CC - T096-2018

Sentencia T-096/18

ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA O INTERMEDIA DE

SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN

PROVISIONALIDAD FRENTE A NOMBRAMIENTO DE

CARGOS DE CARRERA-Caso en que se declaró insubsistente nombramiento en provisionalidad de persona portadora de VIH/SIDA para proveer dicho empleo mediante el sistema de carrera LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE PERSONA PORTADORA DE VIH/SIDA-Procedencia excepcional En el caso que se estudia, la decisión del Fiscal General de la Nación de declarar insubsistente el nombramiento en provisionalidad de Esteban como Secretario Administrativo I, se adoptó mediante la Resolución 02431 del 12 de julio de 2017, la cual, por su naturaleza, constituye un acto administrativo de contenido particular y concreto. Si bien es cierto los actos administrativos de desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera son susceptibles de cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es que en la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra, derivada de la grave enfermedad que padece (VIH/SIDA), exigirle acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo constituye una carga desproporcionada, por cuanto bien es sabido que los procesos que allí se tramitan conllevan el sometimiento a términos excesivos para la solución de

la controversia que podrían, incluso, llegar a superar su expectativa de vida, sin obtener la realización efectiva de los derechos en discusión, lo que se traduce en un mecanismo ineficaz para el propósito que por su intermedio se pretende alcanzar. CARRERA ADMINISTRATIVA-Categorías o modalidades La jurisprudencia constitucional ha precisado que, en el ordenamiento jurídico interno, la carrera administrativa se articula en torno a tres categorías o modalidades, a saber:(i) el sistema general de carrera, (ii) los sistemas especiales de carrera de origen constitucional y (iii) los sistemas especiales de carrera de creación legal. El sistema general de carrera es aquel establecido en el artículo 125 Const., como regla general, para la gran mayoría de empleos públicos en los niveles nacional y territorial, central y descentralizado, el cual se encuentra regulado en la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, y sus En su demanda de tutela, el actor, quien padece VIH/SIDA, solicitó “discreción en el manejo de la información allí relacionada”. Con el fin de proteger su derecho a la intimidad, la Sala de Revisión mantendrá la reserva de su identidad, omitiendo en esta providencia y en toda futura publicación de la misma su verdadero nombre, al igual que cualquier otro dato que permita su identificación. normas complementarias. De manera paralela al sistema general de carrera, coexisten sistemas especiales que, por su naturaleza, se encuentran sometidos a una regulación diferente por parte del legislador, pero siempre con observancia de los principios que orientan el sistema general de carrera. A

estos se sujetan los empleos de determinadas entidades del Estado, bien por expreso mandato constitucional, ora por disposición del legislador, dada la singularidad y especificidad de las funciones que les vienen asignadas.

REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE

LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Marco normativo CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Sistema especial de origen constitucional La Fiscalía General de la Nación tiene un sistema especial de carrera de origen constitucional, por expresa disposición del artículo 253 de la Carta, el cual establece que “la ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio […] de los funcionarios y empleados de su dependencia”.

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN

CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia Los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, tal y como lo ha reconocido esta corporación en reiterados pronunciamientos, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública.

PROVISION DE CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES

PREVIO CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION

ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE FAMILIA Y PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ESTABILIDAD LABORAL DE ENFERMO DE VIH/SIDA-Improcedencia por cuanto declaración de insubsistencia de nombramiento en provisionalidad se debió a nombramiento de quien ganó concurso de méritos 2

Referencia: Expediente T-6.434.249

Acción de tutela presentada por Esteban en contra de la Fiscalía General de la Nación

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente, SENTENCIA En la revisión del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 28 de septiembre de 2017, que confirmó el dictado por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de agosto anterior, en el trámite del amparo constitucional promovido por Esteban en contra de la Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El 15 de agosto de 2017, Esteban presentó acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación, en procura de obtener la protección de sus

derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por esa entidad, al declarar insubsistente su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Secretario Administrativo I para proveer dicho empleo mediante el sistema de carrera, sin atender su condición de sujeto de especial protección constitucional, derivada del hecho de ser portador de VIH/SIDA. Los hechos a partir de los cuales se fundamenta la presente acción, son los que a continuación se exponen:

