CC - T1017-2006

Sentencia T-1017/06

ACCION DE TUTELA CONTRA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Competencia para conocer le corresponde al superior funcional ACCION DE TUTELA-Improcedencia general sobre controversias contractuales/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Liquidación contrato de concesión ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVOProcedencia excepcional ACCION DE TUTELA-Régimen de procedibilidad contra actos administrativos PERJUICIO IRREMEDIABLE-Alcance y características ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVOImprocedencia por no demostrarse perjuicio irremediable

Referencia: expediente T-1392786

Peticionario: Unión Temporal de

Administración de Recursos Urbanos UTARU y Urban Resources Managment ILC

Procedencia: Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto y Álvaro Tafur Galvis, ha proferido la presente S E N T E N C I A en la revisión del fallo adoptado por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali, en el proceso de tutela adelantado por el apoderado judicial de la Unión Temporal Administración de Recursos UTARU y de la Sociedad Urban Resources Managment ILC, en contra del Municipio de Cali.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda De los hechos narrados en la demanda se tiene que la Unión temporal demandante suscribió con el Municipio de Santiago de Cali un contrato de concesión –N° STTM-095-200en virtud del cual, aquella se comprometió a: i) adecuar, señalizar, demarcar, administrar, operar y regular zonas de estacionamiento en vía pública usando medios electrónicos, ii) suministrar instalar, mantener, conservar y reponer señales aéreas, informativas de tipo pasivo, banderas de paral, con derechos de explotación publicitaria y iii) administrar y operar patios y grúas para la inmovilización de vehículos infractores a normas de tránsito y transporte.

A raíz de la puesta en marcha del sistema de transporte masivo de la ciudad –MIO-, muchas de las zonas inicialmente destinadas a la ejecución del contrato fueron ocupadas por las obras de construcción, lo cual produjo –a juicio de la demandantela pérdida de equilibrio económico del contrato, pues la unión temporal se vio en imposibilidad de explotar algunas de las zonas previamente asignadas por el contrato. En vista de la pérdida de equilibrio económico del contrato, la Unión Temporal y el Municipio de Santiago de Cali convocaron en noviembre de 2003, tras un esfuerzo de conciliación fallido, a un tribunal de arbitramento, tal como lo consignaba la cláusula vigésima primera del contrato de concesión. Una vez instalado, el tribunal ordenó la práctica de varios peritajes destinados a establecer si, efectivamente, el sistema MIO de transporte había obstaculizado la

instalación de algunos de los puntos de parqueo inicialmente consignados en el pliego de condiciones del contrato. Igualmente, se pretendía verificar si el MIO había ocupado los espacios destinados al estacionamiento con parquímetros, el número de vehículos inmovilizados por solicitud de los guardas de tránsito y, en general, si las obras habían conducido a la pérdida de equilibrio económico del contrato. El actor sostiene que, pese a que la función del tribunal de arbitramento era la de determinar la pérdida de equilibrio económico, el laudo arbitral del 31 de mayo de 2005 declaró la nulidad del contrato y ordenó su liquidación. Ciertamente, en la parte resolutiva del laudo, el tribunal de arbitramento dispuso: “PRIMERO: Declarar la nulidad absoluta del contrato N° 00095stmm de 2000 por objeto ilícito, en consecuencia su otrosí N° 1 de 2001 y acta de aclaración del contrato suscrita el 28 de noviembre de 2000, conforme lo ordena el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, que subrogó el artículo 1742 del Código Civil y el artículo 306 del C.P.C. SEGUNDO: Sin lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato según lo consignado en la parte motiva de este laudo numerales 5 y 5.1. TERCERO: El representante legal del Municipio de Cali obrará conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 (…) SEXTO.- Por Secretaría compulsar copias simples de este laudo

