CC - T1035-2004

Sentencia T-1035/04

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Vulneración al debido proceso por no haber notificado al imputado conocido de la investigación previa La vía de hecho se configuraría por haberse omitido la comunicación o notificación al aquí demandante durante la etapa preliminar, pues en ella existieron testimonios en su contra; y siendo él una persona pública en el Departamento de Arauca, no era posible alegar que se trataba de un imputado desconocido a quien fuera necesario identificar plenamente o localizar, pues también su lugar de ubicación era de público conocimiento. De esta manera, con este comportamiento omisivo la Fiscalía habría vulnerado su derecho al debido proceso, específicamente las garantías de defensa y contradicción probatoria que hacen parte de él, pues reiterada jurisprudencia de esta Corporación ha afirmado que en la fase de investigación preliminar, existiendo imputado conocido, es necesario comunicarle o notificarle la existencia de la investigación que se sigue en su contra, a fin de garantizarle el ejercicio del derecho mencionado. INVESTIGACION PREVIA-Práctica de pruebas DEBIDO PROCESO-Notificación como núcleo esencial del debido proceso y medio de conocimiento sobre existencia del proceso RESOLUCION DE APERTURA DE INVESTIGACION PREVIADeber de notificación al imputado conocido DERECHO DE DEFENSA DEL IMPUTADO EN INVESTIGACION PREVIA-Ejercicio aunque no es sujeto procesal ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial No cabe duda a la Sala respecto de la existencia de otros mecanismos alternos

a la acción de tutela de los cuales el aquí demandante puede hacer uso en defensa de los derechos fundamentales que estima lesionados. De esta manera, en principio la presente acción resultaría improcedente dado su carácter eminentemente residual. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Procedencia como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable Respecto de la acción la de tutela cuando es utilizada en su modalidad de mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido que la existencia de otro medio judicial ordinario no es óbice para que pueda ser instaurada, sino que por el contrario, “el presupuesto de procedibilidad de esta acción es precisamente la existencia de un medio legal de defensa que, sin embargo, no impide que la persona puede apelar transitoriamente a la acción de tutela justamente para evitar un perjuicio irremediable.” No obstante, para que esta modalidad de la acción de tutela sea procedente, requiere la presencia coetánea de dos circunstancias, a saber: (i) el riesgo de sufrir un perjuicio irremediable en que se encuentra el actor, y (ii) la ineficacia del medio judicial ordinario para conjurar dicho riesgo, circunstancias ambas que deben ser evaluadas por el juez desde la perspectiva de las circunstancias particulares de cada caso.

Referencia: expediente T-943650

Peticionario: Federico Gallardo Lozano

Procedencia: Corte Suprema de Justicia.

Sala Penal.

Tema: Notificación del imputado conocido.

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá, D. C. veintiuno (21) de octubre de dos mil cuatro (2004) La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la Sentencia proferida por la h. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el día nueve (9) de julio de 2004.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número siete de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Solicitud El señor Héctor Federico Gallardo Lozano solicita al juez de tutela que proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción probatoria y libertad individual, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación (concretamente en contra del doctor Ariel Martínez Pineda, Fiscal Delegado ante el DAS, la doctora Deicy Jaramillo Rivera, Fiscal 20 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito EspecializadosUnidad de Terrorismoy el doctor Carlos Gordillo Lombana, Fiscal 15

Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá), al no haberle notificado ni

comunicado la apertura de la investigación preliminar que se adelantaba en su contra, a pesar de estar completamente identificado y conocerse su residencia. Los hechos que fundamentan la demanda son los siguientes:

1. El día 15 de julio de 2003 funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS remitieron al fiscal especializado ante el DAS un informe de judicialización de presuntos integrantes del Frente Domingo Laín del ELN en Arauca, en el que bajo gravedad de juramento se afirmaba que a través de manifestaciones hechas por algunas personas se había tenido conocimiento de “la existencia de miembros del Domingo Laín Sáenz del grupo terrorista del ELN infiltrados en las diferentes administraciones gubernamentales con el fin de canalizar los recursos del Estado para el financiamiento de esa organización criminal...”1

