CC - T1016-2007

Sentencia T-1016/07

MENOR DISCAPACITADO-Protección constitucional especial DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reglas para resolver casos de afiliación múltiple En los casos de múltiple afiliación de una persona es decir, tanto al régimen contributivo como al régimen subsidiado, las entidades involucradas deben dar aplicación a los criterios previstos en el artículo 50 del Decreto 806 de 1998 a efecto de determinar cuál de ellas deberá continuar garantizando la atención en salud del afiliado. Sin dar aplicación a estos criterios y sin haber definido la entidad de salud que continuará prestando los servicios, las empresas prestadoras de salud no pueden dar por terminada de manera unilateral la afiliación. DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Caso en que existe doble afiliación No es aceptable jurisprudencialmente que la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio no hubiera tenido en cuenta el estado de salud del menor, y que éste ya se encontraba desafiliado del régimen contributivo a partir del 19 de septiembre de 2006. Por tanto, la decisión de desafiliarlo unilateralmente del régimen subsidiado, tuvo como consecuencia la vulneración a los derechos fundamentales del menor a la salud en conexión con el derecho a la seguridad social.

Referencia: expediente T-1685386

Accionante: Zoraida Muñoz Sabogal en representación del menor Jhon Freddy

Gélvez Muñoz

Procedencia: Juzgado Primero Civil

Municipal de Villavicencio

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil siete (2007). La Sala Quinta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la tutela número T-1’685.386 acción promovida por la señora Zoraida Muñoz Sabogal, en representación de su hijo Jhon Freddy Gélvez Muñoz, contra la Secretaria de Salud Municipal de Villavicencio. El fallo fue proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Villavicencio, el 05 de junio de 2007.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos: La señora Zoraida Muñoz Sabogal, en representación de su hijo Jhon Freddy Gélvez Muñoz, interpuso acción de tutela contra la Secretaria de Salud Municipal de Villavicencio por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida, en razón a que la demandada desafilió a la accionante como a su familia del sistema de salud.

Para fundamentar su solicitud de amparo, puso de presente los siguientes hechos: - Que su hijo de 10 años de edad, padece de retardo sicomotor y emiparecia derecha desde su nacimiento. - Que estaba siendo tratado por el Dr. Ricardo García, médico ortopedista, quien le ordenó control y cirugía en la ciudad de Bogotá. - Que a su hijo se le realizó la cirugía de la pierna derecha en el Instituto

ROOSEVELT. Trascurrido un (1) año, al menor se le debía retirar el platino. - Que también estaba siendo tratado por otros médicos. Estos fueron los siguientes: a) un ortopedista que le realizó la cirugía; b) un pediatra quien lo atendió en el Hospital Regional; y, c) un oftalmólogo quien lo trató en el Instituto SOMOS, Instituto donde quedó pendiente la cirugía para estrabismo. - Que, el 16 de mayo del año en curso, al solicitar una cita para su hijo, la A.R.S. demandada le informó que había sido desvinculada al igual que el menor. - Que solicitó, mediante escrito del 24 de abril del año en curso, la vinculación a la A.R.S. La entidad accionada señaló que no se había interpuesto el recurso de reposición en el momento indicado y por lo tanto, la resolución se encontraba ejecutoriada. - Que es madre cabeza de familia, no tiene empleo, ni ingreso económico con el cual pueda cancelar los gastos que se requieren para el tratamiento de su hijo. - Solicita amparar los derechos fundamentales de su hijo Jhon Freddy Gélvez Muñoz, y que en consecuencia se ordene a la Secretaria de Salud Municipal de Villavicencio vincularla tanto a ella como a su hijo a una A.R.S.

2. Contestación de la Entidad demandada El 28 de mayo de 2007, el Secretario Local de Salud de la entidad demandada dio respuesta al Juzgado Primero Civil Municipal sobre los hechos de la acción de tutela, así: “1. Es cierto parcialmente. Según se acredita con el registro civil de nacimiento, el menor tiene 10 años de edad. En lo que respecta a la

patología que padece el menor JHON FREDDY GELVEZ MUÑOZ, no me consta, me atengo a lo que se pruebe. (…)

5. No me consta. Me atengo a lo que se pruebe. Del documento expedido por el Instituto de Ortopedia Infantil ROOSEVELT, se establece que el menor JHON GELVEZ fue atendido por el médico ortopedista DAVID ALEJANDRO PARDO, el cual ordenó un plan de tratamiento.

