CC - T1014-2010

Sentencia T-1014/10

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL DE

PRIMA MEDIA

TRASLADO DE REGIMEN PENSIONAL CUANDO AL AFILIADO LE FALTAREN DIEZ AÑOS O MENOS PARA CUMPLIR EDAD-Finalidad de la restricción/DERECHO A LA

LIBRE ESCOGENCIA DE REGIMEN PENSIONAL POR PARTE

DEL TRABAJADOR AFILIADO CUANDO LE FALTAREN DIEZ AÑOS O MENOS PARA CUMPLIR EDAD-Reiteración de jurisprudencia La prohibición legal de traslado pensional faltando 10 años o menos para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, resulta constitucionalmente válida ya que es razonable y proporcional a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cual es, evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros. Así, la norma cumple un fin constitucionalmente admisible como es guardar un equilibrio económico y financiero entre los dos regímenes pensionales, porque si se permite el traslado a las personas próximas a pensionarse que no han contribuido al fondo común y, por consiguiente, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para

determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y reajustes periódicos, lo único que se obtiene es poner en peligro la garantía irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes. Entonces, si una persona desea pensionarse bajo los requisitos que señala artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, debe cumplir las siguientes condiciones legales: (i) una vez efectuada la selección inicial, el afiliado solo podrá trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco años contados desde la selección inicial o desde el último traslado; (ii) debe elevar la solicitud de traslado de régimen pensional cuando le faltaré más de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, es decir, puede radicar la petición y diligenciar el respectivo formulario cuando le faltaré como mínimo 10 años y un mes para la configuración del derecho pensional; (iii) debe trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual; y, (iv) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. Expediente T-2779948. 2 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.

Referencia: expediente T-2779948

Acción de tutela instaurada por María Wbaldina Benítez Sarmiento contra el Instituto de Seguros Sociales y otro.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diez (2010). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GÓNZALEZ CUERVO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, el 22 de julio de de 2010, que resolvió la acción de tutela promovida por María Wbaldina Benítez Sarmiento contra el Instituto de Seguros Sociales y la AFP BBVA Horizonte.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y acción de tutela interpuesta: El 7 de julio de 2010, la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento instauró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales y la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA Horizonte, por considerar que éstas con sus actuaciones le vulneran el derecho constitucional a la seguridad social,

atendiendo los siguientes hechos: Expediente T-2779948. 3 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 1.1. La accionante nació el 2 de septiembre de 19621, se encuentra actualmente afiliada a la AFP BBVA Horizonte desde el 1° de agosto de 20002 y se desempeña como servidora pública de la Rama Judicial.

1.2. Señala que en el mes de noviembre de 2008, atendiendo los lineamientos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, formalizó en la Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, la solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales. 1.3. Indica que ante el exceso de trabajo que reporta su cargo, solo hasta el 14 de septiembre de 2009, indagó en las dependencias del Instituto de Seguros Sociales qué había pasado con su solicitud de traslado de régimen pensional, lugar donde se le informó que la Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali nunca había corrido traslado de su solicitud, razón por la cual la actora elevó ante ésta derecho de petición solicitando explicaciones3. 1.4. Mediante comunicación DESAJ 1000 del 14 de diciembre de 2009, la Coordinadora Encargada del Área de Recursos Humanos de dicha oficina, dio respuesta a la petición informando a la actora que el formulario de traslado de régimen pensional había sido devuelto por el Instituto de Seguros Sociales, aduciendo que el mismo no era viable porque la afiliada se encuentra a menos de 10 años para pensionarse. 1.5. Con esa negativa, la accionante estima que se le está limitando su derecho a escoger libremente el fondo de pensiones en el cual desea estar, pues es consciente de que “no me encuentro dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de hecho no estoy reclamando que se me

reconozca dicha situación, sino que se me permita cambiar de entidad pensional, en orden a acceder a la pensión por el régimen ordinario en la oportunidad legal”4. 1.6. Agrega que al 10 de noviembre de 2008, fecha en que radicó la solicitud de traslado pensional5, contaba con 46 años de edad, y como en el sistema 1Cfr. folio 9 del expediente. 2Cfr. folio 20 ibídem. 3A folio 4 del expediente, se observa que la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento elevó derecho de petición el 14 de septiembre de 2009, ante la oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali, en el cual solicita que se le suministre la constancia del trámite surtido ante el Seguro Social, referente al cambio de fondo pensional que presentó en el mes de noviembre de 2008. 4Cfr. folio 18 del cuaderno 1. 5 A folio 19 ibídem, se observa fotocopia del formulario de vinculación o actualización al sistema general de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue radicado por la actora el 10 de noviembre de 2008 en la oficina de correspondencia de la administración judicial. Expediente T-2779948. 4 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. ordinario de pensiones obtendrá la prestación por vejez hasta cumplir los 57 años de edad, quiero ello decir que cuando diligenció el formulario para cambiar su fondo de pensiones, le faltaban más de 10 años para poder pensionarse. 1.7. Así las cosas, solicita protección constitucional definitiva al derecho

invocado y que, en consecuencia, se ordene a los accionados que implementen los trámites pertinentes para el traslado de la totalidad del ahorro efectuado en el régimen individual con solidaridad, al régimen de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales, incluyendo para tal efecto la totalidad de los documentos que debe conservar dicho Instituto con miras a atender posteriormente las solicitudes que la nueva afiliada demande.

