CC - T1024-2010

Sentencia T-1024/10

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Hija en representación de madre En relación particular con la agencia oficiosa, en múltiples pronunciamientos, la Corte ha considerado que se presenta cuando el titular del derecho se encuentra imposibilitado para ejercer su propia defensa y opta, en ejercicio de su autonomía individual, más no por disposición legal, por delegar su actuación en una persona distinta a su apoderado judicial. Esta figura tiene ocurrencia cuando: “(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”. En el presente asunto, los anteriores requisitos se encuentran plenamente satisfechos, pues está probado que su hija invoca el amparo a su nombre con la intención de fungir como agente oficiosa y que su progenitora padece de una limitación física a consecuencia de la parapléjia que le impide caminar, diagnosticada por su médico tratante (fl.1 Cd. Ppal) y de su avanzada edad – 82 años-, de lo cual se infiere claramente que la titular de los derechos fundamentales alegados, no se encuentra en condiciones físicas ni mentales para

promover su propia defensa.

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO

FUNDAMENTAL Y SERVICIO PUBLICO

APLICACION DEL CRITERIO DE NECESIDAD COMO

GARANTIA DE ACCESIBILIDAD A LOS SERVICIOS DE

SALUD/REGLAS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCION

DE TUTELA TRATANDOSE DE PRESTACIONES

EXCLUIDAS DEL PLAN DE BENEFICIOS PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN SALUD Puede afirmarse que un componente determinante de la calidad en la prestación del servicio público de salud es el principio de integridad (o principio de integralidad), el cual ha sido destacado de manera importante por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Expediente T-2791435 Culturales, las regulaciones en materia de salud y la jurisprudencia constitucional colombianas. Para la Corte Constitucional, el principio de integralidad es uno de los criterios aplicados para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. debe precisarse que el principio de integralidad no puede entenderse de manera abstracta, lo cual supone que las órdenes de tutela que reconocen atención integral en salud se encuentran sujetas a los conceptos que emita el personal médico, y no, por ejemplo, a lo que estime el paciente. En tal sentido, se trata de garantizar el derecho constitucional a la salud de las personas, siempre teniendo en cuenta las indicaciones y requerimientos del médico tratante.

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Suministro de todos los insumos, elementos y servicios que se relacionen con su patología en la cantidad y condiciones que determine el médico tratante En el presente asunto dadas las especiales condiciones de salud en que se encuentra la accionante, el tratamiento integral que requiere la paciente para la atención de su patología, no se agota con los elementos e insumos que ha solicitado, sino que comprende además todos los insumos, elementos y servicios que se relacionen con su patología, por tanto deberán ser suministrados en la cantidad y condiciones que determine el médico tratante.

Referencia: expediente T-2791435

Acción de tutela instaurada por Luz Alba Ortiz actuando como agente oficioso de la señora Carmen Belén Ortiz contra Famisalud Comfanorte EPS-S y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander

Magistrado Ponente:

HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO. 2 Expediente T-2791435 Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente. SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido por el Juzgado

Octavo Civil Municipal de Cúcuta, el día 10 de agosto de 2010, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Luz Alba Ortiz, como agente oficiosa de la señora Carmen Belén Ortiz contra Famisalud Comfanorte EPS-S y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander.

I. ANTECEDENTES.

El pasado 28 de julio de 2010 la ciudadana Luz Alba Ortiz, obrando como agente oficioso de su señora madre Carmen Belén Ortiz interpuso acción de tutela ante el Juzgado Municipal de Cúcuta solicitando el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, los cuales, en opinión de la accionante, han sido vulnerados por Famisalud Comfanorte EPS-S y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la peticionaria sustenta sus pretensiones en los siguientes: HECHOS. 1.- Manifestó que, su madre Carmen Belén Ortiz de 82 años de edad, afiliada a Famisalud Comfanorte EPS-S de Cúcuta, quien pertenece al nivel II del Sisben, “Presenta una Paraplejía y como consecuencia de ello y su avanzada edad no controla esfínteres”. 2.- Expresó que, como debido al estado de discapacidad en el que se encuentra, requiere el suministro de los siguientes materiales para llevar una vida digna y rehabilitarse funcionalmente: “a) Cientoveinte (120) pañales mensuales de por vida. // b) Silla de ruedas en aluminio a la medida y con neumático inflable. // c) Cientoveinte (120) sondas de