2. Con base en dicho informe, el 16 de julio siguiente la Fiscalía Especializada Delegada ante el DAS procedió a proferir resolución de apertura de investigación previa, solicitando, entre otras cosas “Impertir los avisos de

Ley”.2

3. En ese mismo auto se dispuso comisionar por un término de 60 días al Grupo de Apoyo Operativo del DAS para que adelantara las labores de inteligencia y de policía judicial, y se ordenó que por Secretaría se hicieran “las comunicaciones del caso”3.

4. En obedecimiento del anterior proveído, la Secretaría solicitó a la Oficina de Radicación la asignación de un número de radicación para la apertura de la investigación preliminar, “sin suministrar imputados conocidos refiriéndose sin embargo a que el delito era el de Terrorismo”4.

5. La Oficina de Radicación informó que el número de radicación era el

61.159, “con averiguación de responsables, por el delito de terrorismo”5.

6. Por disposición del fiscal, los instructores recibieron bajo juramento declaraciones de varias personas, quienes fueron coincidentes “en asestar 1 Libelo de la demanda, obrante en el expediente al folio 2 y siguientes del cuaderno principal.

2 Ibidem 3 Ibidem 4 Ibidem 5 Ibidem manifestaciones incriminatorias contra el accionante, y contra otros ciudadanos.6”

7. Todos los testimonios incriminatorios mencionados fueron recaudados durante la etapa procesal de la investigación previa, en ausencia del aquí demandante o de su defensor , y sin que les fuera notificada o comunicada la existencia de la etapa preliminar, a pesar de conocerse su identidad, individualidad, ubicación, labores y residencia, tanto en la ciudad de Arauca como en Bogotá.

8. Desde la primera declaración incriminatoria el aquí demandante fue nombrado en calidad de ex gobernador y ex secretario de obras públicas del Departamento de Arauca, entre otros empleos.

9. El 29 de septiembre de 2003, el jefe del Grupo de Apoyo Operativo del DAS remitió al Fiscal Delegado ante el DAS la investigación preliminar con el informe respectivo, “en el cual resumidamente se indican los nombres de las personas que inicialmente declararon en dicha investigación formulando imputaciones penales de alta gravedad social, la búsqueda de identificación e individualización de los enunciados, y la existencia de otros procesos adelantados contra presuntos guerrilleros del ELN, además en contra del entonces alcalde de Arauca JORGE CEDEÑO PARALES.”7

10. El 16 de octubre de 2003, encontrándose la investigación en preliminares,

se abre cuaderno con los anexos del informe del Grupo de Apoyo Operativo del DAS, en donde aparece la fotografía del aquí demandante junto con la tarjeta dactilar de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y con las de las demás personas que fueron vinculadas a la investigación.

11. Dentro del cuaderno de copias aparece la ratificación y ampliación de los funcionarios investigadores, quienes afirman que una vez recibidos los testimonios procedieron a individualizar y a identificar plenamente a las personas mencionadas por los testigos.

12. Uno de los funcionarios investigadores, en el mismo documento, manifiesta lo siguiente: “Sí participé haciendo diferentes verificaciones, viajamos a Arauca, haciendo las respectivas labores de inteligencia como ubicación de direcciones...”

13. El 17 de octubre de 2003, funcionarios adscritos al DAS solicitaron al Jefe del Grupo de Apoyo Operativo que se estudiara la posibilidad de decretar una diligencia de allanamiento y registro de algunos inmuebles en las ciudades de Bogotá, Arauca y Tame, dentro de los cuales se encontraba el sitio de residencia del aquí tutelante, al igual que la de los demás procesados.

