CC - T1032-2010

SENTENCIA T-1032/10

(Diciembre 10, Bogotá DC) ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento y pago de acreencias pensionales INOPONIBILIDAD DE LA MORA PATRONAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZ-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia constitucional ha reiterado que negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se reclama una vez cumplidos los requisitos exigidos por la ley, por la falta de pago de las cotizaciones por parte del empleador, desconoce un derecho adquirido, puesto que las entidades administradoras de pensiones tienen la facultad legal –y están en la obligaciónde utilizar los mecanismos judiciales procedentes para el cumplimiento de la misma, es decir las acciones de cobro constituyendo en mora al empleador e iniciando proceso ejecutivo u ordinario conforme con lo establecido con la Ley 100 de 1993

DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LAS ACTUACIONES

ADMINISTRATIVAS CON RELACION A SOLICITUDES PENSIONALES/PRINCIPIO DE OFICIOSIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Caso en que el demandante solicita el amparo como mecanismo transitorio pero se le concede con carácter definitivo/DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ Y AUSENCIA DE COTIZACIONES-Caso en que las semanas faltantes no son imputables al actor ya que se demostró que tenía vínculo laboral vigente en esa época Es necesario aclarar que pese a que el accionante solicita el amparo como mecanismo transitorio, la Sala determina que en virtud del principio de oficiosidad de la acción de tutela, el juez está llamado a proteger los derechos

que encuentre amenazados o vulnerados bien sea de manera transitoria o principal de acuerdo con la situación fáctica y los elementos probatorios que se encuentran en el expediente. En el presente caso, la Sala encuentra que el tipo de orden a dar, por las razones que pasan a explicarse, no tiene carácter transitorio. Es cierto que, en principio, el accionante cuenta con las acciones ante la Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, que, según el artículo 2 del numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debe conocer de “las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan”. Pero las circunstancias que se acaban de reseñar permiten al juez de tutela constatar que en el presente caso ha ocurrido una grave vulneración del debido proceso administrativo, que Expediente T-2.753.705 2 autoriza la intervención excepcional en sede de tutela. Como ya se explicó, está acreditado en el expediente que las pocas semanas de cotización que faltan para que el peticionario pueda acceder al derecho a la pensión se refieren a un período de tiempo en el que él tenía vínculo laboral vigente con un empleador que, por cierto, había cotizado todo el tiempo anterior, y siguió cotizando todo el tiempo posterior a dichas semanas

Referencia: Expediente T-2.753.705.

Accionante: Jairo Ballesteros Rodríguez.

Accionado: Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia.

Tema: Derechos fundamentales invocados: igualdad, dignidad humana, seguridad social, mínimo vital y debido proceso.

Conducta que causa la vulneración: negativa del Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia, en adelante “ISS” de otorgarle la pensión de vejez a la cual considera tiene derecho.

Pretensión: ordenar como mecanismo transitorio al Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia proferir un acto administrativo que reconozca la pensión de vejez, efectuándose los pagos de las mesadas correspondientes desde la fecha de la adquisición del estatus pensional.

Fallos de tutela objeto revisión: Tribunal Superior de Medellín Sala Penal del 28 de mayo de dos mil diez (2010), que confirmó el fallo del Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín del 13 de abril de dos mil diez (2010). Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda de tutela. 1.1. Fundamentos de la pretensión: 2.1.1 El 12 de diciembre de 2007, el señor Jairo Ballesteros Rodríguez, luego de considerar cumplir con los requisitos exigidos por la ley para obtener la pensión de vejez, presentó la documentación correspondiente ante el ISS