3 Expediente T-2791435 Nelatón mensuales de por vida. // d) Cientoveinte (120) guantes estériles mensuales de por vida. // e) Dos (2) frascos de Isodine solución mensuales de por vida. // f) Dos (2) frascos de Isodine espuma mensuales de por vida. // g) Colchonetas antiescaras. // h) Cojín antiescaras. i) Terapias físicas.” (fl.6 Cd. Ppal). 3.- Afirmó que no obstante que el 13 de mayo de 2010, solicitó mediante derecho de petición a la EPS-S el suministro del material médico que requiere para la atención de su madre, por comunicación del 31 de mayo siguiente, la entidad accionada le negó el suministro por encontrarse excluido del POS-S. 4.- Añadió que sus ingresos no le alcanzan para sufragar los costos y la falta de tales elementos para su progenitora, “vuelve indigna su existencia, puesto que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente, le impide desarrollarse plenamente” (fl.6 Cd. Ppal). 5.- En diligencia de interrogatorio rendido bajo la gravedad de juramento el 9 de agosto de 2009, ante el Juzgado de conocimiento (fl.29 Cd. Ppal), la Señora Luz Alba Ortiz manifestó que los médicos tratantes de su señora madre: “no me han formulado nada de eso, ni yo les he solicitado a los médicos, los estoy pidiendo porque, la única que trabajo soy yo y lo poco que gano no me alcanza para los gastos básicos…”. Para complementar el interrogatorio manifestó que la EPS accionada no le ha

entregado en calidad de préstamo una silla de ruedas y finalmente agregó: “…yo estoy pidiendo esos implementos porque ella en verdad los está necesitando, porque ella no controla lo que es la parte de orina y menos el popo, y el gasto de pañales yo no los (sic) puedo mantener. También por la posición en que dura todo el día es insoportable para ella, por cuanto le produce laceraciones en la piel y me toca estarle echando cremas para no dejarle que le produzca escaras, el isodine y los guantes los necesito para poderle hacer el aseo personal y el isodine para las laceraciones que le dan a raíz de la posición en que dura todo el día. Esto lo estoy pidiendo porque mi madre no tiene calidad de vida, está sufriendo mucho”. Solicitud de tutela. 6.- Como agente oficiosa de su señora madre, solicita se protejan sus derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas e integridad personal y se ordene a Famisalud Comfanorte EPS-S y al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, autorizarle el suministro del material médico necesario para su cuidado y además “se 4 Expediente T-2791435 ordene de manera integral lo que requiera mi señora madre CARMEN BELÉN ORTIZ no solo por consecuencia de su discapacidad sino por su salud en general y rehabilitación”. Pruebas aportadas al proceso 7.- En el expediente constan las siguientes pruebas: - Copia de la constancia de la discapacidad de fecha marzo 12 de 2010, suscrita por el médico Sergio Vargas Jáuregui, en la que se lee: “Pte

hipertensa discapacitada por (…) parapléjica lo que le imposibilita caminar”(fl.1 Cd. Ppal). - Copia de la solicitud de fecha 13 de mayo de 2010 realizada por la señora Luz Alba Ortiz a Famisalud Comfanorte EPS-S solicitando el suministro de materiales médicos necesarios para el cuidado de su madre (fl.2 Cd. Ppal). - Copia de la comunicación de fecha 31 de mayo de 2010, por la cual Famisalud Comfanorte EPS-S negó la solicitud argumentado su exclusión del POS-S (fl.4 Cd. Ppal). - Diligencia de recepción de interrogatorio a la accionante practicada el 9 de agosto de 2010 por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Cúcuta (fls. 29 y 30 Cd. Ppal). Intervención de Famisalud Confanorte EPS-S. 8.- La Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander y su programa Famisalud Comfanorte EPS-S, a través de su apoderada especial dio respuesta a la acción de tutela para oponerse a las pretensiones de la demanda. Explicó que el suministro de la silla de ruedas, sondas, cojín, colchón antiescaras, guantes e isodine, no pueden ser asumidas por la EPS-S por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Acuerdo 008 de la CRES, están excluidos del POS-S. Adicionalmente afirma que tampoco se puede autorizar el suministro de pañales desechables y los demás elementos requeridos, por cuanto no existe orden del médico tratante que los prescriba, siendo la persona idónea y capacitada para

