CC - T098-2016

Sentencia T-098/16

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 DERECHO A LA SALUD Y SU RELACION CON EL SUMINISTRO OPORTUNO DE MEDICAMENTOS-Obligación de las EPS de hacer entrega de medicamentos sin dilaciones injustificadas La Corte reconoce que la dilación injustificada en el suministro de medicamentos, por lo general implica que el tratamiento ordenado al paciente se suspenda o no se inicie de manera oportuna y en esa medida se vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal, a la dignidad humana y a la vida del usuario. Por ello, la entrega tardía o inoportuna de los medicamentos desconoce los principios de integralidad y continuidad en la prestación del servicio de salud. Bajo esta perspectiva, los derechos de los usuarios se vulneran cuando existen obstáculos o barreras injustificadas, que impiden al paciente acceder a los servicios de salud o al suministro de los medicamentos. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Vulneración cuando existen obstáculos o barreras injustificadas para la entrega de medicamentos Tanto la jurisprudencia constitucional como la normativa que regula la materia, reconocen que una de las obligaciones correlativas al derecho fundamental a la salud, es el suministro de los medicamentos de manera oportuna, eficiente, integral y continua, con el fin de eliminar barreras que impidan su acceso. EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOSReglas jurisprudenciales

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y

PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos

DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE

REQUIERE CON NECESIDAD-Reiteración de jurisprudencia PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD CON PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Responsabilidad del Estado, la sociedad y la familia PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-La familia es la llamada en primer lugar a prestarle a sus miembros más cercanos la asistencia requerida En materia de salud, la Corte ha determinado que la responsabilidad de proteger y garantizar este derecho, recae principalmente en la familia y en la 2 sociedad, bajo la permanente asistencia del Estado. En este sentido, el vínculo familiar se encuentra unido por diferentes lazos de afecto, y se espera que de manera espontánea, sus miembros lleven a cabo actuaciones solidarias que contribuyan al desarrollo del tratamiento, colaboren en la asistencia a las consultas y a las terapias, supervisen el consumo de los medicamentos, estimulando emocionalmente al paciente y favorezcan su estabilidad y bienestar; de manera que la familia juega un papel primordial para la atención y el cuidado requerido por un paciente, cualquiera que sea el tratamiento. En ese orden de ideas, por lo general es la familia quien se encuentra en mejores condiciones para mantener y promover la recuperación y el cuidado del paciente, pues es este el entorno social y afectivo en el cual encuentra mayor comodidad y apoyo por sus familiares. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADOEPS hizo entrega de medicamentos en el municipio de residencia del accionante durante el trámite de la acción de tutela Referencia: expedientes T-5187533 y T5195642 (acumulados). Acciones de tutela presentadas por Mercedes Emilia Muñoz Orozco y Miler Alexander Hoyos Chamorro contra Coomeva EPS y Emssanar EPS-S, respectivamente.

Asunto: Procedencia de la acción de tutela para solicitar insumos y tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y exoneración del pago de cuotas moderadoras.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis (2016). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, y los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

SENTENCIA

3 En el proceso de revisión de las sentencias dictadas en única instancia por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar (T-5187533), y el Juzgado Promiscuo de Orito (T-5195642) que resolvieron las acciones de tutela promovidas por Mercedes Emilia Muñoz Orozco, como agente oficiosa de Jesús María Hernández Rodríguez contra Coomeva EPS, y Miler Alexander Hoyos Chamorro como agente oficioso de Luz Carmelina Chamorro Recalde contra Emssanar EPS-S, respectivamente.

Los asuntos llegaron a la Corte Constitucional por remisión que efectuaron los mencionados despachos, según lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 28 de octubre de 2015 proferido por la Sala de Selección Número Diez, se escogieron los expedientes T-5187533 y T-5195642 y se acumularon para ser fallados conjuntamente en una sola sentencia, por presentar unidad de materia.

I. ANTECEDENTES

Expediente T-5187533

A. Hechos y pretensiones

1. La señora Mercedes Emilia Muñoz Orozco actuando como agente oficiosa de su suegro Jesús María Hernández Rodríguez, interpuso acción de tutela1 para que se protegieran los derechos fundamentales de su agenciado a la vida y a la salud.