Seccional Antioquia. Expediente T-2.753.705 3 2.1.2 Mediante resolución 015319 del 30 de mayo de 2008 el ISS1, negó la

pensión de vejez al determinar que el solicitante no acreditó el requisito de tiempo exigido por alguno de los regímenes vigentes. Al respecto indicó: Con base en los certificados laborales de entidades públicas allegados por el solicitante, se establece que el asegurado ha laborado como servidor público remunerado (sin cotización al ISS) durante el 11/2/1967 al 4/15/1970 con un total de 884 días correspondientes a 126.29 semanas en el sector público sin cotización al ISS. Que el asegurado cotizó al ISS, antes del 1º de enero de 1995 un total de 6788 días que corresponden a 969.71 semanas cotizadas al ISS antes del 1º de enero de 1995. Además el asegurado no presenta cotizaciones al ISS después del 1º de enero de 1995, ni reporte de pagos, ni régimen subsidiado2. Que el tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS genera la obligación a cargo de entidades públicas empleadoras o de la respectiva Caja de donde estuvo afiliado al trabajador, de concurrir en el pago de la pensión con CUOTA PARTE PENSIONAL a favor del ISS, para convalidar ese tiempo y poder tomarlo en cuenta al momento de definir la prestación a cargo del Instituto, según lo previsto en el Decreto 13 de 2001. Que no se ha procedido a efectuar el trámite de CONSULTA DE CUOTA PARTE PENSIONAL, por las razones que seguidamente se exponen: Que según el reporte de semanas proferido por el Departamento de Historia Laboral y Nómina Pensionados del ISS, se establece que el asegurado BALLESTEROS RODRIGUEZ ha cotizado al

Instituto un total de 969.71 semanas. Que sin perjuicio del trámite previo de CONSULTA DE CUOTA PARTE PENSIONAL, requerido en todos los casos y sólo para efectos de revelar en la presente solicitud el estado de la historia laboral del asegurado, se tomará en consideración el tiempo público sin cotización al ISS como si ya hubiese sido pagado el bono, para definir con base en todo el tiempo de servicios si el solicitante cumpliría requisitos de vejez, y cuál sería el posible régimen aplicable al asegurado. 1 Folio 20-22 Cuaderno 1. 2 Folio 20 Cuaderno 1. Expediente T-2.753.705 4 Que sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS con las semanas cotizadas al ISS a través de diferentes empresas, arroja un total de 1096 semanas. De lo que se deriva que el asegurado BALLESTEROS RODRIGUEZ no ajusta el tiempo requerido para la pensión de vejez por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, es decir, un mínimo de 1.100 semanas para el año 2007. …Una vez establecido que el asegurado BALLESTEROS RODRIGUEZ es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se procedió a analizar el derecho conforme a lo establecido en el Decreto 758 de 1990, aplicable en transición para los afiliados al ISS, por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que exige tener 60 años o más si es hombre y 55 años si es mujer y 500

semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimento de la edad referida o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, según lo dispuesto por el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, se establece que el asegurado tampoco acredita los requisitos para adquirir el derecho a la pensión por este régimen, toda vez que, como se expresó, anteriormente, solo acredita 969.71 semanas cotizadas al ISS. Que también analizado el derecho conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985, aplicable en transición por disposición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (según sentencias C-1056 de 2004 y 574 de 2004) para quienes a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 tenían la calidad de servidores públicos, y que exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años de servicios al estado y 55 años de edad, se establece que el asegurado tampoco acredita los requisitos para adquirir el derecho a la pensión por este régimen, toda vez que solo acredita un total de 2.46 años de servicios personales con el Estado. Que el Acto legislativo No. 1 del 22 de julio de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, establece: "Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen,

además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Expediente T-2.753.705 5 Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". Que por lo anterior, para acceder a la pensión de vejez el asegurado deberá continuar cotizando hasta reunir los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, esto es 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo… O hasta reunir el tiempo exigido por el Artículo 9 de la Ley 797 de 2003…Es decir 1100 semanas en cualquier tiempo… O podrá optar por recibir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. 1.1.3. El 9 de julio de 2008, el accionante presentó recurso de reposición, resuelto mediante la resolución No. 021731 del 31 de julio de 20083 que decidió no reponer la resolución recurrida4, al advertir que el petente solo acredita un total de 1096 semanas hasta el 30 de mayo de 1994, debiendo acreditar 1100 semanas entre lo laborado en el sector público sin aportes al ISS y lo cotizado directamente al ISS, o 500 semanas cotizadas directamente al ISS dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, es decir entre el 24 de enero de 1987 y el 24 de enero de