(…)

8. Actualmente el menor JHON FREDDY GELVEZ, se encuentra excluido del Régimen Subsidiado, por encontrarse multiafiliado con

el Régimen Contributivo.

9. De conformidad con la normatividad vigente, no es posible que las personas beneficiarias del Régimen Subsidiado, se encuentran multiafiliadas con el régimen contributivo, razón por la cual debió procederse a su desafiliación.

(…) FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA La Secretaria Local de Salud adelantó el cruce de información entre las bases de datos de Régimen Subsidiado y Régimen Contributivo, ésta última, suministrada por la Secretaria Departamental de Salud mediante oficio fechado 07 de diciembre de 2005, estableciendo un total de 15.835 personas con múltiple afiliación a los regímenes contributivo y subsidiado, dentro de los cuales se encontraba el menor JHON FREDDY GELVEZ MUÑOZ. (…) Así mismo, el artículo 50 ítem 3 del Decreto Número 803 del 30 de abril de 1998 del Ministerio de salud establece: “Cuando una

persona se encuentre inscrita simultáneamente en el Régimen contributivo y en el Régimen Subsidiado, se cancelará la inscripción al Régimen Subsidiado. Sin embargo, de conformidad con la certificación expedida por la EPS HUMANAVIVIR, se establece que en el Régimen Contributivo desafiliaron al menor con ocasión de la MULTIAFILIACIÓN, siendo que según lo ordena el Decreto 803 de 1998 se debe cancelar la inscripción en el Régimen Subsidiado y no en el Régimen Contributivo, situación esta que por el contrario, prueba que efectivamente el menor se encontraba multiafiliado en el Régimen Contributivo.”

3. Pruebas - Copia del carné del Sistema de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para programas sociales de Villavicencio (Meta). Este carné está a nombre de la señora Zoraida Muñoz Sabogal, en el nivel 1, puntaje 6.64. Y fue expedido el 02/10/2007, y tiene como fecha de vencimiento el 02/09/2009. - Copia del carné del Sistema de identificación y clasificación de potenciales beneficiarios para programas sociales de Villavicencio – Meta, a nombre del menor Jhon Freddy Gélvez Muñoz, nivel 1, puntaje 13.08 y tiene fecha de expedición: 02/10/2007, y de vencimiento: 02/09/2009. - Copia de la cédula de ciudadanía número 35’262.973 de Villavicencio, a nombre de la señora Zoraida Muñoz Sabogal. - Copia del registro de nacimiento del menor Jhon Freddy Gélvez Muñoz

donde consta que la fecha de nacimiento es 24 de marzo de 1997. - Resolución Nº 006 de 19 de febrero de 2007 de la Alcaldía de Villavicencio, Secretaria Local de Salud, por medio de la cual se ordena la exclusión de los afiliados del Régimen Subsidiado, que han sido identificados con múltiple afiliación a los regímenes contributivo y subsidiado. - Escrito dirigido al Jefe Oficina Asesora de comunicaciones de la Alcaldía de Villavicencio fechado 20 de febrero de 2007, donde el Secretario local de Salud adjuntó el comunicado de prensa para que la oficina asesora de comunicaciones diera difusión masiva en los diferentes programas radiales del municipio de Villavicencio. - Comunicado de prensa de la Secretaria de Salud, Dirección de Seguridad Social, Alcaldía de Villavicencio, que a la letra dice: “La SECRETARIA LOCAL DE SALUD, informa a TODOS LOS AFILIADOS AL REGIMEN SUBSIDIADO, que el próximo martes 27 de febrero de 2007 se publicará en el Semanario Llano 7 días el Listado de 15.835 Usuarios que se identificaron con múltiple afiliación a los Regímenes Contributivo y Subsidiado, los cuales fueron excluidos mediante Resolución Nº 006 de febrero 19 de 2007 (la cual se anexa para lectura). De igual manera se permite informar que para efectos de facilitar la consulta de este listado, este permanecerá publicado por 20 días en: - La cartelera de la Secretaría Local de Salud, ubicada en el 5º, Piso de la Alcaldía de Villavicencio.