2. Respuesta de las entidades accionadas: 2.1. Mediante escrito del 13 de julio de 2010 y recibido en la misma fecha en la secretaria del juzgado a-quo, la Directora Seccional de Administración Judicial de Cali señaló que la accionante con el fin de trasladarse de fondo de pensiones, diligenció el formulario de vinculación o actualización al sistema general de pensiones del Seguros Social, el cual fue enviado a esa entidad para su estudio. Indicó que posteriormente fue devuelto por el Instituto de Seguros Sociales con la nota que dice “traslado no viable por edad”6, la cual se sustenta en el argumento de que la accionante se encuentra a menos de 10 años de obtener la jubilación. 2.2. En escrito del 15 de julio de 2010, la Gerente de la Oficina de Cali de la AFP BBVA Horizonte, solicitó al juez constitucional desvincular del trámite de tutela a esa entidad porque no está vulnerando ningún derecho fundamental a la accionante. Para tal efecto, adujo que cuando un afiliado desea trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, debe diligencias ante el Instituto de Seguros Sociales

el respectivo formulario de solicitud de vinculación, para que éste a su vez notifique la solicitud de traslado a la AFP anterior, con el fin de que esta se pronuncie sobre su viabilidad. Resaltó que a la fecha de la respuesta tutelar, el Instituto de Seguros Sociales no había radicado ninguna solicitud de traslado a nombre de la accionante. Al margen de lo anterior, indicó que de acuerdo con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en principio el traslado de la señora María Wbaldina no es viable porque tiene 47 años de edad, es decir, se encuentra a menos de 10 años para tener derecho a la pensión en ese régimen, esto es, 55 años en el caso de las mujeres. Finalizó diciendo que la actora no cumple con los 15 años 6Cfr. folio 34 del expediente. Expediente T-2779948. 5 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. de servicios cotizados al 1° de abril de 1994, por ende, no puede trasladarse de régimen pensional. 2.3. A pesar de estar debidamente notificado mediante oficios No. 1384 y 1385 del 8 de julio de 2010 recibidos en las instalaciones de la entidad, el Instituto de Seguros Sociales guardó silencio frente a la solicitud tutelar.

3. Decisión objeto de revisión: El Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Cali, en sentencia del 22 de julio de 2010, tuteló el derecho fundamental de petición a la señora María Wbaldina Benítez Sarmiento, para lo cual ordenó al Gerente Seccional Valle de la Oficina de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, que resuelva de fondo

la solicitud de traslado del régimen pensional de acuerdo con el formulario que radicó la actora el 10 de noviembre de 2008. El juez de única instancia señaló que mediante sentencia T-818 de 2007, la Corte Constitucional indicó que aquellas personas que al momento de entrar a regir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubiesen cotizado 15 años o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, por lo tanto, son beneficiarios del régimen de transición; ese derecho no se pierde por el solo hecho de haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Estimó que en el presente caso la accionante es consciente de que no la acogió el régimen de transición y, por ello, no es posible que por esa circunstancia se le cambie al régimen de prima media. Indicó que lo que habilita el traslado en este asunto, es que la accionante elevó la solicitud y diligenció el respectivo formulario aún cuando le faltaban más de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, pues para el mes de noviembre de 2008 contaba con 46 años y un mes de edad, y el derecho pensional solo lo obtendrá cuando cumpla 57 años de edad, es decir, le faltaban 10 años y once meses para poder pensionarse. En este orden de ideas, consideró que el Instituto de Seguros Sociales no ha emitido acto administrativo o documento alguno en donde niegue categóricamente el traslado pensional; por consiguiente, debe dar respuesta de fondo a la petición de la accionante.

Respecto a la AFP BBVA Horizonte, el juez indicó que no ha violado los derechos de la actora, ya que por parte del Instituto de Seguros Sociales nunca se radicó la solicitud de traslado pensional para que aquella diera su visto bueno.