determinar los tratamientos a seguir según la patología del paciente. Por tanto, concluye que analizada la solicitud presentada por la accionante 5 Expediente T-2791435 frente a los criterios señalados por la Corte Constitucional para el suministro o la atención de patologías excluidas del POS-S, no se reúnen los requisitos exigidos. Por último sostiene que, la entidad que representa ha garantizado la totalidad de los tratamientos médicos requeridos por la accionante según lo ha ordenado el médico tratante, por tanto no se puede afirmar que se haya sustraído sin causa del cumplimiento de las obligaciones que tiene para con la afiliada. Adicionalmente solicita al juez de conocimiento, que en caso de que se conceda el amparo, los costos por los servicios que deban suministrarse puedan ser recobrados en su totalidad al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander por tratarse de servicios médicos no cubiertos con los subsidios a la demanda. Intervención del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander. 9.- El Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, por intermedio del Profesional Especializado de la Oficina Asesora Jurídica, precisó que el suministro de los insumos: Sondas de Nelaton, guantes, isodine solución y espuma y terapias físicas, hacen parte del Plan Obligatorio de Salud a cargo de las empresas promotoras de salud del régimen subsidiado, mientras que el de colchonetas antiescaras y pañales desechables, no se encuentran catalogados como servicios de salud y por tanto, hacen parte de las exclusiones del POS. Explicó que, corresponde a la EPS-S Comfanorte garantizar la atención

integral que requiera conforme a los contenidos del POS y a los departamentos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, la financiación de la prestación de los servicios no cubiertos por el POS, siempre que se trate de personas que no tengan capacidad de pago para asumirlos, con el fin de asegurar que los subsidios del Estado se otorguen a las personas que verdaderamente lo necesiten. Así, de conformidad con los pronunciamientos que ha realizado la Corte Constitucional en las sentencias C-463 de 2008 y T-760 de 2008, la Dirección Departamental de Salud debe garantizar los servicios y procedimiento ordenados por el médico tratante que están excluidos del POS-S, en cuyo caso, una vez analizados por el Comité Técnico Científico y autorizados por la EPS, podrán ser recobrados por la EPS a la Entidad Territorial del Departamento, si se trata del régimen subsidiado, o directamente al Fosyga cuando se trata del régimen contributivo. 6 Expediente T-2791435 Entonces concluyó que “en materia de prestación de servicios a la población pobre afiliada al régimen subsidiado la responsabilidad está en cabeza de la EPS S, sin perjuicio de lo ordenado esté o no dentro del Plan Obligatorio ante lo cual podría operar el respectivo recobro tal y como lo señala la Ley 1122 y la jurisprudencia en cita”. Por lo anterior, solicitó que se ordene a la EPS-S accionada asumir y prestar los servicios en forma integral según la patología que actualmente presenta, conforme a lo ordenado por el médico especialista tratante y en consecuencia se excluya de toda responsabilidad al Instituto

Departamental de Salud de Norte de Santander.

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN.

Juzgado Octavo Civil Municipal de Cúcuta. 10.- El Juzgado Octavo Civil Municipal de Cúcuta, mediante sentencia proferida el día 10 de agosto de 2010, declaró improcedente el amparo solicitado ante la falta de prescripción de los elementos reclamados por parte del médico tratante adscrito a la EPS, lo que en su criterio, constituye un presupuesto para ordenar por vía de tutela el suministro de servicios no contemplados en el POS-S.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia. 1.- Esta Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Presentación del caso y problema jurídico objeto de estudio. 2.- La señora Luz Alba Ortiz en representación de su madre Carmen Belén Ortiz, de 82 años de edad, afiliada al nivel 2 del Sisben, quien “Presenta una Paraplejía y como consecuencia de ello y su avanzada edad no controla esfínteres”, interpuso la presente acción de tutela pues considera que los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna e integridad personal de esta han sido vulnerados por parte de la EPS-S Famisalud Comfanorte EPS-S de Cúcuta, al negarle el suministro de 7 Expediente T-2791435 pañales, una silla de ruedas, terapias y servicio de transporte para practicarlas, además de otros insumos, tales como sonda de nelaton,