14. El mismo 17 de octubre de 2003, el Fiscal Delegado ante el DAS decreta la apertura de la instrucción basándose en los informes de los funcionarios del Grupo de Apoyo Operativo del DAS, se decretan unas pruebas y se ordena

6 Ibidem 7 Ibidem vincular mediante diligencia de indagatoria a varia personas, ente ellas al aquí tutelante.

15. También 17 de octubre de 2003, el Fiscal Delegado ante el DAS decreta

las diligencias de allanamiento y registro de varios inmuebles ubicados en Bogotá, Arauca y TAME, para efectos de llevar a cabo las capturas dispuestas en esa misma fecha, hecho que respecto del aquí tutelante, tuvo lugar el día 21 de octubre en las horas de la madrugada, en su residencia ubicada en la ciudad de Bogotá.

16. De lo anterior colige el demandante que todos los vinculados al plenario se encontraban debidamente individualizados y se conocía el sitio exacto de sus residencias. La investigación, además, se llevó a cabo en el Departamento de Arauca, región en la cual todos tenían vínculos y la mayoría eran personas públicas. En el caso particular del actor, había sido Gobernador del Departamento, por lo cual no se podía aceptar que en la etapa preliminar no se tenían imputados conocidos. Así pues, todas las actuaciones adelantadas antes de la captura “se llevaron a cabo en forma reservada y con el más sigiloso secreto”, tanto así que los procesados sólo fueron enterados del proceso cuando, después de las capturas, rindieron la respectiva indagatoria.

El aquí demandante reitera que desde el inicio de la investigación preliminar fue imputado conocido, debido a que es persona pública en el Departamento de Arauca, por haber ocupado diversos cargos públicos y por haber sido un hecho notorio un secuestro de que fue víctima; adicionalmente, se encuentra casado con la propietaria del establecimiento de comercio “La Cabaña Moderna”, que comercializa electrodomésticos e implementos para el hogar y la oficina.

17. En la actualidad y desde la fecha de la captura, el actor se encuentra privado de la libertad a disposición de la Fiscal 20 especializada delegada ante

los jueces penales especializados del Circuito, funcionaria que, con base en los testimonios de cargo vertidos por los testigos antes mencionados, dictó en su contra medida de aseguramiento, inicialmente por el delito de “concierto para delinquir”, decisión que cambió posteriormente cuando modificó la situación jurídica, calificándola específicamente como “rebelión”.

18. Dentro de la etapa sumarial, el apoderado del aquí demandante presentó solicitud de nulidad de todo lo actuado desde antes de la apertura de la investigación formal, aduciendo violación del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción probatoria, basado en la no notificación ni puesta en conocimiento de la etapa preliminar a los procesados, a pesar de existir imputados conocidos. Dicha petición fue negada por la Fiscal de conocimiento, indicando que no procedía la notificación de la resolución de apertura de investigación preliminar, pues, a su parecer no existían imputados conocidos, toda vez que la única actuación que precedía a dicho proveído era el informe del Grupo de Apoyo Operativo del DAS, en el cual no se mencionaban imputados conocidos.

19. El auto que negó la nulidad fue objeto del recurso de alzada ante el Fiscal delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, funcionario que confirmó la decisión de primera instancia, considerando que el a quo tenía razón, porque en la fase preliminar del proceso no se tenían imputados conocidos a quienes notificar la investigación.

20. Por desconocer la garantía constitucional y legal del debido proceso, el derecho a la contradicción probatoria y el principio de publicidad, el también

