CC - T1020-2005

Sentencia T-1020/05

PERSONERO MUNICIPAL-Legitimación para interponer tutela LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora por EPS cuando se trata de trabajadora independiente/LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el pago en caso de trabajadoras independientes En relación con las madres que cotizan a salud como trabajadoras independientes, el numeral 1° del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 47 de 2000 establecen los siguientes requisitos para el pago de la licencia de maternidad: 1. Haber pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho. 2. Cotizar al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación. Las trabajadoras independientes tienen derecho a que les sea extensiva la figura del “Allanamiento a la mora”, ya que a diferencia de las trabajadoras dependientes, carecen de una vinculación laboral y no cuentan con un empleador que asuma el pago de la licencia en los casos de pago extemporáneo. Por ende, tendrían que asumir directamente todos los gastos en la época del parto y posterior aquel sin olvidar la imposibilidad de trabajar durante la licencia, situación que efectivamente desprotegería a la madre y a su hijo recién nacido. LICENCIA DE MATERNIDAD-Término hasta de un año después del nacimiento del niño para reclamar por tutela

Referencia: expediente T-1140078

Acción de tutela instaurada por Ramiro Vargas Muñoz en calidad de Personero

Municipal de Envigado actuando en representación de la señora Marta Isabel Ríos Sánchez contra la EPS COOMEVA Seccional Medellín.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Alfredo Beltrán Sierra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo (2) Penal Municipal de Envigado, dentro de la acción de tutela instaurada por Ramiro Vargas Muñoz en calidad de Personero Municipal de Envigado actuando en representación de la señora Marta Isabel Ríos Sánchez contra la EPS COOMEVA Seccional Medellín.

I. ANTECEDENTES El señor Ramiro Vargas Muñoz en calidad de Personero Municipal de Envigado interpuso acción de tutela contra la EPS COOMEVA Seccional Medellín, por considerar vulnerados los derechos a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital de la señora Marta Isabel Ríos Sánchez. De la solicitud presentada y la declaración rendida ante el Juzgado Segundo (2) Penal Municipal de Envigado la Corte destaca los siguientes

1. Hechos

a. La señora Marta Ríos, el 21 de diciembre de 2004, dio a luz a una niña de nombre Juliana Martínez Ríos, parto que fue atendido en la Clínica las Américas por cuenta “de la EPS COOMEVA, Medicina Prepagada,

a la que igualmente se encuentra afiliada”. b. En consecuencia, solicitó verbalmente a la EPS accionada el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, sin embargo su pretensión fue negada bajo el argumento de estar en mora. c. Con posterioridad y por escrito, aquella insistió en el pago de la citada prestación económica, obteniendo respuesta el 15 de marzo de 2005, donde se informó que no “tenía derecho al pago por cuanto para la fecha en que ocurrió el evento estaba cotizando los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, en forma extemporánea”. d. Los aportes a salud no se realizaron el cuarto día hábil de cada mes, plazo exigido por la EPS accionada para el caso de pequeños aportantes, sino de forma extemporánea, pero con la “cancelación de los correspondientes intereses moratorios”. e. Se afirma que la señora Marta desde el mes de febrero de 1999 a la fecha ha cotizado de forma ininterrumpida a la EPS COOMEVA. f. La señora Marta Ríos es cotizante independiente a la EPS COOMEVA, vendedora en una compañía que le cancela las comisiones “después del diez de cada mes” razón por la cual, se le dificulta pagar “en la fecha que Coomeva tiene estipulado”. Sin embargo nunca “se pasa del mes de pagar o sea dentro del mismo siempre paga, con intereses por mora correspondientes a todo el mes”. Por todo lo anterior, solicita que se ordene a la EPS COOMEVA Seccional Medellín reconocer y pagar la licencia de maternidad a la señora Marta Isabel Ríos Sánchez.

2. Respuesta del ente demandado Natalia Eugenia Moreno Piedrahita en representación de la EPS COOMEVA Seccional Medellín, solicita que se declare improcedente la presente tutela.