guantes estériles, Isodine, colchoneta y cojín antiescaras, que aunque no han sido formulados por los médicos tratantes, son necesarios para llevar una vida digna y rehabilitarse funcionalmente puesto que “no tiene calidad de vida, está sufriendo mucho”, toda vez que, “por la posición en que dura todo el día es insoportable para ella, por cuanto le produce laceraciones en la piel y me toca estarle echando cremas para no dejarle que le produzca escaras…”. Añadió que sus ingresos no le alcanzan para sufragar los costos, pues es la única que trabaja de su familia. Por tanto, solicita se ordene a Famisalud Comfanorte EPS-S y al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, le autoricen el suministro del material médico necesario para su cuidado y además “se ordene de manera integral lo que requiera mi señora madre CARMEN BELÉN ORTIZ no solo por consecuencia de su discapacidad sino por su salud en general y rehabilitación”. Famisalud Comfanorte EPS-S, negó el suministro de los elementos requeridos por encontrarse excluidos del POS-S y además por cuanto no se reúnen los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para las exclusiones del POS-S, al no existir orden del médico tratante que los prescriba. Por su parte, el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, sostiene que en el régimen subsidiado la responsabilidad está en cabeza de la EPS-S, sin perjuicio de que lo ordenado esté o no dentro del Plan Obligatorio, ante lo cual opera el respectivo recobro a la entidad territorial del Departamento, en la forma como lo señala la Ley 1122 de 2007 y las sentencias C-463 de 2008 y T-760 de 2008.

De conformidad con lo expuesto, le corresponde determinar a esta Corporación si la circunstancia de que las entidades accionadas no hubiera accedido a suministrar los pañales desechables, silla de ruedas, terapias y demás insumos que requiere con necesidad la señora Carmen Belén Ortíz, quien no controla esfínteres por su discapacidad y su avanzada edad, argumentando para ello no encontrarse contemplados en el POS-S, ni haber sido ordenados por su médico tratante, es una razón constitucionalmente admisible para desconocer derechos fundamentales de sujetos especialmente protegidos por el Ordenamiento Superior. Para resolver el anterior cuestionamiento, estima la Sala importante reiterar su jurisprudencia sobre: i) la salud como derecho fundamental y servicio público; (ii) la aplicación del criterio de necesidad como garantía de accesibilidad a los servicios de salud y las reglas para la procedencia de la acción de tutela tratándose de prestaciones excluidas del plan de 8 Expediente T-2791435 beneficios; y (iii) el principio de integralidad para, finalmente, abordarse iv) el caso concreto. En forma previa se verificará el cumplimiento de los requisitos para la configuración de la agencia oficiosa.

Cuestión previa: legitimación para actuar del agente oficioso. 3.- Como cuestión preliminar se verificará el lleno de los requisitos para la configuración de la agencia oficiosa, fenómeno que tiene incidencia en el caso concreto pero respecto del cual no existe controversia. Esta figura se encuentra amparada por el texto constitucional que en su artículo 86 define la tutela como un mecanismo con el que cuenta toda persona para reclamar, “por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. En desarrollo de este mandato, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, prevé en cuanto a la legitimidad e interés de quien interpone el amparo que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…)También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no este en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud . (Subrayas por fuera del texto original). A su turno, la jurisprudencia constitucional ha ahondado en tales preceptos y ha especificado que la tutela puede ser incoada, bien de forma directa o a través de otra persona. Las hipótesis para la interposición de la tutela son: (i) del ejercicio directo, es decir quien interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso.

En relación particular con la agencia oficiosa, en múltiples pronunciamientos, la Corte ha considerado que se presenta cuando el titular del derecho se encuentra imposibilitado para ejercer su propia defensa y opta, en ejercicio de su autonomía individual, más no por disposición legal, por delegar su actuación en una persona distinta a su 9 Expediente T-2791435 apoderado judicial1. Esta figura tiene ocurrencia cuando: “(i) la manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos; (iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”. En el presente asunto, los anteriores requisitos se encuentran plenamente satisfechos, pues está probado que su hija invoca el amparo a su nombre con la intención de fungir como agente oficiosa y que su progenitora padece de una limitación física a consecuencia de la parapléjia que le impide caminar, diagnosticada por su médico tratante (fl.1 Cd. Ppal) y de su avanzada edad – 82 años-, de lo cual se infiere claramente que la titular de los derechos fundamentales alegados, no se encuentra en condiciones físicas ni mentales para promover su propia defensa.

