CC - T101-2023

DERECHO AL DIAGNOSTICO-Procedimiento, tratamiento o medicamento prescrito por médico tratante no adscrito a EPS no puede ser rechazado de manera absoluta (La EPS accionada) vulneró el derecho fundamental a la salud, en su faceta de diagnóstico, de la demandante debido a que le negó la práctica de los procedimientos quirúrgicos que aquella le solicitó bajo el argumento según el cual aquellos eran de carácter estético o suntuario. FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud DERECHO A LA SALUD-Atención oportuna como característica del servicio prestado por la EPS

DERECHO AL DIAGNOSTICO EFECTIVO COMO UNA DE LAS

FACETAS DEL DERECHO A LA SALUD DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Necesidad de orden del médico tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud DERECHO A LA SALUD-Fuerza vinculante del concepto emitido por médico tratante no adscrito a EPS VALIDEZ DEL CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO NO ADSCRITO A EPS-Reglas (…) parámetros que determinan la vinculatoriedad de las órdenes proferidas por un profesional de la salud que no hace parte de la entidad a la cual está afiliado el usuario: (i) La EPS conoce la historia clínica particular de la persona y al conocer la opinión proferida por el médico que no está adscrito a su red de servicios, no la descarta con base en información científica. (ii) Los profesionales de la salud adscritos a la EPS valoran inadecuadamente a

la persona que requiere el servicio. (iii) El paciente ni siquiera ha sido sometido a la valoración de los especialistas que sí están adscritos a la EPS. (iv) La EPS ha valorado y aceptado los conceptos rendidos por los médicos que no están identificados como “tratantes”, incluso en entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados. CIRUGIAS FUNCIONALES Y ESTETICAS-Diferencias CIRUGIA PLASTICA RECONSTRUCTIVA CON CARACTER FUNCIONAL-Reiteración de jurisprudencia

PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Cobertura/PLAN DE

BENEFICIOS EN SALUD-Sistema de exclusiones Expediente T-9.030.098 M.P. Juan Carlos Cortés González SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para no aplicar la exclusión DERECHO A LA SALUD-Derecho a recibir los tratamientos con implicaciones estéticas, que no buscan el embellecimiento sino la recuperación del estado físico previo a accidente, enfermedad o trauma CIRUGIA PLASTICA O ESTETICA-Comprende aspectos como el bienestar emocional, social y psíquico DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Orden a EPS practicar al accionante un examen diagnóstico médico que determine con precisión y suficiencia los procedimientos, medicamentos e insumos necesarios para el restablecimiento de su salud

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Segunda de Revisión

SENTENCIA T-101 DE 2023

Referencia: Expediente T-9.030.098

Acción de tutela instaurada por Emilce contra

la Nueva EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Cesar

Procedencia: Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar Asunto: Vulneración al derecho fundamental a la salud en su faceta de diagnóstico

Magistrado Sustanciador: Juan Carlos Cortés González

Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Jorge Enrique Ibáñez 2 Expediente T-9.030.098 M.P. Juan Carlos Cortés González Najar y Juan Carlos Cortés González, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

1. En el trámite de revisión del fallo emitido por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar el 27 de julio de 2021, que negó por improcedente la acción de tutela formulada por la señora Emilce contra la Nueva EPS y la

Secretaría de Salud Departamental del Cesar1.

2. El asunto llegó a la Corte, a través del mencionado juzgado2, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 29 de noviembre de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Once de esta Corporación escogió este asunto para su revisión3. El 15 de diciembre de 2022, la Secretaría General remitió el expediente al despacho del magistrado sustanciador, para lo de su competencia4.

Aclaración previa

3. En el presente caso, la Sala estudiará la posible vulneración del derecho a la

salud de la accionante. En tal sentido, expondrá algunos elementos de su historia clínica los cuales gozan de reserva. Por lo tanto, como medida de protección de su intimidad, la Sala ordena suprimir de esta providencia y de toda futura publicación que de ella se haga, el nombre de la persona demandante. Lo anterior, de conformidad con la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia de esta Corporación5.