al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, en donde cursa demanda de nulidad en acción contractual expediente N° 2003/4960 y demanda de acción popular proceso 2005-5632” El demandante alerta sobre el hecho de que, en 2003, el Municipio de Cali había demandado ante el Tribunal Contencioso Administrativo la nulidad absoluta de la resolución mediante la cual se abrió la licitación pública, los pliegos de condiciones, el acto de adjudicación, el contrato de concesión y el acta aclaratoria del contrato de concesión a que se ha hecho referencia en esta tutela, por lo cual no podía el tribunal de arbitramento, en el laudo referido, proceder a declarar la nulidad del mismo. Para el demandante, el laudo arbitral incurre en varias equivocaciones jurídicas, lo cual lo hace vulneratorio del derecho al debido proceso de la unión temporal que representa. Entre dichas irregularidades, cabe destacar aquella que consiste en haberse declarado la nulidad del contrato por exceso del Alcalde respecto del acto de autorización, cuando era evidente que existían otros actos de autorización que le permitían a dicho funcionario adjudicar el contrato referido. Adicionalmente, considera que el laudo es equivocado al confundir varios de los objetos del contrato, unos referidos a la operación de patios y grúas y otros a la de espacios de estacionamiento, y al haber declarado la nulidad del contrato sólo por uno de ellos, cuando, a juicio del actor, los otros no presentaban inconveniente alguno. El demandante formula otras incoherencias en que a su juicio incurrieron los árbitros del proceso, y advierte que la declaratoria de nulidad del contrato no fue propuesta como excepción por la parte demandada,

con lo cual se privó al demandante de acopiar las pruebas necesarias para demostrar que las autorizaciones legales existían y eran suficientes para permitir a la administración municipal celebrar el contrato. Ahora bien, el demandante informa que contra el laudo arbitral referido se interpuso el recurso de anulación para ante el Consejo de Estado, recurso que sin embargo no tiene la virtualidad de proteger los derechos fundamentales de su mandante pues aquél únicamente procede para la corrección de errores de procedimiento y, excepcionalmente, errores de fondo, lo cual indica que muchas de las violaciones mencionadas en la tutela no están sujetas a la decisión final del Consejo de Estado y por ello debe concluirse que el único mecanismo idóneo para lograr la revocación del laudo es la acción de tutela. El actor indica, además, que en el caso concreto se presenta un perjuicio irremediable consistente en que, por virtud de la decisión del laudo arbitral, el Municipio de Cali inició la liquidación del contrato en mención, reclamando para ello los valores adeudados por la unión temporal demandante. Sostiene que dicha liquidación desconoce el proceso contencioso administrativo que se adelanta contra la legalidad del contrato, así como los conceptos periciales que demuestran la afectación económica derivada de la construcción del MIO.

2. Petición El demandante solicita mediante la acción de tutela que se ordene la suspensión del proceso de liquidación del contrato, iniciado por el Municipio de Cali en cumplimiento de lo ordenado por el laudo arbitral que aquí se cuestiona.

3. Intervención de árbitros Con el fin de intervenir en el proceso de tutela adelantado en esta instancia, Patricia Riascos Lemos y Carlos Arturo Cobo García presentaron memorial en

calidad de árbitros del tribunal de arbitramento que profirió el laudo arbitral del 31 de mayo de 2005. En primer lugar, los intervinientes manifiestan que, según el Decreto 1382 de 2000, el juez competente para asumir el conocimiento de la presente tutela no es el juez penal, sino la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por ser ésta el superior funcional del tribunal de arbitramento que profirió el laudo. En segundo término, señalan que en virtud del principio de autonomía funcional, las decisiones de los jueces no pueden verse interferidas por las de jueces de diferente jurisdicción o especialidad. Señalan que la tutela de esta referencia está encaminada a controvertir el laudo arbitral del 31 de mayo de 2005, objetivo que el demandante ya había intentado lograr mediante una acción de tutela que se presentó ante el juez 12 penal municipal y respecto de la cual desistió, lo cual indica la renuncia de las pretensiones. Aseguran que los tribunales de arbitramento, como el que resolvió el caso UTARU-Municipio de Cali, están habilitados para resolver sobre nulidades de los actos jurídicos, cuando ello se sustenta en la existencia de objeto ilícito. Dicen que las normas jurídicas así lo permiten, por lo que independientemente de que la cláusula compromisoria contenga esa facultad, los árbitros deben ejercerla de oficio en su calidad de jueces temporales. Indican que en la acción popular iniciada por la Personería Municipal de Cali en contra del Municipio de Cali y UTARU, se le concedió la razón al tribunal de

