CC - T1030-2012

Sentencia T-1030/12

DERECHO A LA SALUD-Fundamental DERECHO A LA SALUD-Reconocimiento del carácter fundamental en el ámbito internacional DERECHO A LA SALUD-Suministro de insumos, medicamentos y procedimientos no incluidos en el POS DERECHO A LA SALUD Y VIDA-Salvaguarda de la existencia en condiciones dignas COMITE TECNICO CIENTIFICO-No se puede imponer su trámite ante EPS para solicitar prestaciones excluidas del POS PLAN DE BENEFICIOS DE REGIMEN CONTRIBUTIVOSubreglas de inaplicación

EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO

DE SALUD-Requisitos INAPLICACION DE NORMAS PARA EL PAGO DE CUOTAS MODERADORAS O COPAGO PARA SUMINISTRO DE INSUMOS Y MEDICAMENTOS-Falta de capacidad económica ACCION DE TUTELA DE MENOR DE EDAD CON PARALISIS CEREBRAL CONTRA EPS-Suministro de medicamentos, pañales y asistencia domiciliaria de enfermería sin exigir cuotas ni copagos

Referencia: expediente T-3.500.583

Acción de tutela instaurada por Dolores Barreto Mendoza en representación de su hijo Daniel Garnica Barreto Contra Sura EPS.

Magistrado Ponente:

ALEXEI JULIO ESTRADA

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil doce (2012) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos

86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela en primera instancia por el Juzgado Segundo (2°) Penal Municipal de Barranquilla con Funciones de Control de Garantías, del veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), y en segunda instancia por el Juzgado Octavo (8°) Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, del Catorce (14) de octubre de dos mil doce (2011), dentro de la acción de tutela impetrada por la señora Dolores Barreto Mendoza en representación de su hijo Daniel Garnica Barreto Contra Sura EPS.

I. ANTECEDENTES Dolores Sofía Barreto Mendoza, en representación de su hijo menor Daniel David Garnica Segura, interpuso acción de tutela en contra de Sura E.P.S. por considerar vulnerado su derecho fundamental a la vida digna y a la salud.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- Daniel David Garnica Segura de 9 años de edad, sufre actualmente de una parálisis cerebral infantil que le impide controlar los esfínteres y por ende realizar sus necesidades fisiológicas de manera independiente. 2.- Aduce la representante legal del menor que debido a las patologías que padece su hijo, no puede asumir los costos de los pañales desechables ni tampoco los copagos y las cuotas moderadoras que exige 2 la entidad accionada, toda vez que se dedica tiempo completo al cuidado

de su hijo. Igualmente señala que su compañero tiene unos ingresos que no superan los dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, con los cuales costea el pago de servicios públicos, la alimentación, seguro médico, ropa, vivienda, entre otros. 3.- Se presentaron tres derechos de petición ante Sura E.P.S. solicitando: (i) el suministro de pañales1; (ii) la atención médica domiciliaria por 12 horas diarias por parte de una enfermera o profesional de la salud2; y (iii) la exoneración del pago de las cuotas moderadoras y el copago3. Frente a la primera solicitud, Sura EPS respondió que no podían autorizar el insumo de dichos pañales debido que se encuentran excluidos del POS; en cuanto a la segunda, que la familia es la encargada del cuidado del menor; y (iii) finalmente que no podían acceder a la exoneración del pago que corresponde a las cuotas moderadoras o el copago, pues el artículo 3 del Acuerdo 260 de 2004 señala en su parágrafo que “es deber del afiliado cotizante y de los beneficiarios cancelar las cuotas moderadoras y los copagos correspondientes”. Solicitud de Tutela 4.- De acuerdo con lo expuesto, la señora Dolores Sofía Barreto Mendoza en representación de su hijo, solicita tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, y en consecuencia se proceda a la asignación de una enfermera o profesional de la salud por doce horas diarias, la exoneración del pago de las cuotas moderadoras y de copagos y el suministro de 150 pañales mensuales, Reflujin Suspensión, Plitican