2. Hechos relevantes y pretensiones 3 2.1. El 26 de junio de 2008, la entonces Comisión Nacional de

Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación1, hoy Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación2, dio apertura al concurso público de méritos para la provisión de 1716 empleos del área administrativa y financiera de la planta global de la Fiscalía General de la Nación, correspondientes a los niveles profesional, técnico y asistencial. 2.2. En el desarrollo de dicho concurso, se realizaron 15 convocatorias, dentro de estas, la número 011-2008, en la cual se ofertaron un total de 454 cargos de Secretario I, II, III y IV que, posteriormente, fueron agrupados y modificados en su nomenclatura para denominarse Secretario Administrativo I y II3. 2.3. El 11 de mayo de 2009, Esteban se vinculó a la Fiscalía General de la Nación, ocupando en provisionalidad los siguientes empleos de carrera: Fecha Denominación del cargo Dependencia nombramiento Resolución 0-1863 Dirección Seccional Auxiliar de Servicios del 11 de mayo de Administrativa y

Generales I 2009 Financiera de Bogotá Resolución 0-2725 Dirección Nacional del 18 de junio de Auxiliar Administrativo I Administrativa y 2009 Financiera Resolución 0-2125 Oficina de del 13 de Secretario II Informática septiembre de 2010 Resolución 898 del Secretario Administrativo Delegada para las 29 de mayo de 2017 I Finanzas Personales 2.4. Una vez agotadas todas las etapas del referido concurso de méritos, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo 0036 del 13 de julio de 2015, conformó la lista definitiva de elegibles para la provisión de las plazas ofertadas en la Convocatoria 0112008, dentro de las que se encontraba el cargo de Secretario Administrativo I, ocupado en provisionalidad por el actor. 2.5. Posteriormente, por medio de la Resolución 02431 del 12 de julio de 2017, el Fiscal General de la Nación designó en período de prueba de los elegibles clasificados y, como consecuencia de ello, dispuso que el nombramiento en provisionalidad de los servidores que ostentaban las vacantes objeto de concurso se entendería declarado insubsistente de forma automática “una vez el elegible [tomara] posesión del mismo”. 2.6. El 13 de julio de 2017, el subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación le comunicó al actor que en el cargo que venía desempeñando en provisionalidad había sido nombrada la señora Raquel, 1 Ley 938 de 2014, artículo 60. 2 Decreto Ley 20 de 2014, artículo 4º. 3 Decreto Ley 017 de 2014.

4 quien se ubicó en el puesto número 214 del registro de elegibles, y que, una vez esta se posesionara, se daría por terminada su vinculación laboral con la entidad. 2.7. En efecto, de acuerdo con la información que obra dentro del expediente, el 17 de agosto de 2017, Raquel tomó posesión como Secretario Administrativo I en la Dirección de Atención al Usuario, Intervención Temprana y Asignaciones de la Delegada para las Finanzas Criminales y, por ende, a partir de esa fecha, se hizo efectivo el retiro del demandante de la Fiscalía General de la Nación. 2.8. En consecuencia, asevera que, para efectos de su desvinculación laboral, no se tuvo en cuenta la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra y, por tanto, su calidad de sujeto de especial protección constitucional, debido a que desde hace varios años es portador de VIH/SIDA, enfermedad crónica y de alto costo cuyo tratamiento ha venido asumiendo Compensar EPS, pero el cual se encuentra en riesgo de ser suspendido, ante la decisión de su retiro adoptada por la autoridad demandada, “sin autorización del Ministerio de Trabajo”. Menciona, además, que con motivo de un proceso disciplinario adelantado en su contra por varias usencias laborales y que culminó con archivo de la investigación4, se vio precisado a informar a la Dirección de Control Interno sobre la gravedad de su estado de salud, así como de una agresión sexual de la que fue víctima cuando tenía 15 años de edad5, hecho traumático que le ha generado secuelas a nivel psíquico y emocional, razón por la cual aduce que la entidad accionada

tenía conocimiento previo de su condición de vulnerabilidad y, aun así, procedió a su retiro. 2.9. Con fundamento en la situación fáctica descrita, a través de la presente acción de tutela, solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, prerrogativas que considera han sido vulneradas por Fiscalía General de la Nación con ocasión de la desvinculación de esa entidad sin atender su condición de sujeto de especial protección constitucional y, en esa medida, se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o, a otro de igual jerarquía en la ciudad de Bogotá, “para que se me continúe pagando la seguridad social y pueda recibir el tratamiento médico en desarrollo, e iniciar mi proceso de calificación de la invalidez para lograr una pensión”.

