el de garantizar la ampliación de la cobertura hasta lograr que toda la población acceda al sistema, mediante mecanismos que en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores sin la capacidad económica suficiente, integrantes de los estratos 1 y 2, tales como campesinos, indígenas y trabajadores independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y al otorgamiento de las prestaciones en forma integral, lo cual se hace a través del régimen subsidiado de salud (L. 100/93, arts. 211 y s.s.). El propósito del régimen subsidiado es financiar la atención en salud a las personas que no tienen capacidad para cotizar. La vinculación al sistema se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o

parcialmente, con recursos fiscales o de la solidaridad de que trata la Ley

100. Además, la forma y las condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en

Salud. Esta Corporación9 ha sostenido que el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales, que demandan las personas que carecen de recursos para atenderlos y que por su estado de salud mental, edad y nivel de desarrollo tienen derecho a que el Estado y la sociedad les brinden un trato preferente, no está sujeto a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios, como tampoco está sujeta a dichas restricciones la atención en salud que se conecta con la existencia misma de la persona y con su derecho a vivir con dignidad. En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que cumple alguna de las anteriores características o 7 Sentencia T-1265 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 8 Sentencias T-207 y T-271 de 1995 y C-1204 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T409 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-577 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 9 Ver entre otras las Sentencias T-134 de 2002, M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-544 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-738 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería. varias de ellas, demanda una actividad, un procedimiento, una intervención o un medicamento excluido del Plan que rige su vinculación, lo que acontece es que debe ser atendido pero cambia la

modalidad de la prestación, porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de la prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, o demandar que el usuario sea atendido en otra institución. La doctrina de la Corte ha precisado y reiterado que de conformidad con lo normado en el artículo 4º del Acuerdo No. 72 de 1997, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, y en armonía con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, los beneficiarios del régimen subsidiado de salud que requieran servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y no tengan capacidad de pago, podrán acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales tendrán la obligación de atenderlos de conformidad con su capacidad de oferta, caso en el cual las instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. Así mismo, se ha dicho que las entidades prestadoras del servicio de salud están obligadas a suministrarle una información completa al usuario sobre la forma como puede acudir a otras instituciones para conseguir la atención médica que requiere. Lo anterior porque mientras permanezca el usuario afiliado al Sistema de Seguridad Social en salud, la empresa promotora o la administradora debe velar por su atención integral, aunque determinadas acciones y procedimientos no les correspondan adelantarlos directamente. De ese modo, el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de toda responsabilidad respecto de la atención de sus usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, arguyendo que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes

Obligatorios que rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en el Plan, el doliente sigue siendo su afiliado y por ende su recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad. 3.2. De otra parte, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia10 ha sostenido que uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia, dentro de la cual se encuentra la continuidad en el servicio. Tratándose del servicio público de salud, se ha sostenido que la prestación del servicio no debe ser interrumpido, pues es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio de salud, siempre y cuando se den los presupuestos de razonabilidad para que éste se preste. Por eso “… quien presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno que pueda comprometer la continuidad del servicio público de salud y, en 10 Ver entre otras las Sentencias SU-562 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-572 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. consecuencia la eficiencia del mismo.” Y no puede interrumpirse tampoco su prestación “…por su carácter inherente a la existencia misma del ser humano y del respeto a su dignidad”.11 Es así como las empresas encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la

prestación del servicio público de salud, garantizar los principios de la seguridad social establecidos en la Constitución y desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación. 3.3. Es jurisprudencia de esta Corporación12 que frente a los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas, prestar determinados servicios médicos o suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el Plan Obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante, puede llevarse a cabo de dos maneras, oportunas y diligentes, para no desconocer los derechos de los peticionarios. Una primera medida está orientada a que la A.R.S. realice la intervención o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA; y una segunda medida es la orden a la A.R.S. de que coordine con la entidad pública o con la privada con la que el Estado tenga contrato, para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía o con los del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto.13 Lo que pretende la jurisprudencia de la Corte, es que se pueda garantizar la efectividad del servicio de salud especialmente a todas aquellas personas que no tienen capacidad de cotizar como son las del régimen subsidiado y que por su misma condición de debilidad manifiesta se encuentran en desventaja con respecto a aquellos que pertenecen al

régimen contributivo, quienes sí tienen más posibilidad de costear con sus propios recursos los procedimientos, aditamentos y medicamentos que se encuentran excluidos del P.O.S. 11 Sentencia T-059 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 12 Sentencias T-410 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-632 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-911 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y T-213 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería. 13 Un común denominador de las dos alternativas de solución parte de reconocer la vulneración de un derecho fundamental del peticionario, generalmente del derecho a la salud o a la seguridad social en conexidad con los derechos fundamentales a la vida o a la integridad de la persona, lo cual, como se indicó, constituye una condición de procedencia de la acción de tutela. En todo caso, corresponderá al juez de tutela analizar los hechos y circunstancias de cada asunto en particular, teniendo en cuenta el grado de vulneración del derecho fundamental involucrado, la naturaleza de las obligaciones asumidas por las ARS y la finalidad del régimen de limitaciones y exclusiones del POS-S.

4. Del caso que se revisa.

La señora Selfi Liliana Acosta Orozco, actuando en representación de su hija Lizeth Andrea Acosta Valencia de 11 años de edad, quien padece de Otorrea e Hipoacusia por Otitis media y perforación del 40% del tímpano derecho, mediante la acción de tutela solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, seguridad social y salud, vulnerados por la ARS COMFAMA y la Dirección Seccional de

Salud de Antioquia al negar la autorización para la práctica de procedimientos y exámenes ordenados por el médico tratante. La Dirección Seccional de Salud de Antioquia, niega los servicios solicitados por cuanto la atención de los clasificados en el nivel 4 del SISBEN no son de su competencia. La ARS COMFAMA los niega toda vez que se encuentran por fuera del POS Subsidiado y acepta que la menor fue afiliada por tratarse de población desmovilizada. Por su parte, el juez constitucional niega la acción de tutela por cuanto no encontró prueba del derecho que le asiste a la menor para estar afiliada al régimen subsidiado, pues no existe constancia de que su padre pertenezca al grupo de desmovilizados. Conforme a las pruebas que obran en el expediente, la Sala concluye lo siguiente: 4.1. Para la Corte es procedente conceder el amparo solicitado, en razón a que se trata de la tutela de derechos invocados por una menor cuya protección constitucional es prevalente, con lo cual le asiste el derecho para que el Estado a través de sus entidades de salud, le presten toda la atención. Como se vio en acápites anteriores, la jurisprudencia de la Corte Constitucional14 ha sido reiterativa en considerar que la negativa de las entidades de salud de suministrar tratamientos, elementos y medicamentos excluidos del P.O.S.S. a menores de edad, es una conducta que claramente vulnera sus derechos fundamentales, como quiera que el artículo 44 de la Constitución Política consagra como uno de los derechos fundamentales de los niños, el derecho a la salud y a la seguridad social. Adicionalmente, el artículo 13 de la Carta ordena una

especial protección a las personas que por