CC - T102-2020

Sentencia T-102/20

ACCION DE TUTELA PARA REINTEGRO DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Procede como mecanismo transitorio mientras se cursan las actuaciones necesarias ante la jurisdicción ordinaria laboral

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR

RAZONES DE SALUD-Reglas jurisprudenciales

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN

CONTRATO DE OBRA O LABOR DETERMINADA-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-Orden transitoria de reintegrar al accionante, hasta que justicia ordinaria se pronuncie de fondo

Referencia: Expediente T-7.635.139

Acción de tutela instaurada por Argelino Izquierdo Candelo contra Serviconcretos H.S. S.A.S. y Macpollo S.A.

Magistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1. El señor Argelino Izquierdo Candelo suscribió un “contrato de trabajo de duración por la obra o labor contratada”1 con Serviconcretos H.S. S.A.S. (en 1 Fl. 7, Cdno. 1. adelante, Serviconcretos), para desempeñarse como ayudante de construcción

en “Macpollo-Levapan”2, desde el 17 de abril de 2019 al 13 de mayo de 2019.

2. El 27 de abril de 2019, el accionante sufrió un accidente de trabajo. Al “encontra[rse] sosteniendo un ángulo de hierro para que cortaran unos ángulos con la respectiva pulidora, el disc[o] de la pulidora cortadora salió defectuoso y se desprendió de la cortadora golpeándo[le] el ojo derecho”3.

3. El 29 de abril de 2019, Serviconcretos reportó dicho accidente de trabajo a

la ARL Sura4.

4. El 8 de mayo de 2019, el accionante acudió a consulta de oftalmología en la Fundación Hospital San José de Buga (en adelante, el Hospital San José)5.

Fue diagnosticado con “queratouveitis traumática en ojo derecho”, como consecuencia de “contusión del globo ocular y del tejido orbitario”, y le fue concedida incapacidad médica del 8 al 10 de mayo de 20196.

5. Según manifiesta el accionante, el 13 de mayo de 2019 Serviconcretos le indicó que “no [se] present[ara] a trabajar y que se dio por terminado [su] contrato de trabajo, en razón a que la labor contratada con el usuario había concluido”7. Sin embargo, afirma que el contrato fue “prorrogado” hasta el 13 de junio de 2019, luego de informar a su empleador que “seguía en tratamiento médico” y que su “estado de salud era delicado”8.

6. Entre el 15 y el 16 de mayo de 2019, el accionante estuvo incapacitado por

“otalgia” 9.

7. El 28 de mayo de 2019, el accionante acudió a urgencias “por necesidad de incapacidad”10.

8. Entre el 12 y el 26 de junio de 2019, el accionante estuvo incapacitado por “sospecha de glaucoma” e “hipertensión ocular en ambos ojos”11.

9. El 13 de junio de 2019, Serviconcretos dio por terminado el contrato de trabajo del tutelante.

10. El 27 de junio de 2019, el accionante fue diagnosticado con “presbicia”12. 2 Ibíd. 3 Fl. 1, Cdno. 1. 4 En el reporte del accidente de trabajo se registró la siguiente información: i) tipo de lesión: “golpe contusión o aplastamiento”, ii) parte del cuerpo aparentemente afectada: “ojo”, iii) mecanismos o forma del accidente: “caída de objetos”. Fls. 12-13, Cdno. 1. 5 Fl. 14, Cdno. 1. 6 Fl. 25, Cdno. 1. 7 Fl. 1, Cdno. 1. 8 Ibíd. 9 Fl. 26, Cdno. 1. 10 Fl. 15, Cdno. 1. 11 Fl. 27, Cdno. 1. 12 Fl. 20, Cdno. 1.

2. Solicitud de tutela13

11. El 17 de julio de 201914, Argelino Izquierdo Candelo presentó acción de tutela contra Serviconcretos H.S. S.A.S. y Macpollo S.A. Consideró que las accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud,

a la seguridad social y al trabajo. Según indicó, “a la fecha de[l] despido” estaba “en un tratamiento médico” e “incapacitado”, y “el cargo por [él] desempeñado sigue existiendo”15. Afirmó que “[se] encuentr[a] desprotegido […] sin poder continuar [el] tratamiento médico”, por cuanto carece de recursos para sufragar los aportes al Sistema de Seguridad Social. Además, indicó que “se está viendo afectado [su] mínimo vital, puesto que no [tiene] como cancelar [sus] obligaciones mensuales”.