2007. Solo acredita en este último período de tiempo, un total de 222 semanas cotizadas directamente al ISS. 1.1.4. El accionante interpuso recurso de apelación, el cual se resolvió mediante resolución No. 006965 del 17 de marzo de 20095. El ISS confirmó en

todas sus partes la resolución No. 021731 del 31 de julio de 2008, reiterando que el peticionario solo ha acreditado un total de 1096 semanas, siendo su ultima cotización al sistema general de pensiones el día 30 de mayo de 1994, según se constata en su historial laboral. Por lo tanto, no hay lugar a reconocer su pensión, hasta tanto no reúna el número de semanas requeridas. 1.1.5. De la anterior resolución, que resolvió la apelación, se evidencia que en el periodo correspondiente al mes de enero de 19856, fecha para la cual el actor laboraba con la empresa Grünenthal Colombiana S.A7, el empleador no cotizó al fondo de pensiones8. 1.1.6 Por lo anterior, el accionante elevó derecho de petición ante Grünenthal Colombiana S.A el día 18 de mayo y 8 de julio de 20099, para que se corrigieran las inconsistencias. En respuesta del 25 de agosto de 200910, la 3 No se allega Resolución. 4 Resolución 015319 del 30 de mayo de 2008. 5 Folio 18-19, Cuaderno 1. 6 Folio 23, Cuaderno 1. Además en el folio 32 se aporta certificación de que el señor Ballesteros estuvo cotizando al ISS desde el 07.07.1980 al 21.05.1986. 7Ver folio 32 del cuaderno 1. 8 Folio 18-19, Cuaderno 1. 9 Folio 29-30, Cuaderno 1. 10 Folio 31, Cuaderno 1. Expediente T-2.753.705 6 empresa manifestó: “que los documentos solicitados cuentan con más de

veinte (20) años de antigüedad, razón por la cual ha sido bastante difícil su obtención por parte de la compañía, de cualquier manera se están realizando los trámites necesarios ante el ISS, con el fin de obtener copia de la plantilla de pago correspondiente al mes de enero de 1985”. 1.1.7. El peticionario interpuso acción de tutela el 24 de marzo de 2010, al considerar que ha cumplido con las 1100 semanas requeridas para obtener la pensión de vejez teniendo en cuenta las 1096 semanas reconocidas por el ISS y las 4.4 semanas faltantes que no fueron reportadas por la empresa Grünenthal Colombiana S.A. Adicionalmente, afirma que se encuentra desempleado y no cuenta con los recursos mínimos para sostener a su familia, conformada por su cónyuge y su hijo mayor de edad, los cuales depende económicamente de aquel11.

2. Respuesta de la entidad accionada. 2.1 A pesar de que Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, que avocó el conocimiento de la acción de tutela, dio traslado de la demanda el 26 de marzo de 2010 a la Doctora Norella Bella Díaz Agudelo, Gerente Seguro Social Pensiones, la entidad accionada no respondió.12

3. Decisiones objeto de revisión. 3.1. Primera Instancia (Sentencia del Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín del 13 de abril de 2010.) Niega por improcedente el amparo de los derechos invocados, al precisar que la tutela no fue creada para resolver prestaciones de índole económica, como