3. Pruebas relevantes aportadas al proceso Las pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, en su mayoría de origen documental, son las siguientes: 4 Auto 2934 del 2 de diciembre de 2016. 5 Actualmente tiene 27 años de edad. 5 • Copia simple de algunos apartes de la historia clínica de Esteban del 2 de septiembre de 2006, cuando aún no se le había diagnosticado VIH/SIDA (f. 1 a 4, cuaderno 1). • Copia simple de la Resolución 0-2725 del 18 de junio de 2009, por medio de la cual se nombra en provisionalidad a Esteban en el cargo de Auxiliar Administrativo I (f. 8, cuaderno 1). • Copia simple de la Resolución 0-2152 del 13 de septiembre de 2010,

por medio de la cual se nombra en provisionalidad a Esteban en el cargo de Secretario II (f. 9, cuaderno 1). • Copia simple de fórmulas médicas en las que se ordena al actor los medicamentos Raltegravir 400 mg y Etravirina 200 mg (f. 22 a 25, cuaderno 1). • Copia simple del Oficio 0007 del 5 de diciembre de 2016, por medio del cual se informa a Esteban la necesidad de su comparecencia para la notificación del auto que ordena el cierre de la investigación disciplinaria iniciada en su contra (f. 29, cuaderno 1). • Copia simple del fallo de tutela dictado por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Bogotá el 21 de febrero de 2017, frente a la negativa de Compensar EPS de autorizar la entrega de algunos medicamentos ordenados por su médico tratante (f. 30 a 38, cuaderno 1). • Copia simple de la cédula de ciudadanía de Esteban (f. 43, cuaderno 1). • Copia simple de la Resolución 02431 del 12 de julio de 2017, expedida por el Fiscal General de la Nación, “por medio de la cual se efectúan unos nombramientos en período de prueba en la planta global de la Fiscalía General de la Nación y se declaran insubsistentes unos nombramientos en provisionalidad” (f. 56 a 60, cuaderno 1). • Copia simple de la comunicación del 13 de julio de 2017, mediante la cual el subdirector de Talento Humano le informa al actor que el 12 de julio anterior se nombró en el cargo que ocupaba en provisionalidad a

Raquel y que, una vez esta se posesione, “se dará por terminada su vinculación laboral con la Fiscalía General de la Nación” (f. 61, cuaderno 1).

4. Trámite procesal y respuesta a la acción de tutela Por medio de Auto del 16 de agosto de 2017, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela y, con el fin de conformar debidamente el contradictorio, ordenó correr traslado de la misma a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se pronunciara acerca de los hechos que la motivaron y las pretensiones incoadas.

6 En la misma providencia dispuso, además, que en el término de 1 día, esa entidad debería comunicar a Raquel, en calidad de tercero con interés legítimo, la admisión a trámite de la acción de tutela para que ejerciera su derecho de defensa, y allegar la respectiva constancia junto con el escrito de réplica. Sin embargo, habiéndose dado cumplimiento a dicha orden el 18 de agosto de 20176, Raquel guardó silencio. 4.1. Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación, por intermedio del subdirector de Talento Humano, dio respuesta a la acción de tutela, mediante escrito en el que se opuso a la procedencia del amparo solicitado. Para tal efecto señaló que, a través de la Circular 0002 del 10 de abril de 2015, el Fiscal General de la Nación informó a todos los servidores nombrados en provisionalidad en cargos a ser proveídos con la lista de elegibles del concurso de méritos para el área administrativa y financiera de la entidad, sobre las

condiciones para la desvinculación laboral de sujetos de especial protección constitucional. Conforme a dicha directriz, sostiene que el actor tenía la carga de poner en conocimiento de la Subdirección de Talento Humano, del Departamento de Personal o del Departamento de Bienestar y Salud Ocupacional la especial condición de salud en la que se encontraba, pues, de otro modo, no podía la Fiscalía General de la Nación propender por la protección de unos derechos cuya afectación desconocía. Sobre esa base, informa que en el grupo 01 de la Convocatoria 011/2008 se ofertaron 157 empleos de Secretario Administrativo I y se realizaron 255 nombramientos en período de prueba por movilidad de la lista, dentro de los cuales se encuentra el de Raquel, quien ocupó el puesto número 214 en la referida convocatoria, cargo que se encontraba provisto en provisionalidad por Esteban. En ese orden, comoquiera que su desvinculación estaba supeditada a la posesión de la elegible, la cual se hizo efectiva el 17 de agosto de 2017, aduce que a partir de ese momento operó la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad. No obstante, manifiesta que, desde el 13 de julio de 2017, el actor no se presentó a laborar ni informó las razones de su inasistencia, abandonando el ejercicio de sus funciones antes de que la señora Raquel tomara posesión de su cargo. Finalmente, considera la Vista Fiscal que si lo que se pretende es dejar parcialmente sin efectos la Resolución 02431 del 12 de julio de 2017, mediante la cual se efectuó el nombramiento en período de prueba de Raquel 6 A folio 98, obra correo electrónico enviado por Raquel al subdirector de Talento Humano de la Fiscalía