Manifiesta que la señora Marta Ríos está vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud como cotizante independiente. Sostiene que la pretensión de la accionante no debe prosperar, pues la señora Marta Ríos no cumple los requisitos previstos en los artículos 21 y 24 de los Decretos 1804 y 1406 de 1999, pues estos últimos disponen, en primer lugar, que los trabajadores independientes tienen derecho a solicitar el reembolso o pago de la licencia de maternidad siempre que, “al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia,” (i) Cancelen en forma completa los aportes al Sistema; (ii) paguen de forma oportuna; y por último (iii) durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. En segundo lugar, los pequeños aportantes deben presentar la autoliquidación de aportes al Sistema dentro del mes calendario siguiente al laborado, a más tardar en las siguientes fechas: “Último digito del NIT o C.C. Vencimiento 1 y 2 4° día hábil 3 y 4 5° día hábil 5 y 6 6° día hábil 7 y 8 7° día hábil 9 y 0 8° día hábil” No obstante, la señora Marta Ríos, en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2004, realizó pagos por fuera del cuarto día hábil de

cada mes. Por lo anterior, se consideró que la señora Marta Isabel Ríos no cumple los citados requisitos, pues debía realizar sus aportes al SGSSS en el citado plazo, ya que el número de su cédula de ciudadanía es 42.897.141, “durante por lo menos los cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho”.

3. Pruebas Del material probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos: - Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía de la señora Marta Isabel Ríos Sánchez y del carné de la EPS COOMEVA Seccional Medellín, en el que se observa que la accionante está afiliada a la misma en el plan POS y tiene asignada como IPS “a Médica Salud COOMEVA Med Prepagada” (folio 5 cuaderno original). - Fotocopia de la licencia de maternidad expedida por la Clínica Las Américas de Medellín a nombre de la señora Marta Isabel Ríos, en la que se consigna que los 84 días de incapacidad iniciaron desde el 21 de diciembre de 2004 y terminaron el 14 de marzo de 2005 (folio 6 cuaderno original). - Fotocopia de la respuesta dada por la EPS COOMEVA, el 15 de marzo de 2005, a la petición radicada por la señora Marta Isabel Ríos Sánchez, el 1° de marzo del presente año, por medio de la cual pidió el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. En esta se contempla que no es viable aquella pretensión por haber aportado al SGSSS en forma extemporánea en los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2004, para lo cual se

citan los decretos 806 de 1998, 1406 y 1804 de 1999 (folio 8 cuaderno original). - Fotocopias de los formatos de pago de aportes a salud para independientes realizados por la demandante a la EPS COOMEVA Seccional Medellín, desde el mes de marzo hasta mayo de 2005, en los que se advierte el pagó de intereses por mora (folios 9, 10 y 11 cuaderno original). - Fotocopia de una consulta realizada por Internet sobre el historial de pago de la señora Marta Ríos, en la que se aprecia que, en los meses de julio hasta diciembre de 2004, efectivamente pagó de forma completa pero no oportuna, salvo en el mes de noviembre del año pasado (folio 16 cuaderno original).

II. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN Del presente asunto conoció el Juzgado Segundo (2) Penal Municipal de Envigado, que en providencia del 26 de mayo de 2005 denegó el amparo solicitado, al considerar que en el caso bajo estudio la señora Marta Ríos cuenta con otras vías judiciales para defender los derechos invocados “de índole laboral que presuntamente le están violentando”, como es la acción ordinaria y la ejecutiva laboral por medio de las cuales puede demostrar que la EPS COOMEVA, ente la cual cotiza al SGSSS, aún le debe la licencia de maternidad, pues, “el juez constitucional sólo se encuentra habilitado por la Ley para salvaguardar los derechos fundamentales cuando el orden jurídico no ha previsto otros mecanismos para protegerlos, se encuentre en peligro el mínimo vital y gracias a la omisión se pueda ocasionar un perjuicio

irremediable”. Finalmente, manifiesta que el mínimo vital de la actora se encuentra garantizado, porque aquella admite que en la actualidad está trabajando normalmente en su actividad de vendedora independiente, por consiguiente, “la prestación económica que reclama, es necesario que la haga ante el funcionario competente y mediante el desarrollo pleno de las formas propias de los juicios laborales”.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada en esta ocasión corresponde a la Sala determinar si la decisión de la EPS COOMEVA Seccional Medellín, en el sentido de negarse a pagar la licencia de maternidad, bajo el argumento de no haber cancelado los aportes a salud dentro del cuarto (4) día hábil de cada mes, es decir, extemporáneamente, vulnera o no los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y al mínimo vital de la señora Marta Isabel Ríos Sánchez y de su hija de 8 meses de edad, si se tiene en cuenta que se trata de una trabajadora independiente.