I. ANTECEDENTES

4. El 12 de julio de 20216, la señora Emilce interpuso acción de tutela en contra de la Nueva EPS y la Secretaría de Salud Departamental del Cesar.

Consideró que las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad física y psíquica, porque no le autorizaron unos procedimientos quirúrgicos ordenados por un médico particular. Según la accionante, aquellos son necesarios para garantizar su salud. Por tal razón, solicitó al juez constitucional ordenar la autorización de tales servicios médicos. Hechos y pretensiones

5. La señora Emilce es madre cabeza de familia. Al momento de presentar la 1 Contra dicha decisión, la accionante interpuso el recurso de impugnación. Sin embargo, el mencionado juzgado lo rechazó por extemporáneo. 2 Envío expediente de tutela a la Corte Constitucional. En expediente digital. Documento: “08. CONSTANCIA DE ENVIO A LA CORTE.pdf”. 3 Auto del 29 de noviembre de 2022 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Once. 4 Constancia del 15 de diciembre de 2022 suscrita por la Secretaría General de esta Corporación.

5 Dicho documento señala: “Se deberán omitir de las providencias que se publican en la página web de la Corte Constitucional los nombres reales de las personas en los siguientes casos: || a) Cuando se haga referencia a su historia clínica u otra información relativa a la salud física o psíquica”. 6 Expediente digital T-9.030.098. Acta de reparto. 3 Expediente T-9.030.098 M.P. Juan Carlos Cortés González demanda, estaba afiliada a la Nueva EPS, en el régimen subsidiado de salud. Según su relato, durante un tiempo, padeció de obesidad mórbida. Por tal razón, se sometió a algunos tratamientos que le ayudaron a curar sus patologías7.

6. Como consecuencia de tales procedimientos, la accionante precisó que sufre de flacidez cutánea. El 19 de marzo de 2021, acudió a un profesional de la salud de carácter particular. Aquel le diagnosticó “1dermatochalasis abdominal, 2-diastasis (sic) de rectos abdominales [y] 3-ptosis mamaria bilateral con macromastia”8. Por lo tanto, le prescribió9 como plan médico:

(i)“reducción mamaria con mastopexia más lipoabdominoplastia con plicatura de rectos abdominales”; o, (ii) de manera alternativa “la lipoaspiración asistida en ambas mamas, liposis asistida con vaser o laser con dermolipectomía superior”10.

7. El 5 de abril y el 11 de junio de 2021, respectivamente, la actora solicitó a la a la Secretaría de Salud Departamental del Cesar11 y a la Nueva EPS

autorizar esos procedimientos quirúrgicos. Dichas entidades negaron la petición de la usuaria. La accionante señaló, de un lado, que la EPS le indicó verbalmente que las cirugías solicitadas son de carácter estético y que no están incluidas en el Plan de Beneficios de Salud (PBS). De otro, la Secretaría Departamental de Salud del Cesar expresó que la EPS es “quien debe responder por los servicios de salud ordenados por [el] médico tratante adscrito”12.

8. Para la accionante, estos procedimientos quirúrgicos son necesarios para solucionar sus problemas de salud, pues constituyen “la única forma para curar las irritaciones que [l]e produce el exceso de piel”13. Al respecto, refirió que, debido a sus padecimientos, ha enfrentado reiteradas crisis depresivas14. Por último, explicó que no cuenta con los medios económicos para sufragar los gastos de las operaciones médicas, debido a su alto costo. 7 Expediente digital T-9.030.098. Escrito de tutela presentado por Emilce, pág. 2. 8 Historia clínica del 19 de marzo de 2021 suscrita por el médico Luis Alberto Guerra Araujo. En: Expediente digital T-9.030.098. Escrito de tutela presentado por Emilce, pág. 48. 9 En el escrito de demanda, la actora manifiesta que su médico le prescribió una “cirugía de reconstrucción de tejido mamario bilateral y mamaria bilateral con mamoplastia de reducción mamaria bilateral y dermolipectomia abdominal con reconstrucción de músculos rectos abdominales”. Expediente digital T9.030.098. Escrito de tutela presentado por Emilce, pág. 2.