General de la Nación el 18 de agosto de 2017, con mensaje de acuso de recibo. 7 y, a su vez, se declaró insubsistente el nombramiento del actor en provisionalidad, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para dicho efecto, por cuanto puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener por esa vía expedita la protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

1. Primera instancia La Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 23 de agosto de 2017, resolvió NEGAR por improcedente el amparo deprecado por el actor, tras considerar que su desvinculación del cargo que venía desempeñando en provisionalidad obedeció a una causal objetiva y razonable, sin que se desconociera su calidad de sujeto de especial protección constitucional, ya que fue de los últimos servidores en ser retirados de la entidad.

Destacó, asimismo, que no se aportó con los elementos de prueba la historia clínica o cualquier otro documento que permitiera establecer la gravedad de su estado de salud, razón por la cual, ante la carencia demostrativa del riesgo de afectación de las garantías fundamentales invocadas, “el actor está llamado a desplegar ante los jueces naturales un amplio debate argumentativo y probatorio tendiente a dilucidar el prenotado aspecto, propósito inadmisible en el reducido y sumario ámbito de la tutela”.

2. Impugnación La anterior decisión fue recurrida oportunamente por la parte actora, quien se

ratificó en todo lo expuesto en su escrito introductorio y, agregó, que su condición médica se encuentra plenamente acreditada con el anexo a la demanda de tutela de copia simple del fallo dictado por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Bogotá el 21 de febrero de 2017, en el trámite de otra acción de tutela que instauró en contra de Compensar EPS, debido a que esa entidad no autorizaba la entrega de los medicamentos ordenados por su médico tratante para el manejo de la enfermedad que padece. En todo caso, con el escrito de impugnación adjuntó copia íntegra de su historia clínica, a fin de que obrara como prueba dentro del expediente (f. 136 a 341).

3. Segunda instancia La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 28 de septiembre de 2017, confirmó el fallo objeto de impugnación, sobre la base de estimar que si bien es cierto el actor es un sujeto de especial protección constitucional, dadas las circunstancias de vulnerabilidad a las que está expuesto con ocasión de la enfermedad que lo aqueja, también lo es que 8 su desvinculación del cargo que ocupaba en provisionalidad no desconoce sus derechos fundamentales, por cuanto “la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso de méritos, como ocurrió en el presente caso”.

A lo anterior, agregó que las 157 vacantes ofertadas no alcanzaban a agotar la lista de elegibles conformada mediante el Acuerdo 0046 del 22 de mayo de

2015, dado que esta superaba ampliamente el número de empleos a proveer, de modo que la entidad demandada no tenía margen de maniobra para procurar garantizar la estabilidad laboral reforzada que reclama el solicitante. Con todo, advirtió que de no ser posible la continuidad del demandante en el régimen contributivo de salud, el Estado está en la obligación de brindarle la atención médica integral que requiera para el tratamiento de su enfermedad, a través de su afiliación al régimen subsidiado de salud (Sisbén).

III. REVISIÓN DEL PROCESO DE TUTELA POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Remitido el expediente de tutela de la referencia a esta Corte para su eventual revisión, la Sala de Selección Número Once, mediante Auto del 14 de noviembre de 2017, notificado el 29 de noviembre siguiente, decidió seleccionarlo y asignar su conocimiento a la Sala Tercera de Revisión.