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala analizará ( i ) si los Personeros Municipales están legitimados para instaurar una acción de tutela; ( ii ) la naturaleza de la licencia de maternidad; (iii) el “Allanamiento a la mora” y en especial cuando se trata de trabajadoras independientes; (iv) la oportunidad para interponer la acción de tutela para efectos de solicitar el

reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; y por último, (v) la resolución del caso concreto.

3. Legitimación de los Personeros Municipales para instaurar acción de tutela De acuerdo con el artículo 118 de la Constitución Política el Ministerio Público es ejercido entre otros por el Defensor del Pueblo y por los Personeros Municipales, el cual tiene como función primordial la “guarda y promoción de los derechos humanos”.

En virtud de lo anterior, y por expresa disposición de la Carta Política, el Defensor del Pueblo puede interponer acciones de tutela, “sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados”, siempre y cuando se lo soliciten ó la persona esté en situación de desamparo e indefensión. No obstante, los Personeros Municipales por delegación expresa del Defensor del Pueblo también pueden “interponer acciones de tutela o representarlo en las que éste interponga directamente”. Para ese efecto, se profirió la Resolución número 01 de 1992. Al respecto, esta Corporación en sentencia T-331 de 1997, MP. José Gregorio Hernández Galindo, manifestó que para que el Defensor del Pueblo o el Personero Municipal instauren acción de tutela no es necesario que estén personalmente interesados en el caso, ni tampoco que exhiban un poder conferido por la persona afectada, pues su función “no es la de representar intereses particulares en virtud de mandato judicial -como el que se confiere a un abogado litigantesino la de buscar, a nombre de la sociedad, la protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas residentes en Colombia”. En igual sentido, en sentencia T-867 de 2000, MP. Alejandro Martínez

Caballero, se concluyó que el Ministerio Público no está obligado a allegar al proceso copia de la solicitud del representado, pues “la norma no exige una formalidad especial para la solicitud de representación del Ministerio Público, por lo que es perfectamente posible que la intervención del personero se origine en una petición verbal de protección”. Del mismo modo, esta Corporación en sentencia T-612 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño, consideró, que el “Personero Municipal está legitimado para presentar acciones de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o de indefensión. Esa posibilidad que le ha otorgado el constituyente está perfectamente ajustada a los principios del estado social de Derecho y tiene su razón de ser, además, en que dentro de sus funciones está la de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos. Para ello debe orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado”. En efecto, los personeros municipales pueden interponer acción de tutela cuando se percaten de que están o han sido violados los derechos fundamentales de una persona, o se encuentren amenazados, sobre la base, de que (i) cualquier persona se lo solicite ó (ii) esté en situación de desamparo e indefensión. 4 . N a t u r a l e z a d e l a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d E l a r t í c u l o 4 3 d e l a C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a e s t a b l e c e q u e d u r a n t e e l

e m b a r a z o y d e s p u é s d e l p a r t o l a m u j e r g o z a r á d e e s p e c i a l a t e n c i ó n y p r o t e c c i ó n d e l E s t a d o . L a C o n s t i t u c i ó n , a d e m á s , p r o t e g e a l a s m a d r e s c o n e l p r o p ó s i t o d e s a l v a g u a r d a r a l o s n i ñ o s , c u y o s d e r e c h o s , s e g ú n e x p r e s o m a n d a t o s u p e r i o r , p r e v a l e c e n s o b r e l o s d e m á s ( A r t . 4 4 d e l a C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a ) E s e v i d e n t e q u e l a m u j e r e n e l m o m e n t o d e l p a r t o y d u r a n t e e l p e r i o d o p o s t e r i o r a l m i s m o , r e q u i e r e d e l a p r o t e c c i ó n e s p e c i a l m e n c i o n a d a , t o d a v e z q u e s u c a p a c i d a d f í s i c a y l a b o r a l s e v e d i s m i n u i d a n o t a b l e m e n t e . L a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d e s u n a p r o t e c c i ó n c o n s a g r a d a p o r l a l e y e n