10 Ibid. 11 La accionante presentó petición ante la Secretaría de Salud Departamental del Cesar con el fin de que le fuera ordenada la cirugía que contrarrestara su diagnóstico. Además, solicitó la elaboración de los siguientes exámenes: cuadro hemático, TP, TPT, coagulación glicemia, creatinina, colesterol, triglicéridos, BUN, VIH, EKG electrocardiograma, RX de tórax y valoración por medicina interna. En: Expediente digital T-9.030.098. Escrito de tutela presentado por Emilce, pág. 66. 12 Respuesta a la petición elevada por la señora Emilce del 16 de abril de 2021 por parte de la Secretaría de Salud Departamental del Cesar. En: Expediente digital T-9.030.098. Escrito de tutela presentado por Emilce, pág. 74. 13 Ibid. 14 En tal sentido, la actora allegó el informe de valoración psicológica del 17 de marzo de 2021, en el cual el psicólogo Juan Carlos Rojas recomienda realizar “la cirugía de reducción mamaria con levantamiento y dermolipectomia, dado las consecuencias físicas y emocionales que esto viene presentando en la paciente”. En: En: Expediente digital T-9.030.098. Escrito de tutela presentado por Emilce, pág. 54 4 Expediente T-9.030.098 M.P. Juan Carlos Cortés González

9. En virtud de lo expuesto, el 12 de julio de 202115, la demandante solicitó al juez constitucional el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, así como a la integridad física y psíquica. Aquellos presuntamente

fueron vulnerados porque las accionadas no autorizaron los procedimientos quirúrgicos prescritos por su médico particular. En tal sentido, pidió al juez de tutela ordenar la “cirugía de reconstrucción de tejido mamario bilateral y mamaria bilateral con mamoplastia de reducción mamaria bilateral y dermolipectomia abdominal con reconstrucción de músculos rectos abdominales”16. Actuaciones procesales en sede de tutela17

10. El 13 de julio de 2021, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar admitió la acción de tutela. Le otorgó a la Nueva EPS y a la Secretaría de Salud Departamental del Cesar el término de dos días para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción18. Sin embargo, la Secretaría de Salud Departamental del Cesar no contestó la demanda en el término conferido.

Respuesta de la Nueva EPS

11. El 15 de julio de 202119, informó que la actora está afiliada al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud en esa entidad.

De igual modo, solicitó la nulidad de la actuación procesal debido a que el Juzgado no le trasladó el escrito de tutela. Fundó su petición en el artículo 133.8 del Código General del Proceso20 y en la sentencia T-025 de 201821.

12. Luego de que el Juzgado remitiera el mencionado documento a la entidad, el 19 de julio de 202122, aquella presentó un nuevo memorial en el que ejerció sus derechos de defensa y contradicción. Al respecto, manifestó que los servicios solicitados por la accionante están expresamente excluidos del PBS y

no están financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Asimismo, aseguró que la demandante no reúne los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que le sean autorizados los procedimientos quirúrgicos que requiere. Lo expuesto, porque: (i) ningún profesional de la salud ha determinado el carácter urgente de aquellos; (ii) existen alternativas en el mercado, como planes de nutrición guiados, los cuales pueden solucionar las 15 Expediente digital T-9.030.098. Acta de reparto. 16 Expediente digital T-9.030.098. Escrito de tutela presentado por Emilce, pág. 3. 17 Auto que avoca. En expediente digital. Documento: “AutoAdmiteTutela.pdf”. 18 Auto que avoca la acción de tutela del 13 de julio de 2021. 19 Expediente digital T-9.030.098. Contestación de la entidad demandada del 15 de julio de 2021. 20 Código General del Proceso. Artículo 133. Código General del Proceso. Artículo 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas, aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. 21 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 22 Escrito presentado por la Nueva EPS el 19 de julio de 2021 ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de