Conforme con lo anterior, procede esta Sala de Revisión a dictar sentencia dentro del proceso de tutela T-6.434.249.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 14 de noviembre de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Once de esta corporación.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica descrita en los antecedentes de esta

providencia, el problema jurídico que le corresponde resolver la Corte, se contrae a la necesidad de establecer, si con motivo de la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación a través de la Resolución 02431 del 12 de julio de 2017, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor en un cargo de carrera administrativa para ser provisto por quien superó satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos e integró la lista de elegibles, se vulneran sus derechos fundamentales 9 a la vida digna, a la salud, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, habida cuenta que padece VIH/SIDA y, por tanto, es sujeto de especial protección constitucional. Para tales efectos, la Sala procederá a reiterar la jurisprudencia constitucional en torno a los siguientes temas: (i) la estabilidad laboral relativa o intermedia de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera; y (ii) la situación especial de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

3. Procedencia de la acción de tutela 3.1. Legitimación por activa 3.1.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades públicas y, excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente previstos por la ley. 3.1.2. En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto

2591 de 1991, [p]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, establece lo siguiente: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales.” 3.1.3. En el caso sub judice, el demandante es un ciudadano mayor de edad que actúa, por sí mismo, en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual se encuentra plenamente legitimado para instaurar la presente acción de tutela. 3.2. Legitimación por pasiva 3.2.1. La Fiscalía General de la Nación es una entidad perteneciente a la rama judicial del poder público con plena autonomía administrativa y presupuestal, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 de la Constitución Política y sus normas concordantes. 10 3.2.2. En ese orden, según lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, se encuentra legitimada como parte pasiva en el presente asunto, dada su calidad de autoridad pública del orden nacional, y en la medida en que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en discusión. 3.3. Subsidiariedad

3.3.1. La jurisprudencia constitucional ha señalado, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial dotado de un carácter subsidiario y residual, en virtud del cual, es posible, a través de un procedimiento preferente y sumario, obtener el amparo inmediato de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente previstos por el legislador. 3.3.2. El carácter subsidiario y residual, significa entonces que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A este respecto, el artículo 86 de la Constitución Política señala expresamente que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 3.3.3. Bajo esa orientación, se entiende que “la acción de tutela, en términos generales, no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos dentro de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten”7. 3.3.4. Así las cosas, los conflictos jurídicos en los que se alegue la vulneración

de derechos fundamentales, en principio, deben resolverse a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos y, solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera directa, a la acción de tutela. 3.3.5. En el caso que se estudia, la decisión del Fiscal General de la Nación de declarar insubsistente el nombramiento en provisionalidad de Esteban como Secretario Administrativo I, se adoptó mediante la Resolución 02431 del 12 de julio de 2017, la cual, por su naturaleza, constituye un acto administrativo de contenido particular y concreto. 7 Consultar, entre otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-599 de 2002, T-803 de 2002, T-273 de 2006, T-093 de 2008, SU-037 de 2009, T-565 de 2009, T-424 de 2010, T-520 de 2010, T-859 de 2010, T-1043 de 2010, T-076 de 2011, T-333 de 2011, T-377A de 2011, T-391 de 2013, T-627 de 2013, T-502 de 2015 y T-022 de 2017. 11 Si bien es cierto los actos administrativos de desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera son susceptibles de cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, también lo es que en la situación de debilidad manifiesta en la que se

encuentra, derivada de la grave enfermedad que padece (VIH/SIDA), exigirle acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo constituye una carga desproporcionada, por cuanto bien es sabido que los procesos que allí se tramitan conllevan el sometimiento a términos excesivos para la solución de la controversia que podrían, incluso, llegar a superar su expectativa de vida, sin obtener la realización efectiva de los derechos en discusión, lo que se traduce en un mecanismo ineficaz para el propósito que por su intermedio se pretende alcanzar. 8 3.4. Inmediatez 3.4.1. La eficacia de la acción de tutela frente a la protección de los derechos fundamentales se encuentra relacionada directamente con la aplicación del principio de la inmediatez, presupuesto sine qua non de procedencia de dicha acción, dado que su objetivo primordial se encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de derechos fundamentales. Bajo ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, siendo el elemento de la inmediatez consustancial al amparo que este mecanismo brinda a los derechos de las personas, ello necesariamente conlleva que su ejercicio deba ser oportuno y razonable9. 3.4.2. Respecto de la oportunidad para su presentación, esta corporación ha sido enfática en señalar que debe ejercitarse dentro de un término razonable que permita la protección inmediata del derecho fundamental presuntamente trasgredido o amenazado, pues, de lo contrario, el amparo constitucional podría resultar inocuo y, a su vez, desproporcionado frente a la finalidad que

persigue, que no es otra que la protección actual, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales10. 3.4.3. Sobre esa base, será el juez de tutela el encargado de ponderar y establecer, a la luz del caso concreto11, si la acción se promovió dentro de un lapso prudencial, de tal modo que, de un lado, se garantice la eficacia de la protección impetrada y, de otro, se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad, acudieron tardíam