b e n e f i c i o d e l a m a t e r n i d a d . E s u n a p r e s t a c i ó n e c o n ó m i c a p r e v i s t a e n e l a r t í c u l o 2 3 6 d e l C ó d i g o S u s t a n t i v o d e l T r a b a j o , n o r m a m o d i f i c a d a p o r e l a r t í c u l o 3 4 d e l a L e y 5 0 d e 1 9 9 0 , l a c u a l d i s p o n e q u e t o d a t r a b a j a d o r a e n e s t a d o d e e m b a r a z o t i e n e d e r e c h o a u n a l i c e n c i a d e 1 2 s e m a n a s e n l a é p o c a d e l p a r t o , r e m u n e r a d a c o n e l s a l a r i o q u e d e v e n g u e a l e n t r a r a d i s f r u t a r d e l d e s c a n s o . S o b r e l a f i n a l i d a d d e l a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d , e s t a C o r p o r a c i ó n e n s e n t e n c i a T - 9 9 9 d e 2 0 0 3 , M P . J a i m e A r a u j o R e n t e r í a , c o n s i d e r ó q u e d i c h a

p r e s t a c i ó n e c o n ó m i c a t i e n e p o r p r o p ó s i t o r e c o n o c e r y p a g a r e n f a v o r d e l a m a d r e , u n d e s c a n s o q u e l e p e r m i t a “ r e c u p e r a r s e f í s i c a m e n t e y c u i d a r d e s u h i j o , p a r a l o c u a l r e s u l t a i n d i s p e n s a b l e , c o n t a r c o n l o s m e d i o s e c o n ó m i c o s q u e l e p e r m i t a n v e l a r p o r s u s u b s i s t e n c i a y l a d e s u m e n o r h i j o , e n l a é p o c a p r ó x i m a y p o s t e r i o r a l p a r t o , c o n l a s m i s m a s c o n d i c i o n e s q u e s i s e e n c o n t r a r a l a b o r a n d o . ” A s í m i s m o , l a C o r t e e n s e n t e n c i a T - 5 5 9 d e 2 0 0 5 , M P . R o d r i g o E s c o b a r G i l , e s t i m ó q u e e l d e s c a n s o r e m u n e r a d o e n l a é p o c a d e l p a r t o y c o n

p o s t e r i o r i d a d a l m i s m o t i e n e p o r o b j e t o “ p e r m i t i r a l a m a d r e r e c u p e r a r s e f í s i c a m e n t e d e s p u é s d e h a b e r p a s a d o p o r l a e x p e r i e n c i a d e u n a l u m b r a m i e n t o , c o n e l f i n d e q u e p u e d a a t e n d e r s u s n e c e s i d a d e s p r o p i a s y l a s d e l r e c i é n n a c i d o , a s í c o m o t a m b i é n b r i n d a r l e a l m e n o r l a s c o n d i c i o n e s q u e p e r m i t i r á n s u d e s a r r o l l o , n o s o l a m e n t e f í s i c o s i n o t a m b i é n e m o c i o n a l y a f e c t i v o d u r a n t e l a s p r i m e r a s s e m a n a s d e s u v i d a ” . De igual forma, en sentencia T-664 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte sostuvo que la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital y está ligada con el derecho a la vida en condiciones dignas. Al respecto

la Corte concluyó: “el mínimo vital es a q u e l l a p o r c i ó n a b s o l u t a m e n t e i n d i s p e n s a b l e p a r a c u b r i r l a s n e c e s i d a d e s b á s i c a s d e a l i m e n t a c i ó n , v e s t u a r i o , e d u c a c i ó n y s e g u r i d a d s o c i a l . P a r a e s t o , s e r e q u i e r e d e l a e x i s t e n c i a d e r e c u r s o s e c o n ó m i c o s q u e p e r m i t a n u n a v i d a d i g n a y j u s t a ” . . . . L a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d h a c e p a r t e d e l m í n i m o v i t a l , l a c u a l e s t á l i g a d a c o n e l d e r e c h o f u n d a m e n t a l a l a s u b s i s t e n c i a , p o r l o t a n t o s u n o p a g o v u l n e r a e l d e r e c h o a l a v i d a . La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación económica”. Así pues, una manifestación directa del trato preferente que se le debe dar a