II. INSISTENCIA PRESENTADA POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO:

Expediente T-2779948. 6 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. El Defensor del Pueblo, invocando las facultades conferidas en los artículos 86 y 282 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, insistió ante esta Corporación en la selección para revisión del presente asunto de tutela. Para tal efecto, consideró que a la actora no le es aplicable la prohibición legal de realizar el traslado de régimen pensional faltando menos de 10 años para obtener el beneficio de vejez, por cuanto la misma radicó la solicitud faltándole más de 10 años para que le sea reconocida la jubilación.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

1. Competencia: Esta Corte es competente para revisar la decisión judicial antes descrita, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados el 14 de octubre de 2010.

2. Problema Jurídico: Corresponde a la Sala de Revisión determinar si el Instituto de Seguros Sociales, la AFP BBVA Horizonte y la vinculada Oficina de Talento Humano

de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cali,

vulneraron el derecho constitucional a la seguridad social de la actora, al negarse a autorizar su traslado del régimen pensional de ahorro individual al de prima media con prestación definida, aduciendo que ésta se encuentra incursa en la prohibición legal de traslado pensional por cuanto le faltan menos de 10 años para obtener la pensión de vejez. Para resolver la cuestión planteada, estima la Sala la necesidad de ocuparse de los siguientes temas: (i) Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993; (ii) El derecho a la libre escogencia de régimen pensional por parte del trabajador afiliado y la prohibición legal de traslado cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y, luego analizará (iii) el caso en concreto.

3. Aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993: 3.1. En desarrollo de la amplia facultad legislativa, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, que está conformado por los regímenes generales establecidos para Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley.

Expediente T-2779948. 7 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Concretamente, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias

derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que la misma ley determina, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones7. Quiero ello decir que garantiza una cobertura universal a todos los habitantes del territorio nacional, dentro de las restricciones que su naturaleza de derecho programático le impone. El sistema de pensiones en comento se compone por dos modalidades solidarias, excluyentes pero que coexisten8, como lo son el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos sistemas es libre9 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional a otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como lo profundizaremos más adelante. 3.2. En el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen un fondo común de naturaleza pública, que dado su carácter parafiscal, no pueden ser entendido como dineros pertenecientes a la Nación10. Con ese fondo común se garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, y además, la obtención de la pensión de vejez, invalidez, o de sobreviviente, o una indemnización sustitutiva de la pensión, para los nuevos

afiliados y sus beneficiarios11. Este régimen es administrado por el Instituto de Seguros Sociales12, y por las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en la misma Ley. Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida en la Ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas cotizadas. 3.3. Por su parte, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se 7Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 8 Sentencias T-750 de 2006 y T-080 de 2010. 9Artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993. 10Sentencia C-378 de 1998. 11Artículo 31 de la Ley 100 de 1993. 12 Artículo 52 de la Ley 100 de 1993. Expediente T-2779948. 8 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados13. Se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, los cuales son consignados en la cuenta individual de cada afiliado constituida a título personal, con el fin de garantizar el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, así como las

indemnizaciones especiales que consagra este régimen. Por lo anterior, “existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinado o de un número mínimo de semanas cotizadas, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida14”.15 El conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituyen un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones16, que es administrado por entidades privadas especializadas que hacen parte del sistema financiero, y que están sometidas a inspección y vigilancia del Estado17.

4. El derecho a la libre escogencia de régimen pensional por parte del trabajador afiliado y la prohibición legal de traslado cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia: 4.1. De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en el Sistema General de Pensiones, se caracteriza por ser libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto debe manifestar por escrito su selección al momento de la vinculación o del traslado. Este derecho a la libre escogencia del régimen pensional ha sido catalogado por la jurisprudencia constitucional como una

pieza fundamental del núcleo esencial del derecho a la seguridad social. 13Artículo 59 de la Ley 100 de 1993. 14 Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. 15 Sentencia SU-062 de 2010. 16Literal d) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993. 17Artículo 90 ibídem. Expediente T-2779948. 9 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 4.2. Así mismo, el literal e) del citado artículo, en su texto original, indicaba que los afiliados al Sistema General de Pensiones podían escoger el régimen de pensiones que prefirieran, pero solo podían trasladarse de régimen por una vez cada tres años, contados a partir de la selección inicial. No obstante, al ser modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, si bien se mantuvo el derecho a la libre escogencia de régimen pensional, no lo es menos que se aumentó a cinco años el período que deben esperar los afiliados para cambiarse a otro régimen de pensiones. Además, se incluyó una prohibición legal: el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Dicha prohibición empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. 4.2.1. Pues bien, la Sala Plena de la Corte Constitucional al estudiar una

demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia C-1024 de 2004, declaró exequible la expresión “[d]espués de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…)”, bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 200218. 18En esa oportunidad un ciudadano demandó los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que tales normas vulneraban el artículo 58 de la Constitución al despojar a las personas del derecho adquirido consistente en pensionarse de acuerdo al régimen de transición y, atentaban contra el artículo 53 ibídem, al permitir que los trabajadores beneficiados con el régimen de transición renunciaran al mismo al afiliarse o trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. En la consideración central, la Corte planteó como problema jurídico si, es admisible constitucionalmente que el legislador imponga como requisito para aplicar el régimen de transición que las personas no renuncien al sistema de prima media con

prestación definida, a lo cual señaló que el legislador puede imponer ciertos requisitos y restringir con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Así, determinó que el derecho a obtener una pensión con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino una expectativa legítima a la cual decidieron renunciar voluntaria y automáticamente algunas personas, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad. Por consiguiente, la prohibición de renunciar a beneficios laborales mínimos no se extiende a meras expectativas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares. Además, precisó que conforme al principio de proporcionalidad, los inciso 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no son aplicables a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados al 1° de abril de 1994, habida cuenta que para esa fecha habían cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión y, por ende, debían respetárseles las condiciones de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión con las que esperaban adquirir su derecho, siempre y cuando “(i) al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad; y, (ii) dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del

régimen de prima media con prestación definida”. Lo anterior significa que tales incisos solamente son aplicables a las mujeres y a los hombres que, al entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, tenían como mínimo Expediente T-2779948. 10 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. La ratio decidendi de esa decisión (C-1024 de 2004) se fundamentó en que, si bien es cierto que el periodo de carencia previsto en la norma acusada, esto es, que el afiliado no pueda trasladarse de régimen pensional cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, es razonable y proporcional porque el objetivo perseguido es evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida19, al igual que es adecuado porque conlleva a un fin constitucionalmente válido como es asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes para garantizar el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, no puede perderse de vista que de acuerdo con los argumentos esbozados en la sentencia C-789 de 2002, las personas que hayan cotizado 15 años o más al 1° de abril de 1994, tienen un “derecho adquirido a estar o a permanecer en el régimen de transición”, lo que impone que puedan retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida en procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más beneficiosas. Bajo ese derrotero, la Corte indicó que siendo la permanencia en el régimen de transición un derecho adquirido, la norma demandada no podía desconocer la

posibilidad de las personas, hombres y mujeres sin importar su edad, que hubiesen cotizado 15 años antes del 1° de abril de 1994, de regresar en cualquier tiempo con el total de sus aportes y rendimientos, del sistema de ahorro individual con solidaridad al sistema de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros Sociales. De esta forma, se estableció por vía jurisprudencial una excepción a la prohibición legal de traslado pensional faltando diez años o menos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, habida consideración que en el caso de las personas que cotizaron 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, se habilitó el retorno en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida. 4.2.2. Años después, un funcionario público distrital presentó acción de tutela contra Porvenir AFP, solicitando protección a sus derechos fundamentales a la libre escogencia de AFP, seguridad social e igualdad; en consecuencia, pidió que se ordenara a la demandada autorizar el traslado del accionante al Seguro 35 y 40 años de edad respectivamente. Respecto de ellos, el acogerse o trasladarse al régimen de ahorro individual se traduce en la pérdida de los beneficios que consagra el régimen de transición. Es bueno resaltar que el punto sobre la aplicación del régimen de transición a personas que querían trasladarse de régimen pensional, fue desarrollado por el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003 y por los artículos 7° y 12 del Decreto 3995 de 2008. 19 Según esta sentencia, la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación

definida tendría lugar cuando: “ se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes” (…) “permitir que una persona próxima a la edad de pensionarse se beneficie y resulte subsidiada por las cotizaciones de los demás, resulta contrario no sólo al concepto constitucional de equidad (CP art. 95), sino también al principio de eficacia pensional”. Expediente T-2779948. 11 M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Social. Manifestó que en enero del año 2000 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida a la AFP Porvenir en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y que en el año 2006 cuando solicitó su regresó al Seguro Social por cumplir con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue negado el traslado aduciendo que no contaba con los 15 años o más cotizados antes de entrar en vigencia el estatuto de seguridad social, por ende, debía permanecer en Porvenir AFP y pensionarse por vejez con ese Fondo. Para resolver ese caso, la Corte mediante sentencia T-818 de 2007, estimó que

los requisitos de edad -35 años para mujeres y 40 años para hombresy de tiempo mínimo de cotizaciones exigidos para ser beneficiario del régimen de transición, son requisitos disyuntivos “por lo que basta con que en cabeza de una persona se configure alguna de las dos premisas anteriores descritas para que frente al Estado Social de Derecho aquel ostente un derecho adquirido al régimen de transición”. De esta forma, concluyó que el derecho a pensionarse bajo los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel fijado en la Ley 100 de 1993, es un derecho