Valledupar. 5 Expediente T-9.030.098 M.P. Juan Carlos Cortés González patologías de la actora; y (iii) los procedimientos solicitados no han sido ordenados por un médico adscrito a la Nueva EPS. Por lo tanto, solicitó negar las pretensiones. Decisión objeto de revisión Sentencia de única instancia23

13. El 27 de julio de 2021, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar negó por improcedente el amparo. Por un lado, determinó que los servicios médicos solicitados están expresamente excluidos del PBS y que no están financiados con recursos de la UPC24. En tal sentido, afirmó que la actora no ha sido sometida a ninguna valoración por parte de los profesionales de la salud adscritos a la Nueva EPS. Por otro lado, señaló que los procedimientos quirúrgicos son de carácter estético, porque aquellos no tienen una finalidad funcional o reparadora.

Impugnación25

14. El 31 de julio siguiente, la accionante impugnó la decisión. Indicó que había solicitado a la Nueva EPS una valoración médica y aquella fue negada.

A su juicio, esta situación es una razón válida para tener en cuenta el criterio de un médico no adscrito a la EPS26. Asimismo, expresó que no busca un embellecimiento físico, sino mejorar su estado de salud, pues tiene “pieles en todo [su] cuerpo con flacidez y colgad[as] de manera extraña”27. Por lo tanto, solicitó acceder favorablemente a sus pretensiones. Trámite de la impugnación28

15. El 4 de agosto de 2021, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar negó por extemporánea la impugnación presentada por la demandante. Sostuvo que la sentencia fue notificada el 27 de julio de 202129.

En tal sentido, el término para impugnar la decisión venció el 30 del mismo mes y año30. Sin embargo, la actora presentó el recurso un día después de vencido el término legal para recurrir la decisión. Actuaciones en sede de revisión 23 Expediente digital T-9.030.098. Sentencia de tutela de única instancia. 24 Resolución No. 2481 de 2010 “Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capilación (UPC)”. 25 Expediente digital T-9.030.098. Escrito de impugnación presentado por Emilce. 26 La demandante sustentó este argumento en la sentencia T-545 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 27 Escrito de impugnación op. cit, pág. 5. 28 Expediente digital T-9.030.098. Auto que niega la impugnación de la acción de tutela. 29 De conformidad con los Oficios No. 389 y 390, la sentencia de primera instancia fue notificada a las partes el 27 de julio de 2021. En expediente digital T-9.030.098. Sentencia de tutela de única instancia, pp. 7 y 8. 30 Decreto 2591 de 1991. IMPUGNACION DEL FALLO. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante

del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. 6 Expediente T-9.030.098 M.P. Juan Carlos Cortés González Decreto oficioso de pruebas31

16. El 20 de enero de 2023, el magistrado sustanciador decretó pruebas de oficio. Al respecto, solicitó información relativa a: (i) el estado de salud de la accionante; (ii) los procedimientos médicos a los que se ha sometido la actora;

(iii) las gestiones adelantadas por la EPS para atender la solicitud del escrito de tutela; y, (iv) el estado de afiliación de la demandante. De igual forma, vinculó a la EPS Salud Total. Lo anterior, tras encontrar que la tutelante estaba afiliada al régimen contributivo a través de esa entidad, según la consulta en la Base de Datos de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social de la ADRES, realizada el 11 de enero de 2023. Respuesta de la señora Emilce32