la mujer durante el embarazo y después del parto es la licencia remunerada, la cual además de ser una prestación económica definida en la ley, hace parte del mínimo vital, pues, equivale al salario que devengaría la madre en el caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral. La finalidad de la licencia es proveer un descanso remunerado a la mamá en la época del parto y con posterioridad al mismo, para que se recupere físicamente y pueda atender sus necesidades básicas y las del recién nacido en las mismas condiciones que si se encontrara laborando, para lo cual es necesario que cuente con medios económicos. Teniendo en cuenta que éste derecho es una prerrogativa de orden legal, en principio, deberá discutirse ante la jurisdicción ordinaria laboral. No obstante, la Corte ha considerando que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la vulneración del derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por éste concepto durante el período de licencia constituye su único sustento. Al respecto esta Corporación, a través de múltiples providencias, ha previsto la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela para ordenar su pago, teniendo en cuenta que el otro mecanismo judicial con que cuenta la madre (acción ordinaria laboral) no resultaría eficaz o idóneo para proteger de forma inmediata su mínimo vital y el de su hijo. L a s r e g l a s q u e l a j u r i s p r u d e n c i a d e e s t a C o r p o r a c i ó n h a d e l i n e a d o p a r a l a

p r o c e d e n c i a d e u n a a c c i ó n d e t u t e l a o r i e n t a d a a l p a g o d e u n a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d , f u e r o n r e c o g i d a s e n s e n t e n c i a T - 1 0 1 4 d e 2 0 0 3 , M P . E d u a r d o M o n t e a l e g r e L y n e t t , e n l o s s i g u i e n t e s t é r m i n o s , a s a b e r : “a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la seguridad social y a la salud -, el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias

T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).

b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez

de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02). c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01). d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02, T707/02 y T-996/02). e. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. (T-999/03).”

De lo anterior se infiere que la licencia de maternidad a pesar de ser una prestación de orden legal, puede ordenarse su pago por vía de tutela cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida, la seguridad social, la salud y el mínimo vital de la madre e hijo. Además, el amparo procede también cuando se configure el “Allanamiento a la mora” y se interponga dentro del año siguiente al nacimiento como se tratará más adelante.

5. Allanamiento a la mora y en especial cuando se trata de trabajadoras independientes. Reiteración de jurisprudencia Sobre el “Allanamiento a la mora” existe abundante jurisprudencia al respecto, el cual se configura cuando a pesar de que el pago fue tardío e ininterrumpido, la entidad no rechaza la cotización ni hace requerimiento alguno, y sólo al momento de la reclamación del pago de la licencia de maternidad, aduce que las cotizaciones fueron extemporáneas.

L a C o r t e h a e s t a b l e c i d o q u e e n a q u e l l o s c a s o s l a E P S d e b e d a r c u m p l i m i e n t o a s u o b l i g a c i ó n d e p a g a r l a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d a l a a f i l i a d a y p r e s t a r t o d o s l o s s e r v i c i o s m é d i c o s q u e r e q u i e r a . Esta Corporación ha sostenido que si los pagos realizados fueron extemporáneos y la E.P.S. aceptó la mora, es decir, no alegó al momento del

pago del aporte esa situación, ésta última no puede argumentar tal razón para negar el reconocimiento del auxilio por maternidad, ya que en estos casos se aplica la figura del “Allanamiento a la mora”. Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las normas reglamentarias y la EPS no los rechaza ni hace el respectivo requerimiento, se configura el fenómeno del “Allanamiento a la mora”. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos extemporáneos). En relación con las madres que cotizan a salud como trabajadoras independientes, el numeral 1° del artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 47 de 2000 establecen los siguientes requisitos para el pago de la licencia de maternidad:

1. Haber pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho.

2. Cotizar al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación.

E n r e l a c i ó n c o n e l p r i m e r r e q u i s i t o , y e n p a r t i c u l a r e l d e o p o r t u n i d a d e n e l p a g o d e l o s a p o r t e s a s a l u d p a r a t e n e r d e r e c h o a l p a g o d e l a l i c e n c i a d e