• Las carteleras de las IPS de la ESE MUNICIPAL: Esperanza,

Recreo, Porfía, Popular, Porvenir, San José y Comuneros.

• Las Carteleras de las EPS del Régimen Subsidiado: Cajacopi,

Caprecom, Comparta, Ecoopsos, Mallamas, Salud Cóndor y Solsalud.” - Certificado de la EPS HUMANA VIVIR, Dirección de Servicio al Cliente de 13 de marzo de 2007, manifestando lo siguiente: “Que el (la) señor (a): GELVEZ MUÑOZ JHON FREDDY Identificado : 97932424718508

Clase de afiliación: BENEFICIARIO Contrato: 13447 176

IPS Asignada: PREVIMEDIC BARZAL Fecha de Vigencia: 19/08/2006

Fecha de Retiro: 19/09/2006

Estado: DESAFILIADO RETIRO POR

MULTIAFILIACION

Semanas: _______ Beneficiarios: _______ Observaciones: Válido para trámites de régimen subsidiado o Sisben.” - Solicitud que realiza la accionante a la Secretaria Local de Salud para que le reactiven los servicios de régimen subsidiado fechado 23 de abril de 2007, en el escrito manifiesta lo siguiente: “Por medio de la presente me dirijo a usted, con el fin de comunicar que actualmente mi hijo se encuentra retirado de alguna EPS, información que está errada en su sistema, por tal motivo presento por escrito el certificado de la desafiliación de HUMANA VIVIR EPS, para poder ser vinculado (sic) de nuevo a cualquier ARS ya (sic) en la que estaba fue cerrada, para que brinde la cobertura en salud a JHON FREDY (sic)

GELVEZ MUÑOZ. Porque este es un derecho para todos. Lo anterior es parque (sic) este presenta retardo sicomotor y emiparecia derecha, además que esta en la mitad de un tratamiento especializado médico (ortopedista y pediatra con controles en la ciudad de Bogotá en el Instituto Roosevelt por cirugía) y no tengo los recursos económicos necesarios para continuárselo.” - Respuesta de la Directora Técnica de Seguridad Social de la Secretaria Local de Salud fechada 7 de mayo de 2007, informando lo siguiente: “… que una vez verificada la base de datos de la Secretaria Local de Salud del Municipio de Villavicencio, se logro establecer que el menor JHON FREDY (sic) GELVEZ MUÑOZ fue identificado con múltiple afiliación en el Régimen Contributivo y subsidiado excluido mediante resolución Nº 006 de febrero 19 de 2007. Por tal razón y teniendo en cuenta que usted no interpuso recurso de reposición en el término previsto, no es posible acatar a su solicitud, ya que a la fecha la Resolución Nº 006 de febrero 19/2007 quedo ejecutoriada. Así mismo manifestó que el procedimiento que adelantó la Secretaria Local de Salud respecto de los 15.835 usuarios que fueron identificados como multiafiliados fue el siguiente:  Expedición de la Resolución 06 del 19 de febrero de 2007.  Dos publicaciones del listado de lo (sic) 15.835 usuarios en el periódico llano 7 días.  Fijación del edicto y el listado de los 15.835 usuarios en las carteleras de los centros de salud de la empresa Social del Estado

(del 27 de febrero al 03 de abril de 2007).  Fijación del edicto y el listado de los 15.835 usuarios en las carteleras de la E.P.S. del Régimen Subsidiado que actualmente sostienen contrato con este Municipio.  Comunicado de prensa en los medios radiales de la ciudad.  Se adoptó un plan de contingencia para la recepción de los recursos de reposición con punto de atención en el teatro rosita hoyos de mejía el día 17 de febrero al 04 de abril de 2007. ”

4. Sentencia objeto de revisión El Juzgado Primero Civil Municipal de Villavicencio, en providencia del 5 de junio de 2007, negó la acción de tutela. Consideró que correspondía al juez constitucional analizar cada caso en particular, a efecto de establecer si la suspensión de la afiliación del servicio de salud comprometía los derechos fundamentales del menor.