es la pensión de vejez, lo cual le corresponde a la vía ordinaria determinar. Más aún cuando el accionante, según pruebas aportadas al expediente y certificaciones laborales, acredita un total de 1096 semanas cotizadas, por lo cual no cumple con los requisitos exigidos por la normatividad que rige el caso para acceder a la pensión solicitada.13 3.2 Impugnación El accionante manifiesta cumplir con cada uno de los requerimientos que la jurisprudencia constitucional considera necesarios para reconocer por vía de tutela la pensión de vejez, que el juez de primera instancia no valoró adecuadamente su condición de ser una persona de la tercera edad, a la cual se le esta vulnerando su mínimo vital. Además, la entidad accionada no dio 11 Folio 33, Cuaderno 1, Declaración extrajuicio de dependencia económica. 12 Folio 36 y 38, Cuaderno 1. 13 Folio 37-42, Cuaderno 1. Expediente T-2.753.705 7 respuesta a la acción de tutela de lo cual se presume la veracidad de los hechos manifestados. Agrega que es beneficiario del régimen de transición y de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al momento de definir su solicitud, debe tenerse en cuenta todas las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, tanto al ISS como a las diferentes entidades del sector público y privado, con lo que suma 1100 semanas. 3.3 Segunda Instancia (Sentencia del Tribunal Superior de Medellín Sala Penal del 28 de mayo de 2010.) Reiteró la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros

mecanismos judiciales de defensa y enumeró los presupuestos fijados por la jurisprudencia constitucional para el eventual reconocimiento y pago de la pensión de vejez, los cuales, aplicados al caso concreto, no quedan demostrados. No existe en el expediente ningún elemento que permita inferir una vulneración al mínimo vital, ni la configuración de un perjuicio irremediable, que le impidan hacer uso de la vía idónea para el reconocimiento pensional que pretende.

1. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36 y en el auto del veinticinco de agosto de 2010 de la Sala de Selección de Tutela Número Ocho de la Corte Constitucional.

2. Problema jurídico.

La Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, vulneró el derecho al debido proceso administrativo y, en consecuencia, el derecho a la seguridad social en pensiones del tutelante, al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con el argumento de no haber acreditado el número de semanas exigidos en la Ley 797 de 2003 artículo 9, por existir una presunta mora en el pago de los aportes. Con el propósito de resolver el anterior problema jurídico, la Sala analizará: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de derechos pensionales; (ii) la inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la pensión de vejez; (iii) el derecho al

debido proceso en las actuaciones administrativas relacionado con la solicitud de derechos pensionales; (v) finalmente resolverá el caso concreto. Expediente T-2.753.705 8

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento y pago de derechos pensionales. Reiteración de jurisprudencia.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional y en virtud del artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario para la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales; de lo que se deriva que no es el mecanismo principal para obtener el reconocimiento de derechos pensionales, pues estos tienen el carácter de prestaciones de carácter legal que deben ser debatidas en la jurisdicción ordinaria o administrativa, dependiendo el caso. Sin embargo se han establecido algunas excepciones con base en las circunstancias fácticas y jurídicas concretas, que harían procedente el amparo por vía constitucional. La Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial en donde se enuncian una serie de requisitos que deben verificarse por parte del juez de tutela para que proceda el estudio sustancial de un caso relacionado con derechos pensionales. En Sentencia T-621 de 2006, estas Corporación afirmó: “Ante este cuestionamiento, la Sala advierte que el precedente jurisprudencial aplicable a la materia demuestra que la negativa injustificada de la administración de reconocer una prestación social, en los casos en que están acreditados suficientemente los requisitos legales exigibles, vulnera los derechos fundamentales del afectado. Esta situación se hace más gravosa para los ciudadanos

que reclamaban la pensión de jubilación, puesto que les impide acceder a los ingresos económicos que garantizarán su subsistencia. En ese sentido, obligar a hacer uso de los trámites contenciosos ordinarios, que para el caso colombiano son engorrosos y de larga duración, constituye una carga desproporcionada; ello en consideración que, como sucede en el presente evento, es ostensible el error en que incurre la entidad demandada.” Y con mayor nivel de detalle, la Corte, en fallo más reciente, explicó las reglas sobre la viabilidad de reconocer derechos pensionales en sede de tutela, en los siguientes términos: “…la Corte ha admitido la procedencia de la acción de tutela cuando sea necesario analizar si la decisión en materia pensional que ha sido adoptada mediante una resolución, configura una vía de hecho que de lugar a la protección transitoria, o excepcionalmente definitiva, del derecho”14. Si 14 T-418 de 2003. Expediente T-2.753.705 9 bien la figura de la vía de hecho ha alcanzado un mayor desarrollo respecto de las decisiones judiciales, la Corte estima que también el acto administrativo que decide sobre el reconocimiento de un derecho pensional puede considerarse como tal, cuando vulnere las garantías que se desprenden del artículo 29 de la Constitución, que contempla que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Conforme con este dictado, la Corte ha afirmado que configuran vía de hecho los actos administrativos que debiendo “ser emitidos con estricto respeto al derecho al debido proceso15”, desconocen este derecho fundamental, o