arbitramento al concluirse que el contrato suscrito entre aquellas era nulo, ordenándosele al Municipio y a la unión temporal liquidarlo de común acuerdo. Precisan que en el caso concreto se presenta un abuso de la acción judicial porque la Unión Temporal UTARU pretende atacar la liquidación del contrato, arremetiendo de “carambola” contra el laudo arbitral que ya ha sido materia de acción de tutela y que a la fecha está a disposición del Consejo de Estado en recurso de anulación. Para los árbitros intervinientes, esto constituye un “derroche de jurisdicción” que no puede patrocinarse.

4. Contestación de la demanda En memorial del 16 de febrero de 2006, el apoderado judicial del Municipio de Cali, Miguel Ángel Arias Baquero, contestó la demanda y consideró que el demandante hace una apreciación subjetiva del laudo arbitral al estimar que el mismo es arbitrario, cosa que no es cierta. Adicionalmente, señala que el demandante no hace mención al proceso en el cual el apoderado del municipio propuso la excepción previa de prejudicialidad.

Admite que si bien el juez del contrato es el juez contencioso administrativo, la Ley 80 faculta a las partes para convocar tribunales de arbitramento con el fin de resolver sus conflictos. En el caso concreto, era procedente la convocatoria del tribunal de arbitramento, máxime si los motivos que promovieron su convocatoria eran distintos a los que se plantearon ante la jurisdicción contencioso administrativa. Advierte que la liquidación del contrato sólo es cumplimiento de lo dispuesto por el laudo arbitral, liquidación que además está sujeta a las acciones judiciales

pertinentes. Considera que no existe congruencia en los argumentos del demandante, porque existen otros medios de defensa judicial. Respecto del perjuicio irremediable, pues no se cumplen los requisitos constitucionales para ello. Estima que los derechos cuya protección se pretende son de orden legal y que por tanto la tutela tampoco es procedente.

5. Sentencia de primera instancia En providencia del 22 de febrero de 2006, el Juzgado 18 Penal Municipal con funciones de control de garantías denegó el amparo solicitado. Luego de algunas reflexiones acerca de la figura del arbitramento, el juez de tutela concluye que las objeciones presentadas por la unión temporal demandante contra el contenido del laudo arbitral pueden ser planteadas dentro del proceso de anulación del laudo o, incluso, en el trámite del recurso extraordinario de revisión que contra el mismo puede presentarse.

Teniendo en cuenta que está en trámite el recurso de anulación ante el Consejo de Estado y la acción contractual del Municipio en contra del contrato de concesión en el Tribunal Contencioso Administrativo, el juez considera que el accionante cuenta con otros mecanismos judiciales para resolver el conflicto jurídico planteado, sin que pueda hablarse en el caso concreto de la existencia de un perjuicio irremediable que haga inocuos los mecanismos ordinarios de defensa. El perjuicio alegado por la parte demandante es enteramente patrimonial, lo cual, según la jurisprudencia, no constituye un daño inminente, recalca el juzgado.

6. Impugnación Inconforme con la decisión, el abogado Hernando Morales Plaza, representante de la unión temporal demandante, interpuso recurso de apelación. A su juicio, la

tutela se dirige en contra de la liquidación unilateral adelantada por el Municipio de Santiago de Cali, del contrato de concesión celebrado entre éste y sus clientes, dado que el municipio carece de competencia para liquidarlo en virtud de una cláusula compromisoria que obliga a acudir a un Tribunal de Arbitramento cuando no haya acuerdo sobre la liquidación. Sostiene que la liquidación del contrato se funda en un laudo arbitral abiertamente ilegal e inconstitucional, que está siendo discutido en el Consejo de Estado, pero que la intención de la tutela no es atacar el contenido del laudo, sino lograr la suspensión de la liquidación unilateral del contrato por parte del municipio, por violación del derecho de defensa y debido proceso, ya que, además del recurso de anulación, también se tramita una acción contractual de la cual depende que se ordene la liquidación del contrato. Indica que la existencia de los procesos judiciales que están en curso determina la imposibilidad de seguir adelante con la liquidación del contrato, por lo cual debe entenderse que lo que aquí se pide es que se suspenda dicho procedimiento. Advierte que sí existe prueba de los perjuicios ocasionados a la unión temporal, como lo demuestra el informe de la contadora de la misma. Recalca en últimas que la intención de la acción de tutela es exclusivamente la de lograr la suspensión de la liquidación adelantada por el Municipio de Cali en virtud de que existe cláusula compromisoria pactada entre las partes, y hasta que el Consejo de Estado se pronuncie sobre el recurso de anulación. La finalidad de la tutela no es atacar el contenido del laudo arbitral proferido por el tribunal de