12. Con fundamento en lo anterior, solicitó al juez de tutela que “declare ineficaz el despido” y, en consecuencia, ordene a Serviconcretos a reintegrarlo a un cargo de igual o superior jerarquía al desempeñado. Asimismo, pidió que se condene a la accionada al pago de i) los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el 13 de junio de 2019 hasta que se efectúe el reintegro, ii) los aportes adeudados al Sistema de Seguridad Social y iii) la sanción prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 199716.

3. Respuesta de las entidades accionadas17

13. El Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Buga, Valle, admitió la acción de tutela contra Serviconcretos y Macpollo. También vinculó al trámite constitucional a la ARL Sura, a la Nueva EPS, al Hospital San José, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Buga, a la Administradora de Fondo de Pensiones y

Cesantías Porvenir S.A.18 y a Colpensiones19.

14. El 23 de julio de 201920, por una parte, Seguros de Vida Suramericana S.A.21 solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que su objeto social se circunscribe a la asesoría de riesgos laborales y que “no tiene ninguna injerencia ni tampoco participa en los procesos de vinculación o desvinculación de las empresas afiliadas”. De otra parte, pidió que se declarara la improcedencia del amparo, porque “le ha brindado al afiliado todo aquello que este ha requerido derivado del evento laboral sufrido y no existe a la fecha negación alguna […] para que el señor 13 Fls 1-5, Cdno. 1. 14 Fl. 44, Cdno. 1. 15 Fl. 2, Cdno. 1. 16 Fl. 3, Cdno. 1. 17 Fl. 45, Cdno. 1. 18 Entidades vinculadas por medio de auto del 17 de julio de 2019. Fl. 45, Cdno. 1. 19 Vinculada mediante auto del 1 de agosto de 2019. Fl. 121, Cdno. 1. 20 Fls. 50-52, Cdno. 1. 21 Según escritura No. 5116 del 17 de diciembre de 2018, la sociedad Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A. fue absorbida por la sociedad Seguros de Vida Suramericana S.A. Fl. 53, Cdno. 1.

Izquierdo pueda acceder a las prestaciones económicas y asistenciales que est[e] requiera”.

15. El 23 de julio de 2019, Serviconcretos solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, “por existir otro mecanismo de defensa judicial para resolver el presente conflicto como lo es la Justicia Ordinaria Laboral”. Además, sostuvo que si bien el actor “sufrió un pequeño accidente de trabajo, […] la empresa en el legal cumplimiento de su deber hizo atender al trabajador en forma inmediata por el servicio médico y report[ó] el accidente laboral ante su A.R.L. SURA, la citada A.R.L., le concedió al trabajador seis (6) días de incapacidad, y una vez cumplidos estos, el trabajador se reintegró a laborar nuevamente, sin ningún tipo de inconvenientes de salud”. Agregó que las enfermedades referidas por el accionante como fundamento de la estabilidad laboral están relacionadas con la edad y, por tanto, “no tienen ningún tipo de relación con el accidente de trabajo”. Por último, señaló que el contrato de trabajo terminó por la culminación de la obra o labor contratada, pero no como consecuencia de un despido injustificado22.

16. El 24 de julio de 2019, por una parte, el Hospital San José solicitó al juez constitucional “desvincular y exonerar de toda responsabilidad” a la entidad, dado que “en nada tiene que ver […] con la solicitud de reintegro presentada por el accionante”. De otra parte, pidió que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo23.

17. El 26 de julio de 2019, Avidesa de Occidente S.A. –Macpollo– solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto “no ha existido ninguna relación de tipo laboral o de cualquier otra índole”

entre el accionante y esa sociedad24.

18. Por su parte, la Nueva EPS25 y el fondo de pensiones y cesantías Porvenir S.A.26 pidieron ser desvinculados del trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva. Colpensiones guardó silencio.

4. Decisiones objeto de revisión

19. Sentencia de primera instancia27. El 1 de agosto de 2019, el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Buga, Valle, concedió el amparo solicitado.

20. En su criterio, Serviconcretos vulneró los derechos fundamentales del accionante, “por el hecho de haber dado por terminado, el 13 de junio de 22 Fls. 58-65, Cdno. 1. 23 Fls. 86-88, Cdno. 1. 24 Fls. 114-115, Cdno. 1. 25 Mediante escrito del 24 de julio de 2019. Fls. 106-107, Cdno. 1. 26 Mediante escrito del 24 de julio de 2019. Fls. 83-84, Cdno. 1. 27 Fls. 125-132, Cdno. 1. 2019, el contrato de obra o labor, sin tener en cuenta que se encontraba en tratamiento médico, asumido por Seguros de Vida Sura, en razón del accidente de trabajo sufrido el 27 de abril de 2019, además de haber iniciado el 12 de junio, exactamente el día anterior a esa decisión, incapacidad médica, estando, por tanto, en circunstancias de debilidad manifiesta”.

Además, consideró que el accionante era titular de “estabilidad ocupacional

y/o laboral reforzada”, según las reglas fijadas por la sentencia SU-049 de 2017, y, por tanto, “a efectos de terminar el contrato de trabajo [Serviconcretos] requería autorización de la Inspección del Trabajo, en cuya ausencia esa decisión [se] torna ineficaz”.

21. En consecuencia, de una parte, ordenó a la accionada: i) reintegrar al señor Izquierdo “al cargo que ocupaba, en la misma modalidad, atendiendo a sus condiciones de salud”, ii) “reactivar la afiliación al sistema de seguridad Social integral” y iii) “cancelar las cotizaciones dejadas de pagar desde la iniciación del contrato”. Por otra parte, advirtió al accionante que debería acudir, dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de la sentencia, ante la jurisdicción ordinaria laboral, con el fin de reclamar el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, desde el 13 de junio de 2019 hasta la fecha en que se hiciera efectivo el reintegro, así como el pago de la sanción dispuesta por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

22. Impugnación28. El 26 de agosto de 2019, Serviconcretos impugnó la decisión. Insistió en que la terminación del contrato por obra o labor del accionante “no obedeció a ningún tipo de discriminación por razones de salud o enfermedad, por razones de discapacidad u otro evento relacionado con su salud, simple y llanamente, se retiró de la empresa por una justa causa contemplada en el estatuto laboral, que fue la culminación del tiempo pactado en el contrato de trabajo por obra o labor contratada”29.

23. Sentencia de segunda instancia30. El 6 de septiembre de 2019, el Juzgado Primero Promiscuo de Familia en Oralidad de Buga, Valle, revocó la decisión.

Consideró que la acción de tutela era improcedente, por dos razones. Primero, indicó que “los derechos reclamados por el actor son inciertos, ya que no hay certeza ni sobre los hechos que supuestamente les dan lugar y, especialmente, a que su despido haya sido con ocasión del accidente de trabajo”. Segundo, afirmó que “el diagnóstico médico de «presbicia y antecedentes de sospecha de glaucoma» […] no implica que [el accionante] se encuentra en un estado de vulnerabilidad manifiesta que le impida trabajar y en consecuencia haga ineficaces o inadecuados los mecanismos ordinarios de defensa judicial”. En tales términos, concluyó que “el juez de tutela no es el llamado a intervenir en el asunto bajo examen, ya que la discusión recae sobre una serie de derechos inciertos [que] deben ser discutidos ante el juez ordinario laboral en la medida en que pertenecen a su ámbito de competencia”. 28 Fl. 135, Cdno. 1. 29 Fls. 25-35, Cdno. 2. 30 Fls. 39-48, Cdno. 2.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia

24. La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela

25. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional son requisitos de procedencia de la acción de tutela los de legitimación en la causa (por activa y por pasiva), inmediatez y subsidiariedad.

2.1. Legitimación

26. En el presente asunto se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa31. La tutela fue interpuesta por el señor Argelino Izquierdo Candelo, quien es el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo por obra o labor.

27. La Sala también encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva32 de Serviconcretos, sociedad empleadora del accionante, a quien se le atribuye la violación de sus derechos fundamentales. Por el contrario, advierte que Macpollo carece de legitimación en la causa por pasiva, por las siguientes dos razones. Primero, Macpollo contrató a Serviconcretos para la reparación y mantenimiento de una maquinaria de producción; por tanto, es la beneficiaria del trabajo o dueña de la obra para la que Serviconcretos vinculó al señor Izquierdo como ayudante de construcción, pero no la empleadora del tutelante.

Segundo, el accionante fue contratado para realizar labores extrañas a las actividades normales y conexas al objeto social de los negocios de Macpollo33 y, en consecuencia, dicha sociedad no tiene la obligación de responder solidariamente por el valor de los salarios, prestaciones e indemnizaciones reclamadas, en los términos dispuestos por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo34. Por lo expuesto, la presunta vulneración de los

31 Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. 32 Artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991. 33 De conformidad con el certificado de existencia y representación legal, Avidesa de Occidente S.A. – Macpollo tiene como objeto “las actividades propias de la industria avícola, incluida además de la cría y el levante de aves, el procesamiento de aves, el comercio de las mismas y sus productos así como las investigaciones de todo género relacionadas con la avicultura y sus afines”. Fls. 39-42, Cdno. 1. 34 “ARTICULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. [Artículo modificado por el artículo 3 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:] 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos [empleadores] y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la derechos fundamentales del tutelante es competencia exclusiva de Serviconcretos. 2.2. Inmediatez35

28. La acción de tutela satisface la exigencia de inmediatez. La Sala constata que la solicitud de amparo se ejerció de manera oportuna, toda vez que entre el presunto hecho generador de la vulneración de los derechos fundamentales del tutelante -terminación del contrato de trabajo ocurrida el 13 de junio de 2019y la presentación de la tutela -17 de julio de 2019transcurrió un término aproximado de 1 mes. Este periodo se considera razonable, según la jurisprudencia constitucional36.

2.3. Subsidiariedad

29. Según disponen los artículos 86 de la Constitución y 6.1 del Decreto 2591

de 1991, la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario, que solo procede cuando el solicitante no dispone de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos fundamentales, salvo que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable de “naturaleza ius fundamental”37. En tales términos, es deber del juez constitucional verificar, de un lado, la existencia de un medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, para la resolución de la controversia (numeral 2.3.1. infra), y, de otro, en caso de que exista, la acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable38 (numeral 2.3.2. infra). 2.3.1. Existencia de un mecanismo judicial principal idóneo y eficaz

30. El proceso ordinario laboral previsto por el numeral 1 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es el mecanismo prima facie idóneo y eficaz para tramitar las pretensiones planteadas por el accionante en sede de tutela, por las siguientes dos razones:

31. Primero, este es el medio judicial principal e idóneo para cuestionar la constitucionalidad y legalidad de la terminación del vínculo laboral de una persona que alega encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta e ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de

labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas”. 35 Artículo 1 del Decreto 2591 de 1991. 36 Entre otras, ver las sentencias T-664 de 2017 y T-586 de 2019. 37 Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001 y SU-772 de 2014. 38 Sentencia T-554 de 2019. indefensión por deterioro del estado de salud39 o porque la obra para la cual fue contratado continuó ejecutándose. De una parte, está diseñado para exigir el reintegro, el pago de los emolumentos dejados de percibir, los aportes al Sistema de Seguridad Social y la indemnización prevista por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. De otra, corresponde al juez laboral asumir la dirección del proceso mediante la adopción de “las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite”40.

32. Segundo, este mecanismo es, prima facie, y de manera abstracta, eficaz,

pues la normativa que lo regula contiene un procedimiento expedito para su resolución. Además, en el marco de dicho proceso, el demandante está facultado para solicitar el decreto de “cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”41. 2.3.2. Acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable

33. Por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para la protección de los derechos fundamentales de una persona que, por sus condiciones de salud, aduce ser beneficiaria de la estabilidad laboral, o porque la obra para la cual fue contratado siguió ejecutándose, dada la existencia de un mecanismo de defensa judicial idóneo y prima facie eficaz42.

34. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela como mecanismo transitorio, cuando un sujeto de especial protección o en circunstancias de debilidad manifiesta se encuentra en una situación de riesgo frente a la posible configuración de un perjuicio irremediable, con ocasión de la terminación de la relación laboral43. En estos eventos, el juez de tutela debe verificar si las particulares circunstancias del tutelante constituyen “una dificultad objetiva y constitucionalmente relevante para soportar las cargas procesales que le imponen los medios ordinarios de defensa judicial”44. En suma, le corresponde valorar si, en concreto, le es exigible o no el deber de acudir al proceso ordinario laboral para reclamar la

protección de sus intereses45.

35. Si bien la afectación de salud del accionante pudiera ser una condición necesaria para acceder a la estabilidad laboral que solicita –en uno de los 39 Entre otras, ver la sentencia T-586 de 2019. 40 Artículo 48 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 41 Artículo 590 del Código General del Proceso. 42 Sentencia T-048 de 2018. 43 Sentencia SU-049 de 2017. 44 Ver, entre otras, las sentencias T-719 de 2003, T-1042 de 2010, T-167 de 2011, T-352 de 2011, T-206 de 2013, T-269 de 2013 y SU-049 de 2017. 45 Sentencia T-586 de 2019. argumentos de la tutela–, no es por sí misma suficiente para dar por superado el requisito de subsidiariedad46. Para ello habría que determinar si el mecanismo judicial de que dispone para la protección de sus derechos fundamentales es ineficaz en concreto, dado el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable47 “atendiendo las circunstancias en que se encuentr[a]”48.

36. En el presente asunto se satisface el carácter subsidiario de la acción de tutela, dado que las circunstancias que a continuación se relacionan, asociadas al estado de salud, edad y situación socioeconómica del accionante permiten concluir que no se encuentra en la posibilidad de garantizar por sí mismo sus condiciones básicas y dignas de existencia y, a la par, acudir ante la jurisdicción ordinaria con el fin de que allí se resuelvan sus pretensiones, lo

que supone considerar que se acreditan las circunstancias de un perjuicio irremediable. Este conjunto de condiciones hace compatibles, en el caso en concreto, la garantía de los principios y fines del Estado, la igualdad real y material de que trata el artículo 13 de la Constitución y la efectividad de los derechos fundamentales de las personas, al tiempo que garantiza el carácter subsidiario de la acción de tutela, para evitar el vaciamiento de las competencias de los jueces ordinarios laborales.

37. Primero, el accionante es una persona que padece distintas afectaciones de salud de origen laboral y común que le dificultan, según indica, desarrollar una labor productiva49. El tutelante presenta “dolor ocular […], visión borrosa, fotosensibilidad”50 y “queratouveitis traumática en el ojo derecho”51, “sospecha de glaucoma”, presuntamente, producto del accidente de trabajo que sufrió el 27 de abril de 2019 y al que se hizo referencia en los antecedentes del caso. Asimismo, fue diagnosticado con “hipertensión ocular en ambos ojos”52, “otros trastornos del tejido orbitario”53 y “un cuadro de larga data consistente en disminución visual [a]sociada a fosfenos”54, todas ellas enfermedades de origen común. Esta situación, según indica, le exige acudir a “consulta de control o de seguimiento por especialista en oftalmología”55 y, también, según afirmó, le impide desarrollar una labor productiva como la que realizaba a favor del empleador demandado y de la cual pudiera garantizarse, por sí mismo, la satisfacción de sus necesidades. 46 “Una conclusión contraria daría lugar a que la jurisdicción constitucional sustituyera, siempre o casi

siempre, a la jurisdicción ordinaria en conflictos que involucren a este tipo de sujetos y pretensiones, en cuanto al reconocimiento del fuero de estabilidad, pues este supone que el trabajador que lo alega, acredite una condición negativa de salud”. Sentencia T-586 de 2019. 47 En relación con este tipo de asuntos, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “el ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la vía de tutela”. Sentencia T-048 de 2018. 48 De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 49 El accionante es beneficiario del régimen subsidiado de salud. 50 Fl. 18, Cdno. 1. 51 Fl. 25, Cdno. 1. 52 Fl. 27, Cdno. 1. 53 Fl. 16, Cdno 1. 54 Ibíd. 55 Fls. 192-193, Cdno. Principal. Finalmente, en sede de revisión, el tutelante manifestó que: “a la fecha no desempeñ[a] ninguna actividad laboral o comercial que devengue un sustento económico, ya que por [su] patología no [le ha sido] posible volver a ubicar[se] laboralmente”.

38. Segundo, el tutelante es un sujeto de especial protección constitucional, dado que es un adulto mayor56, en condición de pobreza extrema57 y que carece de una fuente de renta (autónoma o dependiente) para garantizar su

subsistencia58.

39. De una parte, la jurisprudencia constitucional, de manera razonable, ha inferido que “Cuando quien interpone la tutela es una persona de la tercera edad, ha de entenderse, que su capacidad laboral se encuentra prácticamente agotada, no pudiendo [sic] por lo tanto, generarse mediante su trabajo una fuente de ingresos”59. Esta inferencia debe matizarse a partir de dos variables: de un lado, debe valorarse en el amplio espectro de edad de los adultos mayores; esto es, a mayor edad, mayor fiabilidad de la tesis jurisprudencial y, de otro, tal como lo ha resaltado la literatura especializada, dicha tesis es dependiente de otros factores, dado que, “La tasa de ocupación durante la vejez puede estar relacionada con factores como la educación, el nivel socioeconómico, el sexo y la necesidad de seguir trabajando porque no se tiene una pensión, activos o ayuda familiar”60. En la situación del accionante, 56 De acuerdo con la cédula de ciudadanía aportada al expediente, el señor Argelino Izquierdo Candelo nació el 23 de febrero de 1958, esto es, tiene 61 años. Según se deriva de los artículos 7 de la Ley 1276 de 2009, 3 de la Ley 1251 de 2008 y 5 de la Ley 1850 de 2017 una persona es de la “tercera edad” cuando cumple 60 años y según dispone el artículo 46 de la Constitución, el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para su protección y asistencia, así como para promover su integración a la vida activa y comunitaria. 57 De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la condición de pobreza es una circunstancia relevante