Afirmó el citado juzgado que la accionante no había demostrado que al menor Jhon Freddy Gélvez se le hubiera negado la prestación de los servicios médicos requeridos. Por tanto, no existió vulneración a los derechos fundamentales del menor por parte de la Secretaría de Salud Municipal de Villavicencio. Finalmente, señaló que la entidad demandada no había vulnerado derecho fundamental alguno al menor Jhon Freddy Gélvez, puesto que había dado cumplimiento a la normatividad que rige lo referente a los afiliados que aparecen con multiafiliación.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

A. Competencia.

Esta Sala de Revisión es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución

Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

B. Fundamentos jurídicos

1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar: si los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y la seguridad social del menor Jhon Freddy Gélvez Muñoz han sido vulnerados por la Secretaria de Salud Local de Villavicencio al negarse a prestar los servicios de salud al existir doble afiliación.

Esta Sala, para resolver el problema jurídico planteado en la presente providencia, desarrollará los siguientes temas: a. En primer lugar, la Corte analizará el Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, los regímenes contributivo y subsidiado en lo relativo a la multiplicidad de afiliación. c. Y en segundo lugar, la Corte se detendrá en el estudio del derecho a la continuidad en la prestación de los servicios de salud y su protección constitucional.

2. Sistema General de Seguridad Social en Salud, (regímenes contributivo y subsidiado), reglas para resolver casos de múltiple afiliación Conforme lo establece la Constitución Política, la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, al que le corresponde organizar, dirigir y reglamentar su prestación, a fin de asegurar que todas las personas puedan acceder sin restricciones a sus servicios.

Por su parte, la Ley 100 de 1993, en desarrollo de la citada disposición superior, consagra el derecho que les asiste a todos los colombianos de participar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de: El Régimen Subsidiado, cuyo propósito es el de financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen

capacidad económica para cotizar. El mismo se integra por el conjunto de normas que rigen la vinculación, cuando la misma se hace mediante el pago de una cotización subsidiada total o parcialmente con los recursos fiscales o del fondo de solidaridad y garantía, y eventualmente, con los recursos de los afiliados en la medida de sus capacidades. En el Régimen Subsidiado, la atención médica requerida por el afiliado es prestada por empresas administradoras del régimen subsidiado en salud (ARS), las cuales pueden ser: 1) Entidades Promotoras de Salud -EPSde naturaleza pública, privada o mixta, 2) Empresas Solidarias de Salud -ESSy 3) Cajas de Compensación Familiar, que cumplan con los requisitos legalmente establecidos para garantizar la eficiente prestación del servicio. Cuando el beneficiario del régimen subsidiado requiera servicios adicionales a los incluidos en dicho plan y no tenga capacidad de pago para asumir su costo, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. En este sentido, la Ley 715 de 2001 consagra que los Departamentos y Distritos Especiales deben garantizar la atención en salud de los servicios diferentes a los de primer nivel de complejidad los cuales son asumidos por los Municipios. En efecto, estas entidades territoriales a través de las ARS o en forma directa cuando está excluido del POS-S, deben garantizar la atención, tratamientos y rehabilitaciones en salud del primer nivel. Los niveles II, III y IV están a cargo

de los departamentos y distritos especiales, quienes celebran contratos con las ARS para la atención del POS-S y con las entidades públicas y privadas que atenderán, en consideración con el subsidio de oferta, los tratamientos y dolencias excluidas del plan obligatorio de salud subsidiado. Por el contrario, cuando el tratamiento médico solicitado está incluido en el POS-S, las ARS están obligadas a otorgar sus prestaciones, pues las administradoras desempeñan en el régimen subsidiado una función análoga a la que tienen las EPS en el régimen contributivo, ya que dentro de sus funciones están “organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados (...) Con este propósito gestionarán y coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la contratación con instituciones prestadoras de servicios y profesionales de salud”. Por otra parte, y en estrecha relación con lo anteriormente expuesto, esta Corporación ha reconocido que la acción de tutela procede para proteger el derecho a la salud de los menores de edad, en aquellos casos en que a pesar de no estar excluido del Plan Obligatorio de Salud (POS o POS-S) el medicamento, diagnóstico o tratamiento requerido, el mismo es negado sin justificación válida por las entidades públicas o privadas encargadas de su prestación. Para el efecto, esto es, para lograr la viabilidad de la acción de amparo constitucional, es indispensable acreditar: ““1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o reglamentaria, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de

Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos. 2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. 3ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios, medicina prepagada, etc.). 4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.” De acuerdo al cumplimiento de los presupuestos enunciados, la Corte Constitucional con fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, ha inaplicado aquellas disposiciones que, o bien restringen la entrega de medicamentos, o bien impiden la aplicación de ciertos tratamientos médicoquirúrgicos. Asimismo, deberá ahora evaluarse si en el caso concreto se presentan las condiciones antes señaladas, con el fin de determinar la procedencia del amparo solicitado.