arbitramento.

7. Sentencia de Segunda Instancia En providencia del 3 de abril de 2006, el Juzgado 14 Penal del Circuito de Cali decidió revocar la decisión del juez de primera instancia, por considerar que en el contrato de concesión existía una cláusula compromisoria en la que se pactó la conformación de un tribunal de arbitramento para discutir los asuntos propios del proceso de liquidación, cuando los mismos no hubieran sido resueltos mediante acuerdo, conciliación o transacción.

A juicio del juzgado, la ley y la jurisprudencia establecen que la cláusula compromisoria es independiente de la existencia y validez del contrato. En tal virtud, la nulidad declarada del contrato, por parte del tribunal de arbitramento, no afectó la existencia de la cláusula, razón que obligaba al Municipio de Cali a convocar a un tribunal de arbitramento para disponer la liquidación del contrato, sin que estuviera habilitado para adelantarla unilateralmente. Según el ad quem, no queda duda de que “en el trámite de terminación y liquidación del contrato han existido irregularidades que afectan el debido proceso de los contratistas, las cuales se materializan con el desconocimiento de la cláusula compromisoria que establece que para la terminación y liquidación del contrato, y cuando exista acuerdo entre las partes, se debe convocar a un tribunal de arbitramento; por lo que la decisión que adoptó el alcalde de Santiago de Cali a través de la Resolución N° A-0721 de 2005, desconoce el debido proceso de la UTARU y de paso deniega el acceso a la justicia, representada en este caso por el tribunal de arbitramento”.

En suma, considera que a pesar de que el Municipio de Cali liquidó el contrato como consecuencia de la anulación ordenada por el tribunal de arbitramento, dicha liquidación debió someterse a un nuevo tribunal de arbitramento, pues así lo ordenaba el contrato y se imponía como consecuencia de la autonomía de la cláusula compromisoria. Sostiene que la única razón para no convocar otro tribunal de arbitramento dependía de que la liquidación se hiciera de común acuerdo, cosa que no ocurrió. Por lo anterior, ordena al Municipio de Cali suspender el proceso de liquidación del contrato. No obstante, el juzgado sostiene que dicha suspensión se hará efectiva hasta que se resuelva el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral

8. Material probatorio Las pruebas más relevantes que figuran en el expediente son las siguientes: 1) Copia de la Resolución A-0921 de 2005, por la cual el Municipio de Cali ordena la terminación y liquidación del contrato STTM-095-2000. 2) Copia del memorial por el cual el apoderado judicial de la Unión Temporal interpone recurso de reposición en contra de la Resolución A0921 de 2005. 3) Copia del memorial aditivo del recurso de reposición. 4) Auto del 1º de diciembre de 2004 por el cual el Tribunal Administrativo del Valle rechazó el recurso de reposición interpuesto en contra del auto admisorio de la demanda de acción contractual incoada por el Municipio de Cali. 5) Copia de la minuta del contrato de concesión suscrito entre el Municipio de Cali y la Unión Temporal UTARU. 6) Copia del recurso de anulación interpuesto por el apoderado judicial de la

unión temporal en contra del laudo arbitral del 31 de mayo de 2005. 7) Copia del laudo arbitral del 31 de mayo de 2005. 8) Copia de la acción contractual incoada por el apoderado judicial del Municipio de Cali, en contra de lo actos administrativos componentes del contrato de concesión STTM-095-2000.