al momento de valorar la subsidiariedad de la acción de tutela. Cfr., sentencia T-010 de 2017. 58 Fls. 57-59, Cdno. Principal y fl. 5 Cdno. 2. 59 Sentencia T-484 de 1997. En un sentido análogo, cfr., las sentencias T-184 de 1994, T-484 de 1997, T120A de 1998, T-169 de 1998, T-070 de 1998, T-072 de 1998, T-364 de 1998, T-242 de 1998, T-827 de 1999, T-264 de 2000, T-264 de 2000 y T-542 de 2000. 60 FEDESARROLLO Y FUNDACIÓN SALDARRIAGA CONCHA. Misión Colombia Envejece: cifras, retos y recomendaciones. Bogotá: editorial Fundación Saldarriaga Concha, 2015. p. 169. Disponible en: https://www.repository.fedesarrollo.org.co/bitstream/handle/11445/2724/LIB_2015_MCE_completo.pdf?sequ ence=5&isAllowed=y [último acceso febrero 13 de 2020]. Esta inferencia la fundamenta en un estudio que cita de Cotlear del año 2011. La jurisprudencia que se describe encuentra un fundamento empírico plausible en el estudio en cita, en el que se plantean, entre otras, las siguientes conjeturas, a partir de los datos de la Encuesta Nacional de Calidad de Vida (ECV) 2013, del mercado laboral de las personas mayores por sexo y por grupos etarios de personas de 40 años o más, y que se complementa con datos cualitativos provenientes de grupos focales: (i) “entre los 10 y los 49 años, aumenta sistemáticamente la importancia de la actividad

‘trabajo’ o ‘buscando trabajo’, y a partir de los 50 a los 59 años disminuye mientras aumenta la actividad ‘oficios del hogar’ y la discapacidad permanente para trabajar” (p. 182); (ii) “Los empleos en la etapa de la vejez para las personas de bajos ingresos suelen ser de menor calidad, comparados con los de su juventud, y también más difíciles de conseguir en jornadas completas, lo que se traduce en menos tiempo de dedicación al trabajo (pp. 185-186); (iii) en comparación con la tasa de ocupación nacional que es del 54.9 %, “la de las personas mayores es del 33.1 % (ECV, 2013)” (p. 189); (iv) “La tasa de ocupación disminuye con la edad [… ;] la tasa se reduce significativamente antes y más rápido en las zonas urbanas y en ambos sexos: mientras que la tasa de ocupación entre los 50 y 59 años es del 85 % y del 93 % para los hombres en las zonas urbanas y rurales respectivamente, a la edad de la jubilación se reduce al 57 % en el primer grupo pero solo al 81 % en el segundo. Después de los 70 años, el 58 % de los hombres en las zonas rurales aún trabaja, lo que contrasta con el 30 % en las zonas urbanas” (p. 190); (v) “El 77.2 % de las personas de 60 años o más, esto es, tres de cada cuatro personas mayores, no recibe ingresos; el 3.6 % recibe menos de un SMMLV, el 9.7 % entre uno y menos de dos SMMLV y el 9.5 % recibe dos o más SMMLV” (p. 213);

finalmente, (vi) “Las referencias a una mejor situación económica en la vejez disminuyen a cerca del 30 % confluye una situación de salud de consideración y, como se indica a continuación, una de vulnerabilidad socioeconómica de las que es posible derivar, en los términos de la jurisprudencia constitucional, que su pertenencia al grupo de personas de la tercera edad le hace menos posible garantizarse una fuente de renta.

40. De otra parte, el accionante se encuentra en una situación de pobreza extrema, al acreditar un puntaje de 13.31 en el Sistema de Identificación de

Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales –Sisbén–, versión III61. Como se señaló en la sentencia SU-005 de 2018, un buen indicador para constatar la situación de pobreza de las personas es el puntaje que reportan en el Sisbén. Si bien, este no tiene un significado inherente, sí permite, por una parte, considerar unas situaciones más gravosas que otras, en función de aquel. Por ot