m a t e r n i d a d , l a C o r t e h a c o n s i d e r a d o q u e l a s m a d r e s t r a b a j a d o r a s i n d e p e n d i e n t e s l e s e s a p l i c a b l e l a f i g u r a d e l “ a l l a n a m i e n t o a l a m o r a ” p u e s n o s o l a m e n t e e s p a r a e l c a s o d e q u e s e a e l e m p l e a d o r q u i e n r e a l i c e l a s c o t i z a c i o n e s d e f o r m a t a r d í a , s i n o t a m b i é n c u a n d o e s t a m o s f r e n t e a u n t r a b a j a d o r i n d e p e n d i e n t e . E n r e l a c i ó n , l a C o r t e e n s e n t e n c i a T - 6 6 4 d e 2 0 0 2 , M P . M a r c o G e r a r d o M o n r o y C a b r a , m a n i f e s t ó l o s i g u i e n t e : “Una mujer tiene derecho a percibir lo correspondiente a su licencia de maternidad, aunque haya cotizado extemporáneamente al Seguro Social, cuando la mora ha quedado saneada, es decir, cuando la cotización no ha sido devuelta o ha sido recibida sin objeción alguna. N o s i g n i f i c a l o a n t e r i o r q u e l o s t r a b a j a d o r e s i n d e p e n d i e n t e s n o

i n c u r r a n e n m o r a , o q u e e n c a s o d e i n c u r r i r e n e l l a é s t a n o s e a t e n i d a e n c u e n t a e n e l m o m e n t o d e l p a g o d e l a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d . L o q u e s i g n i f i c a e s q u e a l o s t r a b a j a d o r e s i n d e p e n d i e n t e s t a m b i é n s e l e s a p l i c a l a r e g l a g e n e r a l d e l s a n e a m i e n t o d e l a m o r a , a s í e l l o s s e a n l o s c o t i z a n t e s d i r e c t o s . ” Lo anterior en virtud a que la situación laboral de las trabajadoras independientes es diferente a la condición que tienen las que son dependientes. Al respecto en sentencia T-559 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil, la Corte consideró: “ E s i m p o r t a n t e s e ñ a l a r q u e , e n e l c a s o d e m a d r e s q u e t r a b a j a n d e m a n e r a i n d e p e n d i e n t e , e l g r a v a m e n q u e i m p o n d r í a l a l e y s i n o s e r e c o n o c i e r a e l a l l a n a m i e n t o a l a m o r a e n e l q u e i n c u r r e n

l a s E . P . S . , p o d r í a s e r m a y o r a l q u e t i e n e n a q u e l l a s q u e s o n l a b o r a l m e n t e d e p e n d i e n t e s , y a q u e e n e l c a s o d e é s t a s ú l t i m a s , a n t e e l n o p a g o d e l a l i c e n c i a p o r p a r t e d e l a E . P . S . c o r r e s p o n d i e n t e , l a s m a d r e s t i e n e n l a p o s i b i l i d a d d e c o b r a r e l a u x i l i o d e m a t e r n i d a d a s u e m p l e a d o r , c u a n d o l a n e g a t i v a e n e l p a g o p o r p a r t e d e l a e n t i d a d p r o m o t o r a d e s a l u d s e d e b e a u n i n c u m p l i m i e n t o e n l a s o b l i g a c i o n e s q u e t i e n e é s t e p a r a c o n e l s i s t e m a . E n c a m b i o , c u a n d o e s t a m o s a n t e u n c a s o d e u n a t r a b a j a d o r a i n d e p e n d i e n t e , f r e n t e a l a i m p o s i b i l i d a d p a r a

t r a b a j a r d u r a n t e e l t i e m p o d e l a l i c e n c i a y l a n e g a t i v a d e p a g o p o r p a r t e d e l a E . P . S d e l a u x i l i o p o r m a t e r n i d a d , l a m a d r e n o t e n d r í a a q u i e n a c u d i r p a r a q u e a s u m i e r a e s a o b l i g a c i ó n , l o c u a l l a d e j a r í a d e s p r o t e g i d a a e l l a y a s u h i j o r e c i é n n a c i d o . ” ( S u b r a y a d o f u e r a d e l t e x t o ) En este orden de ideas, las trabajadoras independientes tienen derecho a que les sea extensiva la figura del “Allanamiento a la mora”, ya que a diferencia de las trabajadoras dependientes, carecen de una vinculación laboral y no cuentan con un empleador que asuma el pago de la licencia en los casos de pago extemporáneo. Por ende, tendrían que asumir directamente todos los gastos en la época del parto y posterior aquel sin olvidar la imposibilidad de trabajar durante la licencia, situación que efectivamente desprotegería a la madre y a su hijo recién nacido.

6. Oportunidad para interponer la acción de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

Reiteración de jurisprudencia. Esta Corporación en sentencia T-999 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería,

modificó la jurisprudencia sobre la oportunidad para interponer la acción de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de