17. El 14 de febrero de 2023, precisó que los procedimientos quirúrgicos que reclama son: “cirugía de dermatochalasis abdominal, mastopexia mamaria bilateral reducción mamaria bilateral con reconstrucción de tejido mamario bilateral y ptosis mamaria bilateral y elaboración de exámenes”33. Señaló que aquellos garantizan su salud y su vida privada, ya que actualmente no puede caminar mucho, presenta dolor en sus piernas, desatiende a sus hijos y ha tenido problemas conyugales. Indicó que la EPS a la que está afiliada no la ha valorado médicamente ni le ha practicado ningún procedimiento. Por último,

afirmó que su única fuente de ingreso es la cuota alimentaria que le brinda el padre de sus dos hijos menores de edad, por valor de $700.000. Tal suma la utiliza para sufragar los gastos de arriendo, comida y servicios públicos.

18. La actora aportó la copia de la sentencia de tutela del 27 de abril de 2022 proferida por el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (César), en la cual expuso los mismos hechos. En aquella, la autoridad judicial declaró la cosa juzgada constitucional en relación con el expediente objeto de revisión por la Corte y le indicó a la demandante que no debía promover más de una acción de tutela por idénticas circunstancias fácticas34.

19. De igual forma, la accionante remitió: (i) la prescripción del 12 de enero de 2022 proferida por un médico particular en la cual le fueron ordenados los siguientes procedimientos: “cirugía de reconstrucción mamaria bilateral, reconstrucción de músculos abdominales y reducción mamaria bilateral”.

También, la práctica de exámenes de electrocardiograma, cuadro hemático, TP, TPT, triglicéridos, VIH, COVID 19, entre otros35; (ii) el informe de valoración psicológica realizado por la profesional particular Nasly Cañas Rodríguez. Aquel recomienda practicarle las intervenciones quirúrgicas 31 Auto de pruebas del 20 de enero de 2023, M.P. Juan Carlos Cortés González. En expediente digital.

Documento: “T-9030098 Auto de Pruebas 20-Ene-23.pdf”.

32 Respuesta al auto del 20 de enero de 2023. En expediente digital. Documento: “Rta. 14-02-23.pdf”. 33 Ibid., pág. 3. 34 Sentencia del 27 de abril de 2022 proferida por el Juzgado Primero de Familia de Valledupar. En expediente digital. Documento: “Rta. 14-02-23.pdf “., pág. 17. 35 Órdenes médicas del 12 de enero de 2022. En expediente digital. Documento: “Rta. 14-02-23.pdf “., p. 141 y 143 7 Expediente T-9.030.098 M.P. Juan Carlos Cortés González prescritas para mejorar su autoestima y combatir un riesgo de depresión; y (iii) las peticiones realizadas a la Superintendencia Nacional de Salud36, a la Secretaría de Salud Departamental del Cesar y a la Nueva EPS37. Respuesta de la Nueva EPS38

20. El 27 de enero de 2023, informó que declaró improcedente la solicitud de la tutelante porque el procedimiento correspondía a “un tratamiento con fines estéticos”. De igual manera, destacó que actualmente no puede valorar a la actora porque no tiene a su cargo el aseguramiento en salud de la afiliada.

Respuesta de Salud Total39

21. El 27 de enero de 2023, manifestó que desde el 1° de agosto de 2022, la demandante estaba afiliada al régimen contributivo en esa entidad. Indicó que únicamente le ha prestado atención médica por su embarazo de alto riesgo y su consecuente parto, porque la actora no ha precisado que sufre de “flacidez

cutánea”. En tal sentido, no ha solicitado atención médica en relación con los padecimientos que aquella describe en su escrito de tutela. Por último, expresó que la accionante está suspendida por mora debido a que no ha realizado los aportes en salud durante los meses de octubre y noviembre de 2022. A pesar de ello, afirmó que le ha garantizado la atención en salud. Traslado de pruebas Respuesta de la Nueva EPS40

22. El 17 de febrero de 2023, expuso que cuando la actora solicitó el procedimiento objeto de tutela, “realizó la valoración de la necesidad”, sin señalar la forma en que aquella fue realizada. En concreto, adujo que el 22 de abril de 2022 encontró que lo reclamado correspondía a un tratamiento con fines estéticos, el cual no puede ser cubierto por el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De igual manera, expresó que la paciente presenta un diagnóstico de obesidad no especificada. Sin embargo, no le realizó ningún tratamiento definitivo. Además, indicó que no le prestó ningún servicio de salud en relación con el procedimiento de flacidez cutánea y que no conoce el concepto del médico particular que atendió a la actora.