son proferidos de forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actuando en franca y absoluta desconexión con el ordenamiento jurídico. Principalmente, adolecen de estos defectos aquellos actos que pretermiten, o inaplican total o parcialmente las normas que constituyen el régimen mediante el cual debe liquidarse el derecho a la pensión de una persona, en contravía de los principios de favorabilidad, primacía de lo sustancial, e irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social. Así las cosas, la Corte ha admitido el estudio de las solicitudes de tutela en las que el acto administrativo que define el reconocimiento de una pensión declara que el peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley para acceder al estatus de pensionado, pero le niega el reconocimiento del derecho por razones de índole administrativa; o cuando “se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador16” Por tratarse del análisis de la vulneración al derecho al debido proceso administrativo, la Corte ha indicado que dicho examen debe hacerse incluso de manera oficiosa, acudiendo para ello al deber que tiene el juez constitucional de brindar una protección integral a los derechos fundamentales cuya amenaza emerge de los hechos que constituyen el caso”17. 15T-836 de 2006. 16T-571 de 2002. 17 Sentencia T-798 de 2009. Expediente T-2.753.705 10 Con base en lo anterior, la Sala considera procedente la acción de tutela en el presente caso, por los siguientes motivos: (i) esta Corporación ha sostenido de

manera reiterada que, en ciertos casos, “cuando la conducta desplegada por las entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales, resulta evidentemente arbitraria e infundada al punto de que se configura una vía de hecho administrativa, el mecanismo de amparo resulta procedente aún cuando no se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias al ordenamiento constitucional y, en segundo término, en la protección de los derechos al debido proceso, igualdad, y el principio de dignidad humana de los afectados.” Esta situación se presenta en el caso concreto, puesto que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez se negó, bajo el argumento de estar acreditadas tan solo 1.096 semanas de las 1.100 requeridas por la Ley 797 de 2003 al no encontrarse reportado en la historia laboral del accionante el periodo correspondiente a enero de 1985. Este faltante de 4.4 semanas cotizadas, se debe a que el empleador Grünenthal Colombiana S.A, no reportó el pago en el periodo mencionado, lo cual no es atribuible al empleado, y (ii) el accionante es una persona que afirma no contar con los recursos mínimos para sostener a su familia, conformada por su cónyuge y su hijo, los cuales dependen económicamente de él.

4. Inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia.

La pensión de vejez hace parte de las pensiones establecidas por el sistema general de seguridad social y tiene como finalidad “garantizar a los

trabajadores que, una vez llegados a cierta edad y tras haber prestado una labor durante un lapso temporal, podrán pasar al retiro sin que ello signifique la abrupta interrupción de sus ingresos, ni el desmejoramiento de su calidad de vida y la de su familia.” Por lo tanto, su reconocimiento y pago, una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, constituye un mecanismo para proteger el mínimo vital de la persona pensionada, a partir del momento en que deja en principio de percibir ingresos como compensación por su trabajo. El artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consagró los requisitos para obtener la pensión de vejez, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: Sentencia T-529 de 2008.

Sentencia C-375 de 2004.