2. En el escrito de tutela, la agente refirió que el señor Jesús María Hernández Rodríguez tiene 76 años de edad y se encuentra afiliado a Coomeva EPS en calidad de beneficiario. Así mismo, sostuvo que padece distintas patologías, a saber: (i) enfermedad pulmonar obstructiva crónica –EPOC-; (ii) insuficiencia renal crónica; (iii) hipertensión; (iv) dificultades para respirar; (v) es oxígeno dependiente y, (vi) tiene complicaciones con un testículo2.

3. Para el tratamiento de la enfermedad pulmonar que lo aqueja, Coomeva EPS autorizó el suministro de unos medicamentos prescritos por el neumólogo

tratante3, previo concepto favorable del Comité Técnico Científico, el cual era requerido por cuanto estos no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud -en adelante “POS”-4.

4. Las medicinas referidas eran entregadas por un distribuidor ubicado en Valledupar, municipio en el que reside actualmente el señor Hernández 1 La acción de tutela fue radicada el 22 de mayo de 2015 (Cuaderno 1, folios 1-2). 2 Ibídem. Hecho 1º. 3 Formato de solicitud de justificación de medicamentos no POS suscrito por el neumólogo Hernán Augusto Aponte, en el que se prescribe Indacaterol Breezhaler y Bromuro de tiotropio (Cuaderno 1, folio 5). 4 Folio 22.

4 Rodríguez. No obstante, el distribuidor cambió y los medicamentos debían ser reclamados en la ciudad de Barranquilla5.

5. La agente oficiosa afirmó que solicitó a la EPS suministrar los medicamentos en Valledupar, como lo han hecho con otros pacientes, pero Coomeva EPS negó tal petición. En adición a lo anterior, sostuvo que a su agenciado le corresponde sufragar copagos costosos y no cuenta con recursos suficientes, pues depende económicamente de su hijo, quien a su vez mantiene al resto de su familia6.

6. Por lo anterior, solicitó al juez de tutela ordenar a la accionada: (i) que autorice la entrega de los medicamentos en Valledupar; (ii) que exonere al señor Hernández Rodríguez del pago de copagos y cuotas moderadoras debido a que no tiene recursos para sufragarlas, y (iii) que preste a su agenciado la

atención requerida de forma integral, permanente y oportuna.

B. Trámite de la acción de tutela y respuesta de la Entidad Promotora de Salud Mediante auto del 22 de mayo de 20157, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar avocó el conocimiento de la acción, y ordenó notificar a Coomeva EPS para que se pronunciara sobre los hechos de la acción de tutela.

Respuesta de Coomeva EPS Mediante escrito radicado el 28 de mayo de 2015 en el Juzgado, la EPS se opuso al reclamo y solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela impetrada, por cuanto se había configurado un hecho superado, toda vez que los medicamentos exigidos por el accionante ya habían sido entregados8. La EPS manifestó que la acción de tutela no era procedente porque no sólo se había autorizado el suministro de los medicamentos solicitados, sino que estos fueron efectivamente entregados. De otra parte, en relación con la solicitud relativa a la exoneración del pago de copagos y cuotas moderadoras, la entidad accionada solicitó que fuera negada debido a que se trata de cargas que el accionante debe asumir, por cuanto tiene la capacidad económica para hacerlo. Así, indicó que de conformidad con la información obrante en la base de datos de la entidad, el señor Hernández Rodríguez está vinculado en calidad de beneficiario de su hijo Jesús Hernández Martínez, quien figura como afiliado dependiente con un ingreso base de liquidación equivalente a 3.437.000 pesos9. 5 Folios 2. 6 Ibídem. 7 Folio 20. 8 Para sustentar esta afirmación, la entidad demandada aportó copia de las órdenes de servicio 30847 y 32121

del 27 de abril y del 20 de mayo de 2015 respectivamente (Cuaderno 1, folio 23). 9 Folio 24. 5 En cuanto a la petición consistente en brindar tratamiento integral, Coomeva EPS afirmó que no ha negado ningún servicio de salud al usuario y no es posible conceptuar sobre tratamientos futuros que aún no han sido solicitados, motivo por el cual dicho reclamo no es procedente. Finalmente, solicitó que en caso de que se desestimaran las consideraciones y fundamentos expuestos, se autorizara a Coomeva EPS para recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-.