Respuesta de Salud Total EPS41

23. El 17 de febrero de 2023, reiteró que la actora “presenta contrato 36 El correo electrónico informó que tal petición no fue entregada a dicha entidad debido a que “una regla de flujo de correo personalizada creada por un administrador bloqueó el mensaje”. En expediente digital.

Documento: “Rta. 14-02-23.pdf “., pág. 153.

37 El correo electrónico informó que tal petición no pudo ser entregada a dicha EPS. En expediente digital.

Documento: “Rta. 14-02-23.pdf “., pág. 207. 38 Respuesta al auto del 20 de enero de 2023. En expediente digital. Documento: “Rta. Nueva EPS.pdf”. 39 Respuesta al auto del 20 de enero de 2023. En expediente digital. Documento: “Rta. Salud Total EPS.pdf”. 40 Respuesta al traslado de pruebas del auto del 20 de enero de 2023. En expediente digital. Documento: “ Rta.

Nueva EPS (despues de traslado).pdf”. 41 Respuesta al traslado de pruebas del auto del 20 de enero de 2023. En expediente digital. Documento: “ Rta. Salud Total EPS (despues de traslado).pdf”. 8 Expediente T-9.030.098 M.P. Juan Carlos Cortés González independiente en el régimen contributivo” y que le ha brindado atención médica oportuna debido a su embarazo de alto riesgo. Sin embargo, la accionante no ha puesto en conocimiento de la EPS su patología de flacidez cutánea. Por lo anterior, estimó que en este caso no existe ninguna conducta que afecte los derechos fundamentales de la accionante. Verificación del estado de afiliación de la accionante al Sistema General de Seguridad Social en Salud

24. El 10 de marzo de 2023, el despacho del magistrado sustanciador constató en la Base de Datos de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social de la ADRES el estado de afiliación de la actora. Al respecto, evidenció que la actora actualmente está afiliada al régimen subsidiado de Salud Total EPS y

está en estado “activo”42.

II. CONSIDERACIONES

Competencia

25. La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia.

Ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Asunto objeto de análisis

26. Previo a estudiar el presente asunto, la Sala encuentra que, con posterioridad, el 1° de abril de 2022, la demandante promovió una acción de tutela similar ante el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (César), en la cual expuso los mismos hechos y pretensiones. En esa oportunidad, la autoridad judicial declaró la cosa juzgada constitucional en relación con el expediente objeto de revisión por la Corte. En estos casos, esta Corporación ha aclarado que no es posible concluir que la presentación de la primera acción de tutela haya sido interpuesta de forma temeraria y que se haya configurado la cosa juzgada43. Esta situación puede ser predicada, eventualmente, de la segunda tutela formulada y debe ser resuelta por el juez que conoció de dicha acción. Sin embargo, aquella no fue seleccionada por la Corte para su estudio.

27. En el caso objeto de estudio, la accionante padece de obesidad mórbida y de flacidez cutánea. Por esa razón, solicita la autorización para que le sea realizada la “cirugía de dermatochalasis abdominal, mastopexia mamaria

bilateral reducción mamaria bilateral con reconstrucción de tejido mamario bilateral y ptosis mamaria bilateral y elaboración de exámenes”44, la cual fue 42 Lo expuesto, debido a que el 24 de febrero de 2023, el despacho del magistrado sustanciador evidenció que la tutelante aparecía en estado “retirada” del régimen contributivo de Salud Total, según la Base de Datos de Afiliados del Sistema General de Seguridad Social de la ADRES. 43 Sentencia T-272 de 2019, M.P. Alberto Rojas Ríos. 44 Respuesta al auto del 20 de enero de 2023. En expediente digital. Documento: “Rta. 14-02-23.pdf”, pág. 1. 9 Expediente T-9.030.098 M.P. Juan Carlos Cortés González prescrita por un médico particular. En su criterio, las irritaciones que le produce el exceso de piel en su cuerpo afectan su salud física y mental, así como su vida privada.

28. La Nueva EPS niega dichos procedimientos porque considera que aquellos corresponden a tratamientos estéticos, los cuales están expresamente excluidos del PBS. Además, indica que ningún médico adscrito a su red los ha ordenado.

Por su parte, Salud Total EPS afirma que, desde la afiliación, la actora no ha solicitado ningún servicio para tratar las patologías descritas en la acción de tutela.

29. El amparo busca la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad física y psíquica de la demandante. En consecuencia, pide que el juez de tutela ordene la autorización la “cirugía de dermatochalasis abdominal, mastopexia mamaria bilateral reducción

mamaria bilateral con reconstrucción de tejido mamario bilateral y ptosis mamaria bilateral y elaboración de exámenes”45.

30. Con el fin de resolver este asunto, a continuación, la Sala verificará la acreditación de los presupuestos de procedencia de la acción de tutela. En caso de que aquellos estén cumplidos, planteará el problema jurídico de fondo.

Procedencia de la acción de tutela Legitimación en la causa por activa

31. El artículo 86 de la Constitución establece que cualquier persona puede interponer la acción de tutela “por sí misma o por quien actúe en su nombre”, con el fin de reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad o por el actuar de particulares con algunas condiciones. En el caso objeto de estudio, la acción de tutela fue formulada a nombre propio por la actora, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la integridad física y psíquica46. Para la Sala es claro que quien presenta la acción de tutela está legitimada para solicitar la protección de sus derechos fundamentales.

Legitimación en la causa por pasiva

32. Este presupuesto hace referencia a la capacidad legal de quien está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental47.

Conforme a los artículos 8648 de la Constitución y 1º49 del Decreto 2591 de 45 Escrito de tutela presentado por Emilce. En expediente digital T-9.030.098. Documento “TUTELA.pdf”, pág. 3. 46 Escrito de tutela presentado por Emilce. En expediente digital T-9.030.098. Documento “TUTELA.pdf”,

pág. 1. 47 Ver sentencias T-1015 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-780 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-373 de 2015 y T-098 de 2016 ambas con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras. 48 Artículo 86 de la Carta. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su 10 Expediente T-9.030.098 M.P. Juan Carlos Cortés González 1991, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad y frente a particulares.

33. La solicitud de amparo se dirigió inicialmente contra la Nueva EPS.

Aquella es una persona jurídica particular encargada de la prestación del servicio público de salud. Al momento de ser presentada la acción de tutela, la demandante estaba afiliada al régimen subsidiado de dicha entidad50. En tal sentido, la actora le atribuyó a aquella la vulneración de los derechos fundamentales referidos. La Sala resalta que esa entidad estuvo obligada a garantizar el derecho fundamental a la salud de la actora. Por lo anterior, la Nueva EPS está habilitada para comparecer a este trámite constitucional como demandada51.

34. Además, durante el trámite de revisión adelantado por la Corte, el magistrado sustanciador evidenció que desde el 1° de agosto de 2022, la actora está afiliada al régimen contributivo de Salud Total EPS y que estaba en “suspensión por mora”. Por tal razón, vinculó a esta entidad al presente

proceso para que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción52. El 20 de febrero de 2023, Salud Total EPS afirmó que la accionante estaba afiliada al régimen contributivo de su entidad53 y que le garantiza los servicios de salud. Actualmente, la demandante está afiliada al régimen subsidiado del