I I . C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E

1. Competencia La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9o, de la Constitución Política, es competente para revisar el fallo de tutela dictado por el juzgado 14 Penal del Circuito de Cali, en el proceso de tutela adelantado por UTARU, en contra del Municipio de Cali.

2. Asunto previo. Supuesta incompetencia de los jueces de tutela para conocer la demanda de esta referencia.

Se discute en primer lugar si los jueces de tutela que asumieron el conocimiento de la presente acción tenían competencia para resolver el conflicto suscitado por el demandante. Así lo exponen los ciudadanos que en calidad de árbitros profirieron el laudo arbitral que culminó con la anulación del contrato de concesión suscrito entre el municipio de Cali y la Unión Temporal tutelante. A juicio de los referidos árbitros, como la tutela fue dirigida contra el laudo arbitral, las normas del Decreto 1382 de 2000 asignaban la competencia del proceso al juez superior funcional del tribunal de arbitramento, no al juez municipal. Por ello, al haberse tramitado el proceso ante un juez municipal, el

proceso carece de validez. Respecto de este reparo, sea pertinente reconocer que la jurisprudencia constitucional ha establecido que cuando la acción de tutela se dirige contra un laudo arbitral, el juez competente, de conformidad con la distribución ordenada por el Decreto 1382 de 2000, es el superior funcional del tribunal de arbitramento que profirió el laudo, esto es, el funcionario judicial encargado de resolver los recursos que contra el mismo procedan. Con todo, en el caso concreto, la demanda no se dirige directamente a cuestionar el contenido del laudo arbitral, sino a obtener la suspensión del proceso de liquidación del contrato de concesión por parte del Municipio de Cali. Así se indica en la petición de la demanda y así se reitera en el escrito de impugnación de la sentencia de primera instancia. Por lo anterior, de conformidad con las reglas de reparto de competencias del Decreto 1382 de 2000, dado que el organismo demandado es el Municipio de Cali, y no el tribunal de arbitramento, el conocimiento del caso corresponde al juez municipal de esa localidad. En el caso concreto, no existe irregularidad alguna en el hecho de que la primera instancia haya sido tramitada por el Juez 18 Penal Municipal de Cali. En esta medida, queda resuelta la duda inicial acerca de la supuesta falta de competencia de los jueces de tutela.

3. Identificación del problema jurídico planteado en la demanda Tanto en la formulación de la pretensión de la demanda como en el memorial de impugnación de la primera instancia, el apoderado judicial de la unión temporal accionante precisa que la demanda de esta referencia no se dirige a cuestionar el

contenido del laudo arbitral que culminó con la anulación del contrato de concesión suscrito con el Municipio de Cali, sino que se encamina a obtener la suspensión de la liquidación del mismo, adelantada por el municipio en ejecución de dicho laudo. La pretensión de la demanda parte de la base de que como la anulación del laudo arbitral se encuentra pendiente de ser resuelta por el Consejo de Estado, el Municipio de Cali incurre en violación del derecho de defensa y al debido proceso al pretender liquidar un contrato anulado por un laudo cuya validez se encuentra en entredicho. El reproche de la demanda converge entonces en el desenvolvimiento del trámite de liquidación del contrato, pese a la existencia de un recurso de anulación en curso, y es dicho punto en el que la Sala debe fijar su atención, por lo que ésta no puede, en términos de la demanda, así como de la asignación de competencias a que se hizo alusión en el capítulo anterior, pronunciarse acerca del contenido del laudo arbitral, pues al hacerlo intervendría en un asunto cuyo conocimiento no fue de competencia de los jueces de tutela que tramitaron esta acción. Sobre dicha base de discusión, esta sala determinará en primer lugar si la tutela de la referencia es procedente a la luz de los criterios fijados por la jurisprudencia. Si la tutela resulta procedente, la Sala estudiará la supuesta vulneración de los derechos de la Unión Temporal demandante.