C. Sentencia objeto de revisión Mediante sentencia del 4 de junio de 201510, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar, negó el amparo, al considerar que en este caso no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante.

Respecto de la entrega de los medicamentos, el juez concluyó que las órdenes de servicio aportadas por Coomeva EPS eran suficientes para demostrar que estos sí fueron suministrados al paciente. Por lo tanto, estimó que respecto de este reclamo no se advirtió la vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante. De otro lado, en relación con la solicitud de no cancelación de copagos y cuotas moderadoras, el juez consideró que, si bien el actor se encuentra afiliado como beneficiario en el régimen contributivo del sistema general de salud, su hijo cuenta con un ingreso base de liquidación equivalente a 3.437.000 de pesos, lo cual permite inferir que puede asumir los copagos que se requieran para la atención médica de su padre. En ese orden de ideas, determinó que dado el nivel socioeconómico del hijo,

la exigencia de pagos moderadores para acceder a los medicamentos no resulta desproporcionada, pues el costo de los mismos es inferior al precio real de dichas medicinas. Por consiguiente, el juez estimó que en este caso el agenciado busca eludir una obligación para los usuarios de sistema general de seguridad social en salud y, en consecuencia, no se han vulnerado sus derechos fundamentales. Finalmente, en cuanto a la pretensión relacionada con el tratamiento integral del paciente, el juez de primera instancia estimó que la EPS garantizó todas las prestaciones asistenciales solicitadas de conformidad con las indicaciones del médico tratante. En este sentido, concluyó que al accionante no se le han negado prestaciones relacionadas con el servicio de salud y, por ende, no se lesionaron sus garantías constitucionales.

D. Actuaciones en sede revisión Con el fin de contar con mayores elementos de juicio, mediante auto del 26 de junio de 201511, la Magistrada sustanciadora ofició a la agente oficiosa para 10 Fallo de única instancia proferido por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar el 4 de junio de 2015 (Cuaderno 1, folios 29-37). 6 que (i) ampliara la información relacionada con la conformación del grupo familiar del señor Jesús María Hernández Rodríguez y de su situación socioeconómica actual, e (ii) informara cuál era el procedimiento para reclamar los medicamentos.

Vencido el término para contestar, la agente oficiosa guardó silencio. Expediente T-5195642

A. Hechos y pretensiones

1. El señor Miler Alexander Hoyos Chamorro, actuando como agente oficioso

de su madre Luz Carmelina Chamorro Recalde, quien tiene 74 años de edad y está vinculada al sistema general de salud como beneficiaria del régimen subsidiado a través de Emssanar EPS-S, interpuso acción de tutela12 para que se ampararan los derechos fundamentales de su agenciada a la vida en condiciones dignas y a la salud, en atención a su avanzada edad y a los quebrantos de salud que la quejan.

2. El 29 de julio de 2014, la señora Luz Carmelina Chamorro Recalde sufrió un accidente cerebrovascular hemorrágico que le dejó graves secuelas en su salud. Según el agente oficioso, la señora Chamorro Recalde tiene parálisis en el 95% de su cuerpo, no tiene control de esfínteres ni capacidad para hablar, no se puede levantar de la cama, presenta úlceras en sus tejidos blandos, y por los daños en su cerebro, en muchas ocasiones, no es consciente de lo que pasa en su entorno.

3. Afirmó el agente que su madre es una persona con graves limitaciones físicas y mentales, que demanda la ayuda permanente de un tercero para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas.

Adicionalmente, sostuvo que la señora Chamorro necesita distintos medicamentos y elementos para llevar su enfermedad en condiciones dignas, entre ellos, pañales, paños húmedos, crema para cuerpo, una silla de ruedas, Ensure e insumos para cuidado de escaras, entre otros, los cuales no han sido entregados por la EPS-S porque no están incluidos en el POS.