La salud como derecho fundamental y servicio público. 5.- La salud fue consagrada por el Constituyente de 1991 en el artículo 49 de la Carta Política como un concepto que goza de una doble connotación: como derecho fundamental y como servicio público. Esta norma atribuye al Estado la carga de asegurar la atención en salud, como servicio público, al tiempo que reconoce en todo individuo la potestad de exigir el acceso satisfactorio a todas las dimensiones que le integran, lo que se traduce en su proclamación como derecho. Este mandato tiene una relación estrecha con los fines del Estado Social de Derecho que en nuestro contexto aparecen consignados en el artículo 2° de la Constitución Política vigente. En sí, la norma sugiere que “son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (…) las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”2 1Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-1135 de 2007, T-863 de 2003, T-947 de 2006, T-459 y T507 de 2007, T-995 y T-1072 de 2008.

Sentencia T-531 de 2002. 2 Artículo 2° de la Constitución Política.

10 Expediente T-2791435 En relación con el deber estatal de asegurar la salud de los habitantes, el artículo 49 admite que la atención en salud y el saneamiento ambiental son componentes de la salud como servicio público, cuyo disfrute debe

ser garantizado por el Estado a la totalidad de los habitantes en los ámbitos de promoción, protección y recuperación de la salud. En este orden de ideas, son tareas del Estado: “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.”3 Como ingrediente del servicio público esencial de seguridad social,4 la salud en el país, al tenor de la Ley 100 de 1993, debe regirse en igual medida por los principios que caracterizan el sistema, a saber: eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.5 En tanto derecho fundamental, calidad que no deriva de forma expresa de la categorización trazada en el texto de la Carta, su designación ha resultado de la evolución jurisprudencial que, a la par de la doctrina y los instrumentos internacionales en la materia, ha conducido a la superación de la clasificación que en antaño se hacía respecto de los derechos –en derechos civiles y políticos de un lado y económicos, sociales y culturales de otroy a la correspondiente variación de la perspectiva que se tiene sobre los medios para su exigibilidad. Previamente, la etiqueta de fundamental era asignada al derecho a la salud dependiendo de su vínculo con otro derecho distinguido como fundamental de acuerdo con la clasificación expuesta en la Constitución

–tesis de la conexidado de la calidad de los sujetos que participaran en el debate expuesto a consideración de la Corte – el derecho a la salud era adjetivado como fundamental cuando se trataba de sujetos de especial protección constitucional, como las niñas y los niños, las personas con discapacidad o las que pertenecen a la tercera edad-. 3 Artículo 49 de la Constitución Política. 4 De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 100 de 1993, “el Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.” (Negrillas por fuera del texto original) 5 Artículo 2º de la Ley 100 de 1993. 11 Expediente T-2791435 Recientemente se ha entendido que los derechos fundamentales están dotados de ese carácter por su identidad con valores y principios propios de la forma de Estado que nos identifica, el Estado Social de Derecho, mas no por su positivización o la designación expresa del legislador de manera tal que “la fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”.6 Bajo esta mirada renovada, los derechos edificados en el marco de este modelo son fundamentales y susceptibles de tutela, declaración que debe ser entendida con recurso al

artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y sumario. 6.- A nivel internacional, son varios los instrumentos que se refieren a este derecho desde esta nueva perspectiva que lo define como un derecho humano –y que, por ende, adquiere categoría fundamental al trasladarse al ámbito del derecho interno.- Por ejemplo, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el día 18 de diciembre de 1979, sobre la base de que los Estados Parte en los tratados internacionales en materia de derechos humanos deben asegurar el goce igualitario de los derechos sociales, económicos y culturales, menciona entre otros fines, el “derecho a la protección de la salud, a la seguridad e incluso la salvaguardia de la función de reproducción” en el contexto laboral.7 De la misma forma, el artículo 12 de la Convención, estipula la eliminación de la discriminación contra la mujer “en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”. Además se garantiza a la mujer “servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.”8 6 Esta propuesta teórica fue inicialmente expuesta en la sentencia T-573 de 2005 y posteriormente desarrollada en la sentencia T-016 de 2007. 7 Artículo 11, literal f) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer. 8 Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. 12 Expediente T-2791435 Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados Parte a proporcionar a los niños y niñas “el disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud”9 mandato que vuelve sobre la definición planteada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito el 16 de diciembre de 1966, en el que se exhorta a los países contratantes a reconocer a sus habitantes el goce de condiciones de salud física y mental en igual medida –el más alto nivel posible-. En la Observación General 14 adoptada por el Comité Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el año 2000, se rechaza la visión de la salud como un concepto limitado a la idea de sanidad. Reconoce, por el contrario, que la salud debe ser asumida “como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.”10 S