Gotas, kidditharmaton Jarabe, Pediasure y Vitermun. Respuesta de la entidad demandada 5.- La representante legal de Sura EPS manifiesta, respecto del suministro de pañales, que este insumo hace parte del vestuario e implementos de aseo personal que deben ser asumidos por la familia, que los mismos no hacen parte dentro del marco contractual del POS y que no existen soportes y prescripciones médicas que autoricen dichos insumos. Asimismo, adujo que el suministro de kidditharmaton Jarabe, Pediasure y Vitermun, no constituyen prestaciones médicas, ya que son suplementos alimenticios y que los demás medicamentos al no 1Folio 16 del primer cuaderno. 2Folio 13 del primer cuaderno. 3Folio 9 del primer cuaderno. 3 encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud, debían solicitarse ante el Comité Técnico Científico. 6.- Frente a la asignación de la enfermera aclara que “la familia es la responsable de disponer de un cuidador primario quien bajo la orientación del personal médico y de la enfermería, atiende las necesidades y tareas básicas para el cuidado del paciente”. 7.- Indica, que la calidad de beneficiario que tiene Daniel Garnica en el Sistema General de Seguridad Social en Salud -Régimen Contributivo-, lo obliga al pago de las cuotas moderadoras y los copagos, pues así lo establece la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 260 de 2004 mediante el cual se definió el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras. Además el artículo 28 del Decreto 806 de 1998, establece que “cuando

un afiliado al régimen contributivo requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS, deberá financiarlos directamente”. Con base en estos fundamentos, la representante legal de Sura EPS considera que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al niño Daniel Garnica y en consecuencia debe negarse por improcedente la accion de tutela Sub Judice. Decisión judicial objeto de revisión Sentencia de primera instancia 8.- El Juzgado Segundo (2°) Penal de Barranquilla con Funciones de Control de Garantías, mediante fallo del veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), tuteló los derechos fundamentales solicitados, ordenándole a la EPS accionada la prestación de un servicio integral, la entrega de 150 pañales, la asignación de enfermera o profesional, la exoneración de cuotas moderadoras y la entrega de los demás medicamentos solicitados, bajo el argumento de que los insumos alimenticios, medicamentos y tratamientos solicitados, alivian las afecciones en la salud de Daniel Garnica y le permite llevar una vida en condiciones más dignas, evitando que su salud se siga deteriorando cada vez más. Impugnación por parte de la accionante La representante legal del niño Daniel Garnica, impugnó el fallo del veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), expedido por el Juzgado Segundo (2°) Penal de Barranquilla con Funciones de Control de 4 Garantías, solicitando la exoneración del copago que se desprende de la atención suministrada a su hijo por parte de Sura EPS. Impugnación por parte de Sura EPS La representante legal de Sura EPS, impugna el fallo del juez a quo, por

considerar que al ordenarse la autorización de los suplementos alimenticios de Pediasure, Vitermun y Kidditharmaton, se desconoció la normatividad y el cúmulo de jurisprudencia constitucional que regula el SGSSS, pues dichos insumos no son constitutivos de prestaciones asistenciales en salud y además deben asumirlos los familiares del usuario. De igual manera adujo, que no existen soportes ni prescripciones médicas, para ordenar a Sura EPS, el suministro de los insumos solicitados pues “no existen soportes ni prescripciones médicas para tales aditamentos, lo que determina la improcedencia de la presente accion”. Finalmente, considera que los fundamentos utilizados para exonerar de los copagos y cuotas moderadoras a la accionante no están acorde a la situación fáctica y jurídica que acaece en el Sub examine, en tanto que si la accionante careciera de recursos económicos para cumplir con sus deberes respecto del SGSSS, debería considerar la posibilidad de afiliarse a través del régimen subsidiado y no permanecer en el contributivo. Sentencia de segunda instancia 9.- El Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, resolvió confirmar el fallo del juez a quo, solamente respecto de los medicamentos denominados Reflujin Suspensión, Plitican Gotas y los Pañales. Adujo, frente a los demás insumos o medicamentos solicitados, que no debían ser autorizados toda vez que no existe prescripción médica expedida por un médico adscrito a la EPS o de uno particular. En cuanto a la exoneración de pago de las cuotas moderadoras y el copago, consideró que en el caso sub examine no se dan los presupuestos

jurisprudenciales que establece la Corte Constitucional para acceder a tal petición, pues el esposo de la representante legal del menor Daniel Garnica devenga más de un salario mínimo mensual. De la misma manera señaló, que el Acuerdo 260 de 2004 establece principios que deben respetarse, pues de lo contrario se pondría en riesgo el financiamiento del SGSSS. 5 Pruebas relevantes en el expediente. 10.-En el expediente constan las siguientes pruebas:  Copia simple de derecho de petición del veintisiete (27) de septiembre del dos mil diez (2010) ante Sura EPS, con su respectiva contestación (Folios 16 y 17 del primer cuaderno)  Copia simple de derecho de petición del veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011) ante Sura EPS, con su respectiva contestación (Folios 13 y 14 del primer cuaderno)  Copia simple de derecho de petición del primero (1°) de abril de dos mil once (2011) ante Sura EPS, con su respectiva contestación (Folios 9-12 del primer cuaderno)  Copia simple del historial médico de Daniel David Garnica Barreto expedido por Sura EPS. (Folio 17 del primer cuaderno)  Copia simple de fórmulas medicas expedidas por los médicos tratantes. (Folios 20-22 del primer cuaderno)