4. El señor Hoyos Chamorro refirió que vive con su madre y con su hija de 14

años de edad y no cuenta con un trabajo fijo, en razón a que sus ingresos devienen de la venta de productos. En este sentido, aseveró que no cuenta con recursos económicos suficientes para asumir los gastos en que debe incurrir para el sostenimiento de su madre y hasta el momento la ha sostenido con sus ahorros y la ayuda brindada por amigos y familiares. 11 En ese auto la Sala solicitó pruebas para ambos procesos. No obstante, para conservar una estructura que diferencie los hechos de cada caso, en esta sentencia se divide el contenido del auto en el título correspondiente a las actuaciones en sede de revisión de cada expediente. 12 La acción de tutela fue radicada el 2 de julio de 2015 (Cuaderno 1, folios 1-22). 7

5. Añadió que debe asistir a su madre de forma permanente para asearla, voltearla periódicamente, darle medicamentos y alimentarla, entre otros, situación que le ha impedido conseguir un trabajo de tiempo completo.

6. Por los hechos antes narrados, solicitó al juez de tutela ordenar a la entidad accionada que entregue de manera completa y permanente los medicamentos requeridos para el cuidado de su madre (no especifica cuáles), así como los siguientes insumos: (i) 600 unidades de gasas estériles; (ii) 90 unidades de micropore; (iii) 10 unidades de Furasin (crema para escaras); (iv) Ensure; (v) pañales Tena azul talla M o grande; (vi) pañitos húmedos; (vii) papel higiénico; (viii) guantes para examen; (ix) suplemento alimenticio líquido, y;

(x) una silla de ruedas13. Así mismo, requirió que se garantizara la prestación de los siguientes servicios de salud: (i) asignación prioritaria de citas; (ii) evaluación de nutricionista para que determine los suplementos alimenticios que necesita su madre; (iii) enfermería medio tiempo; (iv) transporte para desplazarse a la entidad de salud en la que se concedan las respectivas citas, y (v) terapias domiciliarias.14

B. Trámite de la acción de tutela y respuesta de las entidades accionadas Mediante auto del 3 de julio de 201515, el Juzgado Promiscuo de Orito

(Putumayo) avocó conocimiento, ordenó vincular a la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo –en adelante SSDPy notificar a Emssanar EPSS para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de tutela.

Respuesta de Emssanar EPS-S: Mediante escrito radicado en el juzgado el 9 de julio de 201516, la entidad se opuso al reclamo de la tutelante y solicitó que se reconociera que no había vulnerado los derechos fundamentales de la peticionaria, por cuanto ha prestado todos los servicios de salud demandados por la paciente.

En relación con los procedimientos, elementos e insumos que sí están incluidos en el POS, Emssanar EPS-S sostuvo que a la actora se le ha garantizado la prestación de los servicios que han sido formulados por los médicos tratantes. Para probar tal afirmación, aportó una relación de los servicios autorizados y prestados desde el 14 de octubre de 2014 hasta la fecha en que se presentó el escrito de contestación17.

Respecto del suministro de elementos tales como gasas estériles y guantes, así como de la prestación del servicio de enfermería, afirmó que no se evidenciaba fórmula médica o solicitud alguna suscrita por el médico tratante que justificara su entrega. En consecuencia, instó al hijo de la paciente para 13 Folio 11. 14 Cabe resaltar que en el expediente no hay evidencia de órdenes médicas para recibir los insumos y tratamientos solicitados. 15 Folio 24. 16 Folios 27-67. 17 Folios 35-37. 8 que aportara los soportes correspondientes con el fin de autorizar lo pedido. En cuanto a la asignación de citas para valoración, la EPS-S adujo que esa función le corresponde a las Instituciones Prestadoras de Servicios –IPSde la red contratada, las cuales fijan las fechas de conformidad con la disponibilidad de agenda que se tenga al momento de la solicitud. Por último, se pronunció sobre la solicitud de servicios e insumos expresamente excluidos del POS, y sostuvo que de conformidad con la Resolución 1479 de 2015 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Resolución 191 de 2015 expedida por la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo –SSDP-, esa entidad asumió la obligación de suministrarlos. Adicionalmente, indicó que los productos solicitados por el agente hacen parte de la canasta familiar y no guardan relación con los servicios de salud que la entidad está obligada a garantizar. Respuesta de la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo – SSDPEl 13 de julio de 201518, la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo –

SSDPsolicitó su desvinculación del trámite constitucional por considerar que no era responsable de la vulneración de los derechos de la accionante, debido a que a Emssanar EPS-S le corresponde garantizar el otorgamiento las prestaciones solicitadas por la peticionaria. La SSDP adujo que en sus bases de datos no se halló ninguna solicitud de servicios por parte de la señora Luz Carmelina Chamorro. Por lo anterior, sostuvo que no se evidenciaba la vulneración de sus derechos fundamentales por parte de la entidad, toda vez que no se le ha negado ningún servicio de salud. Respecto del otorgamiento de prestaciones no contempladas en el POS, la SSDP consideró que en atención a los principios de continuidad y prevalencia de la prestación del servicio integral de salud, le corresponde a Emssanar EPSS garantizar la prestación de los servicios solicitados por la accionante. Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la atención y tratamiento de las personas pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, cuyo estado de enfermedad afecte su integridad personal o su vida en condiciones dignas, debe ser integral.

C. Decisión de única instancia Mediante sentencia del 15 de julio de 201519, el Juzgado Promiscuo de Orito negó el amparo solicitado, al considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante. Fundamentó su decisión en que el reclamo constitucional no cumplía con los parámetros establecidos por la Corte 18 Folios 68-73. 19 Folios 74-81.

9 Constitucional para suministrar elementos no incluidos en el POS (sentencia

T-760 de 2008). En particular, sostuvo que si bien se cumplía con el primer requisito, relacionado con la amenaza de los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal derivada de la falta del medicamento, el examen realizado no superó los demás presupuestos. Lo anterior por cuanto no se probó la necesidad de un medicamento o insumo que no podía ser sustituido por otro que estuviera incluido en el POS, ni la existencia de una orden del médico tratante para su entrega. Así mismo, el juez estimó que tampoco se aportaron pruebas suficientes para determinar que la falta de capacidad económica fuera tal, que le impidiera al agente oficioso sufragar los gastos del tratamiento que se encuentren excluidos del POS.

D. Actuaciones en sede revisión Mediante auto del 26 de junio de 2015, la magistrada sustanciadora ofició al agente oficioso para que (i) ampliara la información relacionada con la conformación del grupo familiar, así como de su situación socioeconómica actual, y (ii) remitiera la historia clínica actualizada de la señora Luz Carmelina Chamorro Recalde y las solicitudes de servicio y órdenes médicas emitidas desde que se diagnosticó a la paciente. Además, solicitó a la entidad accionada rendir un concepto del médico tratante en el que se determinara si la falta de entrega de los insumos solicitados puede afectar la salud (física y psicológica) y la integridad de la paciente.

Vencido el término para contestar, las partes requeridas guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de revisión y planteamiento del problema jurídico Expediente T-5187533

2. En este caso la agente oficiosa interpuso acción de tutela para que se protegieran los derechos fundamentales a la vida y a la salud del señor Jesús María Hernández Rodríguez, los cuales consideró vulnerados por la Coomeva EPS por no entregar unos medicamentos en el municipio en el que reside su agenciado, exigir el desembolso de copagos y cuotas moderadoras y no prestar la atención requerida por el usuario de forma integral.

10 La EPS se opuso al reclamo y solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela impetrada, debido a que (i) se había configurado el fenómeno del hecho superado, por cuanto los medicamentos exigidos ya habían sido entregados; (ii) el accionante puede asumir la cancelación de cuotas moderadoras, por cuanto su hijo tiene capacidad económica para hacerlo, y (iii) la EPS no le ha negado ningún servicio de salud al usuario. El Juzgado Octavo Civil Municipal de Valledupar negó el amparo solicitado, debido a que al accionante no se le han negado prestaciones relacionadas con el servicio de salud, ni se ha restringido el acceso a los mismos por la no cancelación de copagos. Expediente T-5195642

3. En el presente asunto el señor Hoyos Chamorro, actuando como agente

oficioso de su madre, presentó la acción de tutela porque estimó vulnerados los derechos fundamentales a la vida y a la salud de su agenciada, en razón a que Emssanar EPS-S no entregó ciertos insumos no incluidos en el POS, tales como pañales, suplemento alimenticio y una de silla ruedas, entre otros. Emssanar EPS-S se opuso al reclamo de la tutelante y solicitó que se reconociera que no había vulnerado ningún derecho fundamental porque, a su juicio, ha prestado todos los servicios de salud demandados por la parte accionante, con fundamento en las indicaciones de su médico tratante. De otro lado, adujo que los procedimientos, elementos e insumos no POS deben ser asumidos por la SSDP. A su turno, la SSDP solicitó su desvinculación del proceso, por cuanto corresponde a Emssanar EPS-S garantizar el otorgamiento las prestaciones solicitadas por la peticionaria. El Juzgado Promiscuo de Orito negó el amparo solicitado, al estimar que el accionante no aportó las pruebas necesarias para determinar si en este caso procedía el suministro de elementos que no hacen parte del POS, conforme a las reglas establecidas por la Corte Constitucional, y además, no aportó documentos que probaran la falta de capacidad económica. Problemas jurídicos

4. Las situaciones fácticas planteadas exigen a la Sala determinar si procede la tutela para (i) controvertir la decisión de las EPS de no autorizar la práctica y/o suministro de procedimientos, elementos o insumos excluidos del POS;

(ii) ordenar que se exonere del cobro de cuotas moderadoras, y (iii) brindar

atención integral a una persona mayor de 70 años que presenta quebrantos de salud. En caso de ser procedente(s) la(s) tutela(s) de la referencia, será preciso analizar el fondo del asunto, el cual plantea el siguiente interrogante: 11 ¿Una entidad promotora de salud –EPSvulnera el derecho fundamental a la salud cuando no autoriza la práctica o suministro de procedimientos, elementos o insumos excluidos del POS a personas mayores de 70 años que presentan quebrantos de salud?

5. Para resolver los problemas jurídicos planteados, es necesario analizar los siguientes temas: (i) el examen de procedencia de la acción de tutela en los casos objeto de análisis; y en caso de ser procedentes, (ii) el derecho fundamental a la salud y su relación con el suministro oportuno de medicamentos y la exoneración en la cancelación de pagos moderadores; (iii) la acción de tutela y el cubrimiento de medicamentos y tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud; (iv) el alcance del principio de solidaridad frente a sujetos que merecen especial protección constitucional; y

(v) la carencia actual de objeto por hecho superado. Posteriormente, con base en dichos presupuestos, se resolverán los casos concretos. Examen de procedencia de la acción de tutela - Legitimación por activa

6. Según el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de tutela para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados.

Respecto de la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, ésta puede ser

ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. En relación con la procedencia de una acción de tutela interpuesta por un agente oficioso, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que es posible presentar acciones de tutela a nombre de quien no pueda hacerlo por sí mismo. Adicionalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la agencia oficiosa busca evitar que, debido a la falta de capacidad del demandante, “se sigan perpetrando los actos violatorios de los derechos fundamentales, prosiga la omisión que los afecta, o se perfeccione la situación amenazante.”20 De igual manera, la Corte ha determinado que la agencia oficiosa encuentra su fundamento en el principio de solidaridad, y como tal, pretende lograr el amparo de personas de especial protección constitucional como los niños, las personas de avanzada edad y las personas en situación de discapacidad, entre otras. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado unos presupuestos, necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa en el ejercicio de la 20 T-044 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 12 acción de tutela, estos son: a) la manifestación del agente oficioso de que actúa en dicha calidad y b) la circunstancia real de que el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas para interponer la acción, bien sea porque está dicho expresamente en el escrito de tutela, o se deduzca del contenido de la misma.21

7. En los casos objeto de revisión, se acredita que tanto Miler Alexander

Hoyos Chamorro –expediente T-5187533-, como Mercedes Emilia Muñoz Orozco –expediente T-5195642-, están legitimados para actuar como agentes oficiosos de Jesús María Hernández Rodríguez y Luz Carmelina Chamorro Recalde, respectivamente, en razón a que la edad y el estado de salud de los agenciados impide que ejerzan directamente la acción de tutela. - Legitimación por pasiva

8. La legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada.22

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y contra particulares. En el caso analizado se advierte que en los expedientes T5187533 y T-5195642 las accionadas son entidades prestadoras del servicio público de salud, motivo por el cual están legitimadas por pasiva para actuar en este proceso según los artículos 86 superior y 42 del Decreto 2591 de 199123. Subsidiariedad

9. Según el artículo 86 de la Carta Política24, la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se 21 Ver sentencias T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-372 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-968 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt

Chaljub; T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 23 Decreto 2591 de 1991. Artículo 42: “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…)

2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.” 24 Constitución Política. Artículo 86. “Toda persona tendrá acción de