Expediente T-2.753.705 11

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en

el año 2015. (Subrayado fuera de texto).” De lo anterior se deduce que una vez cumplidos con el requisito de edad y periodo de cotización establecido por la Ley, por parte del trabajador, las entidades administradoras de pensiones deben reconocer y pagar la pensión solicitada y no pueden negar a un trabajador la pensión a que tiene derecho con el argumento del incumplimiento del empleador en el pago de los aportes “pues al trabajador se le descuentan estas sumas directamente de su salario mensual18 y no resulta justo que deba soportar tan grave perjuicio por una falta completamente ajena a su voluntad e imputable directamente a su empleador y por la cual aquel debe responder”19. Esta Corporación se ha pronunciado con relación a las consecuencias constitucionales de la mora del empleador en materia pensional en la mora del empleador, de la siguiente manera20: “(…) el incumplimiento del pago de los aportes por los empleadores al ISS, la Corte de manera reiterada, ha sostenido que no le es endilgadle al empleado y menos aún, puede derivarse contra éste una consecuencia negativa, por la mora del patrono o empleador en hacer oportunamente el pago de la porción de los aportes que le corresponden, junto con la parte que para el mismo efecto ha retenido de su salario al empleado. Dicho de otra forma, retenidos por el empleador, de la asignación salarial los valores que le corresponde aportar al empleado, surge para aquél la obligación de consignarlos en la oportunidad señalada por la ley y el reglamento, junto con los que son de su 18El artículo 22 de Ley 100 de 1993, establece las OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador

será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. 19 Sentencia T-264 de 2007. 20 T-553/98 Expediente T-2.753.705 12 cargo. Por lo tanto, siendo el empleador quien efectúa los descuentos o retenciones, si elude el pago a la entidad de seguridad social, tal omisión no le es imputable al empleado, ni pueden derivarse contra éste consecuencias negativas que pongan en peligro su derecho a la salud o a la vida, o a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de invalidez”. En sentencia T-165 de 2003, se destacó, por su parte, la posibilidad que tienen las entidades administradoras de pensiones de hacer el cobro de las semanas de cotización, incluso de manera coactiva: “Sea porque el empleador no descontó las semanas del salario del trabajador, o bien porque habiéndolas descontado, nunca las trasladó al Instituto, en todo caso, la responsabilidad por éstas semanas no recae sobre el actor. En efecto, el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece como una obligación del patrono descontar los aportes del trabajador a la seguridad social del

sueldo de cada mes, los cuales, -adicionados a los aportes patronalesdeberán trasladarse a la Entidad Administradora de Pensiones. (…) Esto significa, entonces, que durante ese período, el Instituto de Seguros Sociales debió haber recibido y registrado en su sistema los aportes que mes a mes le debieron trasladar al Instituto, (…). Al no haber ocurrido así, es decir, al presentarse una mora patronal, el ISS debió haber procedido a cobrar las cotizaciones pendientes, inclusive, coactivamente” En Sentencia T-923 de 2009, que a su vez reiteró lo sostenido en las sentencias T-106 de 2006 y T-1106 de 2003, se dijo: “El derecho a la seguridad social. El beneficiario de una pensión no debe sufrir las consecuencias de la negligencia de su empleador en el pago de aportes ni la irresponsabilidad de la administración en el cobro de los mismos. (..) De esta manera, cuando el empleador incurre en mora en el pago de los aportes a la entidad de seguridad social, corresponde a esta última proceder al cobro de las cotizaciones pendientes, incluso de manera coactiva si ello fuere necesario… (…) la Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley Expediente T-2.753.705 13 confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. (..) “Vistas así las cosas, y teniendo en cuenta que (…) el Seguro,

no obstante la mora del patrono en materia de aportes por concepto de pensión, no tomó las medidas que la ley le brinda para conminarlo a cumplir con sus obligaciones y sin desconocer la reprochable actitud de la empresa demandada, no ve la Sala por qué deba la demandante correr con las consecuencias de las omisiones tanto del antiguo empleador como del Seguro Social (…)”. En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que se reclama una vez cumplidos los requisitos exigidos por la ley, por la falta de pago de las cotizaciones por pa