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de las acciones de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de

la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Presentación del caso y planteamiento del asunto objeto de revisión 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión deberá determinar si Sura EPS vulnera los derechos fundamentales a la salud, integridad personal, vida digna, mínimo vital y seguridad social de Daniel David Garnica Barreto, representado por su madre Dolores Sofía Barreto Mendoza, por negar los insumos, medicamentos y procedimientos, en especial el de pañales, bajo el argumento de que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, y además exigir el valor de las cuotas 6 moderadoras y copago que el tratamiento de la enfermedad del menor requiere. 3.- A fin de resolver los casos, la Sala reiterará lo que la Corte Constitucional ha sostenido sobre: (i) El derecho fundamental a la salud; (ii) El suministro de medicamentos excluidos del Plan de Beneficios; (iii) el Trámite ante el Comité Técnico Científico para solicitar prestaciones excluidas del Plan de Beneficios; (iv) Subreglas que ha establecido la jurisprudencia Constitucional para inaplicar el Plan de Beneficios del Régimen Contributivo; (v) Inaplicación de las normas relativas al pago de las cuotas moderadoras y copago, cuando la persona requiere del suministro de unos insumos y/o medicamentos y carece de los recursos económicos suficientes para efectuar tal pago, para finalmente proceder al análisis del caso concreto. El derecho fundamental a la salud. Reiteración jurisprudencial.

5.- El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, indica que el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud, estableciendo políticas para la prestación del servicio y ejerciendo una vigilancia y control de las mismas. De ahí que el derecho a la salud tenga una doble connotación: por un lado se constituye en un derecho fundamental y, por otro, en un servicio público de carácter esencial. 6.- El carácter fundamental de los derechos constitucionales, ya no se estructuran a partir de la distinción de derechos de primera o segunda generación, ni tampoco porque tenga alguna relación directa con otros derechos fundamentales –tesis de conexidad-, pues la Corte entiende que son fundamentales todos aquellos derechos constitucionales que funcionalmente estén dirigidos a logar la “dignidad humana” de las personas y además que sea entendido como subjetivo4. Bajo estos supuestos es que la Corte Constitucional entendió que el derecho a la salud era fundamental. En ese sentido la Corte Constitucional en Sentencia T-736 de 2004 precisó que: “(…) la jurisprudencia Constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal” para pasar a proteger el 4 Corte Constitucional. Sentencia T-227 de 2003. 7 derecho fundamental autónomo a la salud”. Igualmente indica que “(...) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud.” 7.- Ahora bien, la génesis del estatus fundamental del derecho a la salud,

coincidió con la evolución de la protección de este derecho en el ámbito internacional, específicamente en la Observación N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la cual se señaló: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. (Negrillas fuera del texto original) En este mismo sentido, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos indica en su párrafo 1º que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios’. Asimismo, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, contiene una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud. En su párrafo 1º determina que los Estados partes reconocen “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas ‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho.” 8.- Con todo, la garantía del derecho fundamental a la salud, está

funcionalmente dirigido a mantener la integridad personal y una vida en condiciones dignas y justa. Debido a esto, la jurisprudencia de esta Corporación manifestó, que existen circunstancias que necesariamente ameritan el suministro de insumos, medicamentos e intervenciones que a pesar de no estar contemplados en el Plan Obligatorio de Salud necesitan ser prestados por las EPS, pues de lo contrario, se vulneraría el derecho 8 fundamental a la salud. Verbigratia, los casos en donde las EPS niegan el suministro de pañales a las personas que no pueden controlar sus esfínteres, bajo el argumento que no se encuentran incluidos en el POS. Al respecto este Tribunal indicó: “(…) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema5.” En síntesis, todas las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la protección del derecho fundamental a la salud, pues no solamente es un derecho autónomo sino que también comporta el goce de

distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad. Dichos derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de acuerdo a los mandatos internacionales, Constitucionales y jurisprudenciales6. Sin embargo, el derecho a la salud no es absoluto, pues se puede limitar conforme a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia de este Tribunal. El suministro de medicamentos excluidos del Plan de Beneficios. Reiteración jurisprudencial. 9.- En principio el derecho fundamental a la salud es exigible por vía de tutela, solamente respecto de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud. Empero, dicha regla no es absoluta, dado que la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática y reiterativa en señalar que en ciertos eventos se pueden amparar prestaciones no incluidas en el Plan de Beneficios, con el fin de atender los mandatos de orden constitucional. 5Corte Constitucional. Sentencias T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010. 6Corte Constitucional. Sentencia T-144 de 2008. 9 “[L]a exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone

o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos7. Esta posición, ha servido como base para que esta Corporación en reiteradas ocasiones tutele los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, frente a la negativa de las Entidades Promotoras de Salud -E.P.Sde conceder insumos a sus pacientes, por no estar incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Bajo argumentos similares, la Corte en sentencia T-099 de 19998 tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una persona perteneciente a la tercera edad (80 años), con bajos recursos económicos, que sufría de incontinencia urinaria, al considerar que la negación de los insumos y/o medicamentos por parte de la Entidad Promotora de Salud, tornaba indigna la existencia del paciente, toda vez que no le permitía el goce de una óptima calidad de vida, pues se le impedía desarrollarse plenamente. En esta ocasión la Corte Constitucional señaló que frente a las personas de la tercera edad “el derecho a la seguridad social se erige en fundamental y su protección se torna insoslayable”. En un caso similar, este Tribunal en la sentencia T-565 de 19999, adujo: “que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos. Agregó de igual manera, “que la negativa de la

entidad, sí afecta la dignidad de la persona, en uno de sus aspectos más íntimos y privados, y que impide la convivencia normal con sus congéneres. En este caso, la negativa de la entidad conduce a 7 Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 1999 8 Corte Constitucional. Sentencia T-099 de 1999. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-565 de 1999. 10 menoscabarle la dignidad de persona y la puede llevar al aislamiento, producto, se repite, de la enfermedad que sufre”. Con los mismos argumentos en la sentencia T-899 de 200210, se tuteló el derecho a la salud y a la vida digna de una persona que padecía de incontinencia urinaria que se originaba por una cirugía de próstata que le había sido practicada. La Corte en esta oportunidad, ordenó a la EPS demandada la entrega de pañales, inclusive sin ser manifiesta la formulación del médico tratante adscrito a esa entidad. A juicio de esta Corporación, la enfermedad que padecía el paciente, si bien no comprometía su derecho a la vida, sí le impedía llevar una vida en condiciones dignas11. Resulta evidente, que cuando una persona de la tercera edad requiere el suministro de pañales desechables, la Entidad Promotora en Salud debe autorizarlos, para salvaguardar los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, sin perjuicio de que la E.P.S. recobre los insumos suministrados por medio de la acción de repetición contra el Estado12. 10.- Ahora bien, el derecho a la vida implica la salvaguardia de unas condiciones que permitan la existencia de las personas con dignidad. Es

así como toda situación que haga indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona que sufre una seria discapacidad física, no puede controlar sus esfínteres y necesita de pañales desechables para vivir de manera digna13. De ahí que la acción de tutela sea el medio judicial más idóneo para defender el derecho fundamental a la salud.14 10 Corte Constitucional. Sentencia T-899 de 2002. 11 Corte Constitucional. Sentencias T-1219 de 2011 y T-202 de 2008. 12Corte Constitucional. Sentencias T-760 de 2008, T-223 de 2006, T-933 de 2009, T-126 de 2010 y T-786 de 2010. 13Corte Constitucional. Sentencias T-899 de 2002, T-1219 de 2003, T829 de 2006, T-155 de 2006, T-965 de 2007, T-143 de 2009, T-293 de 2009 y T-352 de 2010, entre otras. 14 Incluso en aquellos casos en los que la afección a la salud fue causada por la ineficiencia del Estado, y se cuenta con acciones contencioso administrativas para reclamar el resarcimiento de los perjuicios causados, la tutela es el medio idóneo para proteger el derecho a la salud de la persona, en especial, cuando se trata de garantizar el acceso al servicio de salud que se requiera con necesidad. Corte Constitucional, sentencia T11 Trámite ante el Comité Técnico Científico para solicitar prestaciones excluidas del Plan de Beneficios. 11.- Si bien es cierto y razonable, que el servicio médico debe pasar por

determinados trámites administrativos, también es necesario que éstos no sean excesivos e impongan a las personas una carga que no les corresponde asumir, pues en estas circunstancias se vulneraria el derecho fundamental a la salud. Razón por la cual la jurisprudencia constitucional, en sentencia T-1016 de 2006, señaló que se “irrespeta el derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido dentro del POS al Comité Técnico Científico.”15 12.- Ahora bien, este Tribunal ha sido reiterativo en manifestar que el concepto de Comité Técnico Científico no puede convertirse en una instancia más entre los usuarios y las Entidades Promotoras de Salud, en tanto que “el tiempo de espera fijado por la normativa resulta entonces desproporcionado frente la necesidad de garantizar el goce efectivo y oportuno del derecho [fundamental] a la salud””. 328 de 1993, en este caso la Corte consideró que “[la] atención médica inmediata a la víctima de un accidente causado en virtud de la objetiva ineficiencia de la administración en la prestación de un servicio público, en la sentencia con la cual se pone término a una acción de reparación directa, tiene únicamente carácter resarcitorio de los gastos incurridos por ese concepto y es necesariamente posterior a la misma. || Si la condición económica de la víctima y la naturaleza de la lesión sufrida son tales que, sin apoyo externo, no es posible recibir el tratamiento

médico o quirúrgico necesario, como ocurre en el presente caso, cabe preguntarse si la pretensión de obtener dicha prestación hace parte del derecho a la salud y debe ser suministrada por la entidad pública cuya acción u omisión que traducen un grado objetivo de ineficiencia fueron causa determinante del accidente.” 15 En este mismo se ha pronunciado la Corte Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006. ”Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2011. por medio del cual se declaró exequible condicionalmente el artículo 27 de la Ley 1438 de

2011. 12 13.- De conformidad con la regulación vigente los medicamentos y procedimientos no contemplados en el Plan de Beneficios, deben ser asumidos por las entidades territoriales con cargo a los recursos del régimen de transferencias y los subsidios a la oferta, recursos que deben ser administrados por las Secretarías Departamentales de Salud para hacer efectiva la prestación de los servicios solicitados por los afiliados.

Sin embargo la Corte aclaró que de manera excepcional las Entidades Promotoras de Salud deben prestar el servicio excluido del P.O.S., con cargo a sus recursos, no solamente cuando el servicio de salud sea urgente sino también cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional16, sin perjuicio de que posteriormente solicite el recobro de los insumos o tratamientos ante el Fondo de Solidaridad y Garantías. En fin, muchas veces el acatamiento estricto del Plan de Beneficios conlleva a la vulneración de derechos como el de la vida digna y la integridad personal. Razón suficiente, para que esta Corporación haya obligado en reiteradas ocasiones a las Entidades Promotoras de Salud a

suministrar los servicios que se encuentran excluidos del Plan de Beneficios, sin que se deba recurrir a tramites administrativos engorrosos que el usuario no debe soportar. No obstante, dichos suministros están sometidos a una serie de condiciones o subreglas que la Corte creó para inaplicar el Plan de Beneficios. Subreglas que ha establecido la jurisprudencia Constitucional para inaplicar el Plan de Beneficios del Régimen Contributivo. 14.- El Plan obligatorio de Salud se constituye por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como un conjunto de servicios que deben proporcionar las entidades promotoras en salud a los afiliados del régimen Contributivo17. Sin embargo, dicho contenido que no es absoluto, en tanto que los afiliados tienen que costear por su propia cuenta aquellos procedimientos y actividades que no tienen por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; entre ellos los tratamientos de carácter estético, cosmético o suntuario. Empero, este Tribunal ha considerado que si una persona necesita un servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud y carece de capacidad económica para costearlo, la entidad promotora de salud debe suminístralo, pues de lo contrario se vulnerarían los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad y a la salud del afiliado, dando 16 Corte Constitucional. Sentencia T-1089 de 2007. 17Articulo 7 del Decreto 806 de 1998. 13 prevalecía a la normatividad reglamentaria del Sistema de Seguridad Social en Salud sobre los derechos de rango constitucional. Es importante resaltar que este tipo de decisiones han sido tomadas sin

distinguir si la persona se encuentra afiliada al Régimen Contributivo18 o al Subsidiado. Ahora bien, la inaplicación de las normas que reglamentan las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, requiere del cumplimiento de una serie de requisitos que la jurisprudencia ha sintetizado de la siguiente manera:

1. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.

2. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

3. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

4. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.”

19 Por ultimo, las subreglas establecidas por la Corte Constitucional tendentes a inaplicar el POS, deben ser verificadas en cada caso en particular, para que una vez corroboradas se ordene a las Entidades 18Corte Constitucional, sentencias T-058 de 2004, T-984 de 2004, T1022 de 2005, T-086 de 2005, T-314 de 2010, entre otras. 19 C