3. Reglas para resolver casos de múltiple afiliación El Decreto 806 de 1998, en el artículo 48, señala que una persona no puede estar afiliada más de una vez al Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que ello generaría distorsiones en la sostenibilidad económica del mismo.

Sin embargo, la reglamentación no establece un determinado procedimiento para desafiliar a quien se encuentre afiliado a múltiples Empresas Promotoras de Salud. Sin embargo, las reglas previstas por el mismo decreto sugieren la necesidad de seguir un procedimiento en el que la entidad compruebe, en cada caso, las razones de la múltiple afiliación, pero las autoriza para cancelar el contrato automática y unilateralmente. El artículo dice lo siguiente: “Artículo 50. Reglas para la cancelación de la afiliación múltiple. Para efectos de cancelar la afiliación múltiple, las Entidades Promotoras de Salud y las adaptadas aplicarán las siguientes reglas: • Cuando el afiliado cambie de Entidad Promotora de Salud antes de los términos previstos en el presente decreto, será válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales. Las demás afiliaciones no serán válidas. • Cuando la doble afiliación obedezca a un error no imputable al afiliado, quien solicitó su traslado dentro de los términos legales, se tendrá como válida la afiliación a la Entidad Promotora de Salud a la cual se trasladó. • Cuando una persona se encuentre inscrita simultáneamente en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado, se cancelará la inscripción al régimen subsidiado.” Al respecto, esta Corporación ha manifestado que el procedimiento a seguir por las Empresas Promotoras de Salud es la de garantizar como mínimo los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política. Efectivamente, la entidad debe comunicar al afiliado la situación de múltiples afiliaciones y darle la oportunidad de explicar las razones por las que aparece en

diferentes Empresas Promotoras de Salud. El derecho al debido proceso y el derecho a la defensa son garantías constitucionales que deben observarse siempre. En un caso similar, la Corte manifestó que en ningún caso la múltiple afiliación de una persona al sistema de salud permite a las entidades que prestan éste servicio cancelar su vinculación de manera unilateral y sin que previamente se defina la E.P.S. o A.R.S. a la que el afectado continuará afiliado. En efecto, no existe en la reglamentación del sistema una norma que disponga tal consecuencia.

4. P r o t e c c i ó n E s p e c i a l d e l o s m e n o r e s c o n d i s c a p a c i d a d L a C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a d e 1 9 9 1 , e n s u a r t í c u l o 4 4 p r o p e n d e d e m a n e r a e s p e c i a l a p r o t e g e r l o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e l o s m e n o r e s , e n t r e l o s c u a l e s s e c u e n t a n l o s d e r e c h o s a l a s a l u d , a l a f a m i l i a , a l a v i v i e n d a , a l a e d u c a c i ó n y a l a s e g u r i d a d s o c i a l , q u e t i e n e n e n s i m i s m o s e l c a r á c t e r d e

f u n d a m e n t a l e s y d e b e n s e r p r o t e g i d o s d e m a n e r a p r e f e r e n t e . A l r e s p e c t o l a S e n t e n c i a T - 6 0 8 d e 2 0 0 7 , s e ñ a l ó l o s i g u i e n t e : “ L a p r o t e c c i ó n c o n s t i t u c i o n a l a l o s m e n o r e s s e v e r e f o r z a d a d e m a n e r a e s p e c i a l c u a n d o é s t o s s u f r e n d e a l g u n a c l a s e d e d i s c a p a c i d a d , p u e s t o q u e e n t a l e v e n t o q u e d a n a m p a r a d o s t a m b i é n p o r e l m a n d a t o c o n s t i t u c i o n a l d e p r o t e g e r e s p e c i a l m e n t e a a q u e l l a s p e r s o n a s q u e p o r s u c o n d i c i ó n e c o n ó m i c a , f í s i c a o m e n t a l , s e e n c u e n t r e n e n c i r c u n s t a n c i a d e d e b i l i d a d m a n i f i e s t a ( C . P . A r t . 1 3 ) . A l a m p a r o d e l a p r e v i s i ó n d e l a r t í c u l o 1 3 d e l a C a r t a , q u e i m p o n e a l

E s t a d o e l d e b e r d e p r o m o v e r l a s c o n d i c i o n e s p a r a q u e l a i g u a l d a d s e a r e a l y e f e c t i v a , l a s a u t o r i d a d e s d e b e n e m p r e n d e r a c c i o n e s a f i r m a t i v a s a f a v o r d e g r u p o s d i s c r i m i n a d o s o m a r g i n a d o s , c a t e g o r í a d e n t r o d e l a c u a l c a b e i n c l u i r a l o s d i s c a p a c i t a d o s , y d e m a n e r a p a r t i c u l a r , c u a n d o s e e n c u e n t r a n e n c o n d i c i o n e s d e p o b r e z a . E n e s t a m a t e r i a , l a C o r t e h a p u e s t o d e p r e s e n t e q u e , p o r u n l a d o , l o s d i s c a p a c i t a d o s g o z a n d e l a p l e n i t u d d e l o s d e r e c h o s q u e l a C o n s t i t u c i ó n r e c o n o c e a t o d a s l a s p e r s o n a s , e n t r e l o s c u a l e s s e c u e n t a n l o s d e r e c h o s a l a s a l u d , a l a e d u c a c i ó n y a l a i g u a l d a d ,

r a z ó n p o r l a c u a l r e s u l t a c o n t r a r i o a l a C a r t a t o d o t r a t a m i e n t o d i s c r i m i n a t o r i o p o r r a z ó n d e l a d i s c a p a c i d a d . E n l a S e n t e n c i a T8 2 6 d e 2 0 0 4 l a C o r t e p u n t u a l i z ó q u e d e a c u e r d o c o n l a j u r i s p r u d e n c i a c o n s t i t u c i o n a l l a s p e r s o n a s n o p u e d e n s e r d i s c r i m i n a d a s p o r r a z ó n d e s u d i s c a p a c i d a d , y q u e p o r e l l o “ … e s t a C o r p o r a c i ó n , d e s d e s u s p r i m e r a s s e n t e n c i a s , h a s e ñ a l a d o q u e l o s t r a t o s d i f e r e n t e s d e s f a v o r a b l e s p o r r a z ó n d e l a d i s c a p a c i d a d s e p r e s u m e n i n c o n s t i t u c i o n a l e s . ” P u s o d e p r e s e n t e l a C o r t e q u e e n l a

S e n t e n c i a T - 4 2 7 d e 1 9 9 2 , s e i n d i c ó q u e l a e s p e c i a l p r o t e c c i ó n q u e l a C a r t a d i s p e n s a a l o s d i s c a p a c i t a d o s , “ t i e n e c o m o c o n s e c u e n c i a l a i n v e r s i ó n d e l a c a r g a d e l a p r u e b a c u a n d o l a c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e u n a m e d i d a a d m i n i s t r a t i v a s e a c u e s t i o n a d a p o r a f e c t a r l o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e l a p e r s o n a d i r e c t a m e n t e p e r j u d i c a d a ” , p o r l o c u a l , “ e n d i c h o e v e n t o , e s a l a a d m i n i s t r a c i ó n a q u i e n c o r r e s p o n d e d e m o s t r a r p o r q u é l a c i r c u n s t a n c i a o c o n d i c i ó n d e d e s v e n t a j a d e l a p e r s o n a p r o t e g i d a p o r e l E s t a d o n o h a s i d o d e s c o n o c i d a c o m o

c o n s e c u e n c i a d e s u d e c i s i ó n . ” P o r o t r o l a d o , l a j u r i s p r u d e n c i a c o n s t i t u c i o n a l h a r e s a l t a d o q u e l a C o n s t i t u c i ó n n o s ó l o p r o t e g e a l o s d i s c a p a c i t a d o s c o n t r a e v e n t u a l e s t r a t a m i e n t o s d i s c r i m i n a t o r i o s s i n o q u e , e n a t e n c i ó n a l a s i t u a c i ó n d e d e b i l i d a d e n q u e s e e n c u e n t r a n e s t a s p e r s o n a s , o r d e n a a l a s a u t o r i d a d e s q u e t o m e n a c c i o n e s a f i r m a t i v a s e n s u f a v o r , a f i n d e q u e l o g r e n l a p l e n a i g u a l d a d e i n t e g r a c i ó n e n l a s o c i e d a d , m a n d a t o q u e n o s ó l o e s t á p r e v i s t o d e m a n e r a g e n e r a l e n e l a r t í c u l o 1 3 s u p e r i o r ,

s i n o q u e h a s i d o d e s a r r o l l a d o e n o t r a s d i s p o s i c i o n e s c o n s t i t u c i o n a l e s c o m o l a d e l a r t í c u l o 4 7 , q u e p r e s c r i b e l a o b l i g a c i ó n e n c a b e z a d e l E s t a d o d e “ a d e l a n t a r u n a p o l í t i c a d e p r e v i s i ó n , r e h a b i l i t a c i ó n e i n t e g r a c i ó n s o c i a l p a r a l o s d i s m i n u i d o s f í s i c o s , s e n s o r i a l e s y p s í q u i c o s , a q u i e n e s s e p r e s t a r á l a a t e n c i ó n e s p e c i a l i z a d a q u e r e q u i e r a n ” , o l a d e l a r t í c u l o 6 8 s u p e r i o r , c o n f o r m e a l a c u a l c o n s t i t u y e u n a o b l i g a c i ó n e s p e c i a l d e l E s t a d o l a “ e r r a d i c a c i ó n d e l a n a l f a b e t i s m o y l a e d u c a c i ó n d e p e r s o n a s c o n l i m i t a c i o n e s f í s i c a s o m e n t a l e s , o c o n c a p a c i d a d e s e x c e p c i o n a l e s ” .

E n e s t e c o n t e x t o , l a C o r t e h a p r e c i s a d o q u e “ … p o r l o m e n o s d o s t i p o s d e s i t u a c i o n e s p u e d e n c o n s t i t u i r u n a c t o d i s c r i m i n a t o r i o c o n t r a r i o a l d e r e c h o a l a i g u a l d a d d e l o s d i s c a p a c i t a d o s . P o r u n l a d o , l a c o n d u c t a , a c t i t u d o t r a t o , c o n s c i e n t e o i n c o n s c i e n t e , d i r i g i d o a a n u l a r o r e s t r i n g i r s u s d e r e c h o s , l i b e r t a d e s y o p o r t u n i d a d e s , s i n j u s t i f i c a c i ó n o b j e t i v a y r a z o n a b l e . P o r o t r o , e l a c t o d i s c r i m i n a t o r i o c o n s i s t e n t e e n u n a o m i s i ó n i n j u s t i f i c a d a e n e l t r a t o e s p e c i a l a q u e t i e n e n d e r e c h o l o s d i s c a p a c i t a d o s , l a c u a l t r a e c o m o e f e c t o d i r e c t o

s u e x c l u s i ó n d e u n b e n e f i c i o , v e n t a j a u o p o r t u n i d a d . ” E n e s e o r d e n d e i d e a s l a C o r t e h a e n f a t i z a d o e n l a n e c e s i d a d d e b r i n d a r u n t r a t o e s p e c i a l a l a s p e r s o n a s d i s c a p a c i t a d a s y h a p u n t u a l i z a d o q u e l a o m i s i ó n d e e s a d i f e r e n c i a c i ó n p o s i t i v a p u e d e c o n s t i t u i r u n a m e d i d a d i s c r i m i n a t o r i a . ” P o r o t r a p a r t e , l a C o n s t i t u c i ó n c o n s a g r a q u e l a f a m i l i a , l a s o c i e d a d y e l E s t a d o t i e n e n l a o b l i g a c i ó n d e a s i s t i r y p r o t e g e r a l n i ñ o p a r a g a r a n t i z a r s u d e s a r r o l l o a r m ó n i c o e i n t e g r a l y e l e j e r c i c i o p l e n o d e s u s d e r e c h o s . D e n t r o d e

e s e r é g i m e n d e c o r r e s p o