4. Análisis general acerca de la procedencia de la acción de tutela.

Tal como se reitera, la demanda de esta referencia se dirige a cuestionar la

liquidación del contrato de concesión puesta en marcha por el Municipio de Cali. Las pruebas aportadas al expediente indican que el trámite de liquidación se ordenó mediante Resolución A-0921 del 27 de diciembre de 2005. La Resolución dispuso en su numeral primero, dar por terminado “el Contrato STTM-095 de 2000, como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta por objeto ilícito hecha por el Tribunal de Arbitramento convocado por la Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos UTARU, en cumplimiento del laudo arbitral proferido en 31 de mayo del presente año y que se encuentra debidamente ejecutoriado”. En consecuencia, el numeral segundo ordenó: “Liquidar en cumplimiento de lo ordenado en el numeral tercero de la parte resolutiva de dicho laudo arbitral y sin lugar a prestación alguna a favor de la Unión Temporal Administración de Recursos Urbanos –UTARU-, el contrato STTM-095 de 2000 suscrito entre el Municipio de Santiago de CaliSecretaría de Tránsito Municipal y dicha Unión Temporal.” La presentación de la demanda en contra de la resolución que ordena liquidar el contrato de concesión, ubica el presente litigio en el ámbito de la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones administrativas. Ciertamente, lo cuestionado en esta acción no es la decisión del tribunal de arbitramento, sino la decisión administrativa de ejecución de dicho laudo. -Procedencia de la acción de tutela contra actuaciones administrativas En términos generales, de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela procede contra las decisiones de las autoridades públicas,

concepto que claramente incluye a las autoridades administrativas. No obstante, en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo procede frente a la ausencia de mecanismos judiciales o cuando los mismos no resultan idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, es la propia Constitución la que advierte que esta acción procederá cuando el “afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Respecto de la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial como requisito de procedencia de la acción, la Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para que dicho requisito se entienda cumplido, el afectado debe haber utilizado todos los mecanismos legales puestos a su alcance para impugnar el acto que pretende debatir en vía de tutela. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha dicho reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia. Ello significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias –administrativas y jurisdiccionalesy que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional. El carácter subsidiario de la acción impone al tutelante la obligación de demostrar que utilizó y puso en marcha todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos por el ordenamiento, pero que pese a ello no le fue posible obtener la protección requerida o eventualmente no le sería posible hacerlo -si lo que

quiere evitar es la ocurrencia de un perjuicio irremediable-. Esta exigencia jurisprudencial pone de manifiesto que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales puede derivar en la improcedencia de la acción del artículo 86. Sobre estos tópicos, la jurisprudencia constitucional es clara y abundante. Desde sus comienzos, la Corte llamó la atención sobre el carácter supletivo y residual de la acción de tutela. Así en providencia T-106 de 1993, indicó: "El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de

protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico". (Sentencia T-106 de 1993 M.P. Antonio Barerra Carbonell) Del mismo modo, la Corporación sostuvo en la Sentencia T-983 de 2001 que la tutela es un mecanismo excepcional que sólo opera a falta de otro recurso ordinario, o para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. “Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.” (Sentencia T-983 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis) Por último en esta enunciación ilustrativa, en Sentencia T-844 de 2005, la Sala Quinta de Revisión de tutelas señaló que la tutela sólo opera cuando el sistema jurídico no ofrece otra alternativa de defensa, por lo que resulta necesario que para acudir a ella el demandante haya hecho uso de los recursos legales ofrecidos por el sistema: “Teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela -con el que se busca impedir que la misma sea utilizada para sustituir los medios ordinarios de impugnación-, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, la posibilidad de que se declare la existencia de una vía de hecho y se otorgue la protección

constitucional a los derechos violados, está condicionada a que previamente el juez de tutela establezca si el afectado ha hecho uso oportuno de los recursos previstos en el proceso ejecutivo para reclamar la defensa de sus derechos”.(Sentencia T-844 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil) Para la Corte, la necesidad de preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela reside en la conservación del orden regular de asignación de competencias a las jurisdicciones, en un esfuerzo por evitar la paulatina desarticulación de sus organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica. “(…) la paulatina sustitución de los mecanismos ordinarios de protección de derechos y de solución de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la acción de tutela entraña (i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinari