CC - T1009-2010

Sentencia T-1009/10

ACCION DE TUTELA-Procedencia para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un concurso publico CONCURSO DE MERITOS-Atribución de Gobernadores de escoger una persona de la terna que envíe director del establecimiento público No se discute aquí la aplicación de una norma de rango legal, sino la atribución constitucional conferida a los gobernadores de escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento y, tratándose de una norma de rango constitucional, no puede la Sala desconocerla. En el marco de un concurso de méritos, no para elegir a quienes habrán de ocupar los cargos de gerentes o jefes seccionales respectivos, sino para “conformar una lista de elegibles”, de la cual se escoge a quien será designado, debe prevalecer el mérito para su conformación con quienes obtengan el más alto puntaje, ello no obsta para que la atribución de los gobernadores de escoger a una persona de la terna enviada por el jefe nacional respectivo, se ejerza, debido a que, tal como lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia C-295 de 1995, dicha atribución fue conferida por la Constitución Nacional para desarrollar los principios de descentralización y autonomía de los departamentos, y para garantizar la “participación de la región en el desarrollo de las actividades de los organismos nacionales y de coordinación de los servicios que prestan los establecimientos de los departamentos DEBIDO PROCESO EN CONCURSO DE MERITOS-Caso en que no

se vulnero, por cuanto el Gobernador podía escoger a una de las personas que hacían parte de la terna De conformidad con los hechos y las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, considera la Sala de Revisión que, en el caso concreto, el Gobernador del Cesar no vulneró los derechos del peticionario al debido proceso y al acceso a cargos públicos, al escogerlo de la terna enviada por el Gerente Nacional del ICA, para ocupar el cargo de gerente seccional del ICA Cesar. En este caso, el presentarse a un concurso público de méritos para conformar la lista de elegibles para ocupar el cargo de gerente seccional del ICA y, superar las pruebas obteniendo una calificación destacada entre los aspirantes, le da derecho a los participantes con mejor puntaje a ser incluidos en la terna que se presenta ante el Gobernador para que este ejerza su atribución constitucional de escoger a quien ocupará el cargo, ya que esa facultad de escogencia, entre los mejores se deriva de la participación de la región en el desarrollo de las actividades de los organismos nacionales y de coordinación de los servicios que prestan los establecimientos públicos del orden nacional en los departamentos, según se desprende del análisis de la Expediente T-2762858 2 norma efectuado por la sentencia C-295 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell)

Referencia: expediente T-2762858

Acción de tutela presentada por Víctor Hugo Armenta Herrera, contra el Gobernador del César y el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA).

Magistrado Ponente:

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, el (05) de marzo de dos mil diez (2010) y en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, el cinco (05) de mayo de dos mil diez (2010), dentro el proceso de tutela de Víctor Hugo Armenta Herrera, contra el Gobernador del César y el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) El proceso en referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Ocho, mediante Auto proferido el veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010).

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Víctor Hugo Armenta Herrera presentó acción de tutela contra el Gobernador del César y el Gerente General del Instituto Colombiano Agropecuario -ICApor la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al derecho a acceder a cargos púbicos, porque los accionados no lo nombraron como Gerente Seccional del Instituto Colombiano Agropecuario

(ICA César), aún cuando, según afirma, ocupó el primer puesto dentro del Expediente T-2762858 3 concurso de mérito organizado para proveer dicho cargo. Los hechos que

sustentan su petición son los siguientes: El 1 de junio de 2009 el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA)1 convocó a concurso de méritos público y abierto para conformar 32 listas de candidatos a las ternas tendientes a designar a los Gerentes Seccionales del ICA de los 32 departamentos.2 Con el fin de adelantar las diferentes etapas y pruebas del concurso, el ICA contrato a la Escuela de Administración Pública (ESAP).3 Como se especificó en el documento en el cual se consagraron los fundamentos técnicos y de derecho del concurso de méritos que tuvo por objeto “la conformación de una lista de candidatos a la terna para la designación del gerente seccional del Instituto Colombiano Agropecuario ICA en el Departamento del Cesar”.4 En el caso de la gerencia del Cesar y para las demás sedes, se especificó en el documento en el cual se consagraron los fundamentos técnicos y de derecho del concurso de méritos éste tenía por objeto “la conformación de una lista de candidatos a la terna para la designación del gerente seccional del Instituto Colombiano Agropecuario ICA…”.5 En la prueba escrita de conocimiento, la cual tenía un valor del 65%, el peticionario obtuvo un puntaje de 79.59.6 En la entrevista, que tenía una valor de 15%, el actor obtuvo un puntaje de 89.20, y en la valoración de antecedentes, que tenía un valor de 20%, obtuvo un puntaje de 80.00.7 El 3 de diciembre de 2009, la Escuela de Administración Pública publicó los resultados definitivos del concurso. El accionante obtuvo un puntaje final de 80.13.8 Así mismo, el 4 de diciembre, dicha institución publicó la lista de

candidatos a la terna que sería enviada al Gobernador del César, para elegir a quien ocuparía el cargo, conformada, entre otros, por el señor Armenta Herrera. El 21 de enero de 2010, el Gobernador del César, Cristian Moreno Panezo, le manifestó al Gerente General del ICA para la época, Luis Fernando Caicedo, que escogía al señor Francisco Murgas Arzuaga para desempeñar el cargo de 1 Siempre que en la tutela se haga referencia al Instituto Colombiano Agropecuario, se identificará con su sigla –ICA–. 2Folio 151. 3 Contrato Interadministrativo No. CG-01-017-09 del 30 de abril de 2009 (folio 141 del cuaderno principal) Siempre que se haga mención de un folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa. 4Folio 22. 5Folio 22. 6 Consolidado definitivo de resultados de la prueba escrita de conocimientos (folio 32). 7 Resultado de la prueba de entrevista y de la valoración de antecedentes (folio 34). En la prueba de entrevista el peticionario inicialmente obtuvo un puntaje 82.67, en una segunda revisión, su puntaje subió a 89.20 (respuesta a la solicitud, folio 37 a 40). 8 Resultado consolidado (folio 41). Expediente T-2762858 4 Gerente Seccional del ICA en César.9 El señor Murgas Arzuaga obtuvo el puntaje más bajo dentro de la terna.10 El 25 de enero de 2010 el peticionario envió comunicación al Gerente General

del ICA en la que cita la sentencia T-329 de 2009 de la Corte Constitucional en la que se estableció que en los concursos de méritos se debe designar para el cargo, a la persona que haya obtenido el puntaje más alto11. El 3 de febrero de 2010, la entidad le respondió al actor que, según el artículo 305 de la Constitución, es potestad del Gobernador designar de la terna a la persona que considere debe ocupar el cargo, y al ICA corresponde acatar tal designación y hacer el nombramiento. El peticionario solicita que se ordene a las entidades accionadas revocar los actos administrativos que condujeron al nombramiento del señor Rafael Murgas Arzuaga y, en consecuencia, se lo nombre a él como Gerente seccional del ICA en el departamento del César.

2. Respuesta de las entidades accionadas 2.1. Gobernación del César Al responder la tutela señaló que no se vulneraron los derechos fundamentales del actor, porque la designación hecha por el Gobernador se hizo en cumplimiento de una facultad contenida en el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución, y no puede el juez de tutela ordenar que se inaplique un mandato constitucional.

Sostuvo que la sentencia T-329 de 2009 no es aplicable al caso concreto porque en dicha ocasión la Corte señaló que en los concursos de méritos para nombrar Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, se debe inaplicar el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, y en consecuencia, nombrar para el cargo a la persona que ocupó el primer puesto el concurso. Pero el caso concreto no

comparte los mismos presupuestos de hecho de tal sentencia, así que resulta improcedente que el actor la señale como precedente. Adujo que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el sistema de méritos tiene mayor relevancia en los cargos de carrera administrativa, así como en algunos cargos de libre nombramiento y remoción, a diferencia de los cargos de periodo fijo como el cargo de Gerente Seccional del ICA César. Finalmente, sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente porque (i) el actor pretende que se retire del cargo de Gerente Seccional del ICA al señor Rafael Murgas Arzuaga, quien goza de un derecho adquirido con fundamento 9 Folio 45. El señor Francisco Mugas Arzuaga se posesionó en el cargo mediante la Resolución No. 000676 de febrero de 2010. 10 Folios 41 y 44 11 Folio 46. Expediente T-2762858 5 en el proceso de selección, y una orden de desvinculación vulneraría su derecho fundamental al debido proceso y además (ii) el peticionario no demostró que acudía a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.2. Instituto Colombiano Agropecuario (ICA) Solicitó declarar la improcedencia de la acción porque (i) el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de los actos que llevaron a la designación del señor Francisco Murgas Arzuaga en el cargo de Gerente Seccional del ICA César, y (ii) existiendo otra vía de defensa judicial, si el actor acude a la acción de tutela, debe demostrar que lo

hace para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, lo que no ocurrió. Sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente por falta de legitimación por pasiva porque la designación del señor Francisco Murgas Arzuaga la efectuó el Gobernador y el ICA se limitó a nombrar en el cargo a quien este eligió, sin que en ningún momento tuviera la oportunidad legal de intervenir en tal designación. Adujo que el precedente de la sentencia T-329 de 2009 no tiene aplicación en el caso concreto porque en dicha providencia se ordenó escoger al aspirante que ocupó el primer puesto dentro del concurso de méritos, pero en esa ocasión se trataba del cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado. Explicó que las Empresas Sociales del Estado, conforme el artículo 1 del Decreto 1876 de 1994, constituyen una categoría especial de entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, creadas y organizadas por el Congreso, las Asambleas o los Concejos y la designación de su Gerente se hace en cumplimiento del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. Por el contrario, el ICA es un establecimiento público, creado y organizado conforme el Decreto 1562 de 1962, del orden nacional, con autonomía administrativa, patrimonio independiente y la designación de sus gerentes regionales se hace conforme al artículo 305 de la Constitución y la Ley 489 de 1998. De tal forma que aunque la Corte ha expresado que el concurso de méritos no se puede desconocer en un proceso de selección, en el caso concreto, para la escogencia de Gerentes

Seccionales del ICA, prevalece la norma constitucional sobre el Decreto 1972 de 2002, que introdujo el concurso de méritos. Finalmente, y sobre la sentencia T-329 de 2009 señaló que los efectos de los fallos de tutela sólo vinculan a las personas que concurrieron al proceso, tal como lo disponen el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996. Al respecto, sostuvo que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en concepto del 26 de enero de 2010, señaló que la sentencia citada tiene efectos interpartes. Por lo tanto, no tiene aplicación en el caso actual. Expediente T-2762858 6

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, en sentencia del (05) de marzo de dos mil diez (2010), tuteló los derechos fundamentales del peticionario y ordenó a la Gobernación del César que realizara todas las gestiones tendientes a revocar todos los actos administrativos que dieron lugar al nombramiento del señor Rafael Murgas Arzuaga, y en su lugar nombrar a señor Víctor Hugo Armenta Herrera en el cargo de Gerente Seccional del ICA

César.12 Al respecto, el juez de instancia consideró que “ante la realización de un concurso de meritos para determinar quien es la persona más idónea para el ejercicio de un cargo, resulta desfasado que atendiendo a la simple discrecionalidad del nominador se desconozca a este y se nombre a una persona que de acuerdo a requerimiento técnicos, personales y profesionales

destacados en el concurso, está en un nivel inferior.” Sostuvo que a la luz del artículo 125 de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional, la selección de los funcionarios públicos se hace de acuerdo al mérito, y en ese sentido, la facultad de los nominadores está ceñida definitivamente a los resultados de los concursos. Finalmente, sostuvo que se vulneran los derechos fundamentales de quien ocupa el primer lugar dentro de un concurso de méritos cuando sin fundamento se nombra a la persona que ocupó el tercer lugar, ya que no se cumple la finalidad de todo proceso de selección, que es precisamente la posibilidad de escoger la persona más idónea para el cargo.

4. Impugnación Cada una de las entidades accionadas13 presentó impugnación contra el fallo de primera instancia. El ICA reiteró que la designación del Gerente Seccional del ICA César se rige por un procedimiento especial contenido en el artículo 305 de la Constitución, como excepción a la regla de selección por méritos que establece el artículo 125 de la misma. De tal forma que la aplicación que hizo el juez de primera instancia de dicho artículo, no tiene cabida en el caso concreto, pues el procedimiento establecido en el artículo 305 consagra, para este tipo de cargos, la prevalencia del sistema de selección por terna.

Por lo demás, reiteró que la ratio dedidendi de la sentencia T-329 de 2009 no es aplicable al caso bajo análisis, por cuanto en dicha ocasión se trató de la designación de un Gerente de una ESE del Estado, y dicha elección está regida por una norma legal, que pudo ser inaplicada por el juez de tutela, pero la

12 Este fallo fue aclarado por el Juzgado en providencia del doce (12) de marzo de 2010 en la cual aclaró que las órdenes proferidas se refieren, en cuanto a la Gobernación del Cesar, a designar para el cargo de Gerente Seccional a quien obtuvo el primer puntaje en el concurso de meritos y en relación con el ICA, a realizar el correspondiente nombramiento. 13 Impugnación del ICA (folios 199 a 208), impugnación de la Gobernación del César (folios 210 a 216). Expediente T-2762858 7 norma que rige la selección para ocupar el cargo de Gerente Seccional de ICA César, es de rango constitucional y no puede ser inaplicada. A su vez, la Gobernación del César señaló (i) que el peticionario, teniendo la vía ordinaria para ventilar su pretensión, no demostró que acudía a la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, (ii) que la acción de tutela no procede para desconocer derechos adquiridos, y en este caso se desconocería el derecho del señor Rafael Murgas Arzuaga a ocupar el cargo de Gerente Seccional del ICA César, (iii) que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la tutela es improcedente para cuestionar la legalidad de actos administrativos y (iv) reiteró el argumento del ICA en cuanto a que no existe en la jurisprudencia de la Corte un precedente aplicable al caso concreto, ni siquiera la sentencia T-329 de 2009 como sostiene el actor.

Finalmente, adujo que el proceso de tutela adolece de nulidad porque no se vinculó al mismo al señor Rafael Murgas Arzuaga quien fue elegido por el Gobernador del César para ocupar el cargo en cuestión. Sostuvo que la acción de tutela resulta improcedente por falta de legitimación por pasiva porque la designación del señor Francisco Murgas Arzuaga se efectuó por el Gobernador del César, y el ICA se limitó a nombrar en el cargo a quien el Gobernador eligió, sin que en ningún momento tuviera la oportunidad legal de intervenir en la designación.

5. Sentencia de segunda instancia La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, el cinco (05) de mayo de dos mil diez (2010), revocó en su totalidad el fallo impugnado al considerar que el artículo 305 de la Constitución señala que es facultad de los Gobernadores designar a los jefes o gerentes seccionales de los establecimiento públicos del orden nacional. En estos casos no es esencial si la terna se conforma por concurso de méritos o por cualquier otro sistema de elección autorizado, ya que el Gobernador puede sopesar las calidades de cada uno de los aspirantes, y discrecionalmente, escoger a quien considere idóneo para el cargo. Agrega que la norma constitucional no obliga que sea designado para el cargo a la persona que ocupó el primer puesto de la terna.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución

Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Expediente T-2762858 8

2. Problema jurídico En el presente caso, corresponde a la Sala Primera de Revisión determinar: ¿Un gobernador (Gobernador del Cesar) vulnera el derecho al debido proceso de una persona (el señor Víctor Hugo Armenta Herrera), que participa en un concurso de méritos para proveer el cargo de gerente seccional de un establecimiento público del orden nacional, al no escogerla para ocupar el cargo, pese a que tiene el mayor puntaje entre las personas que conformaban la terna, designando para el cargo a quien obtuvo el tercer puntaje, amparando su decisión en la atribución de escogencia que le confiere el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución?

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reiterará (i) los criterios fijados por esta Corporación acerca de la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un concurso público, (ii) los criterios fijados por este Tribunal respecto a la facultad de los gobernadores de escoger a una persona de la terna para ocupar el cargo de gerente de un establecimiento público, y (iii) con fundamento en las consideraciones que surjan de la revisión de los antecedentes jurisprudenciales, se abordará el estudio del caso concreto.

3. La acción de tutela es un mecanismo judicial procedente para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un concurso público, cuando, en el caso concreto, no exista otro medio judicial que garantice con la misma efectividad el derecho presuntamente conculcado

Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, por regla general, no es el mecanismo llamado a prosperar para controvertir decisiones adoptadas en el marco de un concurso público. Para ello, el sistema judicial colombiano, cuenta con una jurisdicción especial, la jurisdicción contenciosa administrativa, para juzgar las controversias y litigios originados por la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones públicas. No obstante, el artículo 86 de la constitución señala que la acción de tutela también es procedente, pese a la existencia de otros medios de defensa judicial, cuando se utiliza como mecanismo para evitar un perjuicio Expediente T-2762858 9 irremediable,14 o cuando el medio de defensa ordinario con el que se cuenta no resulta eficaz. Ante esta situación, al juez constitucional le corresponde evaluar si los mecanismos ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para restablecer el derecho fundamental violado o protegerlo frente a su inminente amenaza. Ahora bien, específicamente, cuando se controvierte el nombramiento de una persona en el marco de un concurso público y se pretende la elección del primero en la lista, esta Corporación ha señalado15 que es procedente la acción de tutela, como mecanismo de defensa judicial, debido a que: (i) “se hallan en riesgo derechos constitucionales fundamentales -el trabajo, la posibilidad de acceder a cargos y funciones públicas, el debido proceso y la igualdad-, puesto que el motivo de las demandas reside en el hecho de que los nominadores han ignorado los resultados del concurso y han llenado las

vacantes con nombres de personas calificadas con puntajes inferiores a los de quienes ahora piden protección constitucional”,16 (ii) “las acciones contenciosas administrativas “supone[n] unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata”17 y (iii)”la acción de tutela se constituye en el único mecanismo que permite a quien ostenta un mejor derecho ser efectivamente designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de la competencia de la jurisdicción en lo contencioso administrativo para resolver sobre la legalidad de la actuación administrativa y condenar al pago de las indemnizaciones pecuniarias correspondientes, si a ello hubiere lugar (…)”. Así, considera la Sala de Revisión que, en el caso concreto, la acción de tutela resulta procedente como mecanismo de amparo de los derechos del accionante, presuntamente conculcados, teniendo en cuenta que (i) se 14 Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, resulta relevante la sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa) en la cual se sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas por la jurisprudencia posterior. También se pueden consultar las sentencias T– 1670 de 2000 (MP. Carlos Gaviria Díaz), SU–544 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) (SV. Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis), SU-1070 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño) (AV. Jaime Córdoba Triviño, Jaime Araujo

Rentería, Alfredo Beltrán Sierra) (SV. Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynett, Clara Inés Vargas Hernández), T-827 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett), T-698 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes) y C-1225 de 2004, (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). 15 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias: SU458 de 1993 (MP. Jorge Arango Mejía), T-256 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell), SU – 136 de 1998 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), SU086 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) (SV. Vladimiro Naranjo Mesa, Alfredo Beltrán Sierra y Fabio Morón Díaz), SU – 613 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett) (SV. Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Córdoba Triviño, Clara Inés Vargas Hernández y Álvaro Tafur Galvis), T-024 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis) (AV. Jaime Araujo Rentería). 16 Sentencia T-024 de 2007 (MP. Álvaro Tafur Galvis) (AV. Jaime Araujo Rentería). 17 Ibídem Expediente T-2762858 10 encuentran en riesgo derechos constitucionales fundamentales como el derecho al trabajo, el debido proceso y el acceso a cargos públicos, (ii) las acciones contenciosas pueden no resultar del todo eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales del accionante, debido a la duración del proceso administrativo y (iii) en virtud del principio de igualdad, teniendo

en cuenta que, en casos similares, donde los accionantes aspiran a ser nombrados en un cargo público al haber obtenido el mejor puntaje en el concurso de méritos celebrado para proveer un cargo público, se ha considerado que la acción de tutela es procedente como mecanismo de defensa judicial.

4. El numeral 13 del artículo 305 de la Constitución le confiere a los gobernadores la atribución de “escoger” una persona de la terna que le envíe el correspondiente director del establecimiento público18 4.1. De acuerdo con la Constitución Política, como regla general, los

empleos en los órganos y entidades del Estado deben ser de “carrera” (art. 125, C.P.). Pero, también establece que no son de carrera los cargos “de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley” (ídem). Por tanto, si bien el ingreso a los cargos de carrera debe ser el fruto de “los méritos y calidades de los aspirantes”, el acceso a los demás cargos puede responder al menos en parte a razones de distinto orden. 4.2. En efecto, ante todo es preciso partir de la base de que en las sentencias T-32919 y T-715 de 2009,20 lo mismo que en la sentencia C-181 de 2010,21 a esta Corte le correspondió decidir un problema parcialmente distinto al que se le presenta en esta ocasión. Debió establecer si el ingreso al cargo de gerente de una Empresa Social del Estado debe depender exclusivamente del mérito de los aspirantes. Pues bien, para resolver ese punto, la Corte tuvo en consideración un aspecto, al cual decidió concederle relevancia concluyente: el legislador dispuso que aun cuando ese cargo no estaba caracterizado

constitucionalmente, y desde el punto de vista legal era de libre nombramiento y remoción, todo aspirante a ocuparlo debía superar un concurso de méritos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, norma declarada exequible con condicionamiento.22 En un 18 De conformidad con el numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política de Colombia, es atribución de los gobernadores: “13. Escoger de las ternas enviadas por el jefe nacional respectivo, los gerentes o jefes seccionales de los establecimientos públicos del orden nacional que operen en el departamento, de acuerdo con la ley”. 19(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 20(MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 21(MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 22En la sentencia C-181 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el cual se regula la provisión de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. La Corte decidió: “[d]eclarar EXEQUIBLE la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, Expediente T-2762858 11 contexto normativo de esa naturaleza –dijo la Cortela administración está constitucionalmente obligada a llevar el mérito hasta sus últimas consecuencias. Como se sostuvo en la sentencia C-181 de 2010:

“si el legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. En particular, es obligación del legislador o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien demuestra mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa”. 4.3. Como se ve, entre el caso que ahora debe resolver y los decididos en las sentencias precitadas, hay similitudes, pero también diferencias. Similitudes consistentes en que se trata de definir si empleos que la Constitución no especifica si son de carrera, deben ser proveídos por el sistema de méritos. Por lo tanto, si no hubiera ninguna diferencia relevante entre el problema a resolver en esta oportunidad, y los resueltos en las decisiones antes mencionadas, la Sala tendría que respetar lo dispuesto en estas últimas, y adoptar la resolución que de ellas se deriva. En este caso, sin embargo, hay diferencias relevantes que no pueden ser pasadas por alto. 4.4. En esta ocasión, la Sala no está ante un cargo cuya forma de ingreso haya sido indiferente para la Constitución. La Constitución establece de manera expresa un aspecto de la forma de provisión de los cargos de gerente o jefe seccional de los establecimientos públicos de orden nacional que operen en el departamento. Dice que es competencia del gobernador, “[e]scoger de las ternas” enviadas para esos efectos, a la persona que estime apta para ocupar el cargo (art. 305, numeral 13, C.P.). En cambio, en la Constitución, no hay

ningún precepto que diga algo semejante respecto de la provisión de cargos de gerentes de las Empresas Sociales del Estado. Podría pensarse que esa diferencia no es decisiva para tomar, en este caso, una decisión distinta de la que se adoptó en la jurisprudencia antes referida. Pero la verdad es que sí lo es, al menos por las siguientes razones. 4.4.1. En primer lugar, porque en la sentencia C-295 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell), la Corte ya le concedió a esa diferencia una relevancia decisiva. Efectivamente, en ese caso se presentó una acción pública de