investigado JORGE CEDEÑO PARALES interpuso acción de tutela que fue conocida por la h. Corte Suprema de Justicia, que se pronunció el 25 de mazo de 2004 acogiendo los planteamientos del entonces accionante, indicando que los funcionarios de la Fiscalía habían vulnerado derechos y garantías fundamentales, pero que el demandante podía ejercer las acciones y recursos procesales establecidos por el Código de Procedimiento Penal. Como argumentos de derecho en pro de la prosperidad de la presente acción de tutela, el accionante manifiesta que él reclamó la protección de sus derechos por los mecanismos previstos en el Código de Procedimiento Penal, sin haber sido atenido ni por el Fiscal de instancia, ni por su superior jerárquico funcional inmediato. En tal virtud, por no contar con otro mecanismo de defensa judicial, afirma que para su caso sí debe estar llamado a prosperar el recurso de amparo que invoca a través de la presente acción. Agrega que tanto la jurisprudencia de esta Corporación como la de la Corte Suprema de Justicia han afirmado que si bien el artículo 23 de Código de Procedimiento Penal señala que durante la investigación previa las diligencias son reservadas y sólo pueden ser conocidas por el defensor del imputado que rindió versión libre, tal disposición debe ser entendida en el sentido según el cual, antes de que se rinda la versión, al imputado conocido debe informársele sobre la iniciación de la indagación preliminar, a fin de pueda presentar su versión libre, y hacer uso del derecho de defensa y contradicción probatoria.8 En cuanto a lo sostenido por la Fiscal de conocimiento y por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al desatar

en primera y segunda instancia, respectivamente, la solicitud de nulidad por violación del debido proceso, el accionante manifiesta que no es cierto que durante la investigación preliminar no existieran imputados conocidos. Sobre este punto afirma que “si bien es cierto que para el momento de la apertura de la investigación previa (16 de julio de 2003), no se consignaban los nombres de los ciudadanos a investigar, se infieren los mismos, cuando se manifiesta que se trata de infiltrados en las diferentes administraciones gubernamentales, además que son recepcionados (sic) testimonios dentro de esta preliminar a personas que hacen cargos criminales hacia personas en particular, fácilmente identificables, por tratarse de ciudadanos públicos dentro de la sociedad araucana”9. Por lo anterior, estima que no hay duda acerca de la existencia de imputados conocidos durante la investigación preliminar, que debieron haber sido notificados del averiguatorio10. Sostiene que desde el día 17 de julio de 8 Se refiere a la sentencia c-096 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 La demanda transcribe apartes de los testimonios en los cuales se acusa al aquí accionante de tener vínculos con el ELN, como por ejemplo de haber sido el candidato a la Gobernación apoyado por ese grupo guerrillero, de ser miembro activo del mismo, o de haber estado reunido con sus dirigentes. . 10 Entre tales imputados, ahora privados de la libertad, figuran el entonces alcalde de la capital del Departamento, el presidente de la Asamblea y del directorio Liberal Departamental, una diputada, y varios funcionarios y ex funcionarios del Departamento . 2003 empieza a aparecer en el expediente su nombre completo, la mención de

los cargos que ha ocupado, la referencia al establecimiento de su esposa, etc. Se refiere también el demandante al pronunciamiento hecho por la Sala Penal de la h. Corte Suprema de Justicia al resolver la acción de tutela interpuesta por Jorge Cedeño Parales, investigado conjuntamente con el aquí demandante durante la misma investigación preliminar. En esa oportunidad la Corte afirmó: “En el caso se estudia se advierte, contrario a lo señalado por los Fiscales que han intervenido en el proceso que se adelanta en contra del accionante, que se conocía su identidad desde los albores mismos de la indagación preliminar, por cuanto las mismas declaraciones recibidas por el Fiscal que la ordenó señalaban a Jorge Cedeño Parales como uno de los enlaces de la administración con el grupo guerrillero ELN.... Luego la omisión en que incurrió el Fiscal Especializado adscrito al DAS, que fuera convalidada por los demás funcionarios, desconoció el debido proceso y cercenó el derecho de defensa...”11 Por todo lo anterior el accionante estima que se configuró una vía de hecho por defecto sustantivo, vía de hecho iniciada por la omisión en la comunicación o notificación de la investigación preliminar, y posteriormente configurada en las decisiones que negaron la declaratoria de nulidad planteada, con abierto desconocimiento del derecho al debido proceso. Estima además, que habiendo interpuesto los recursos que cabían contra la decisión que negó la solicitud de nulidad, carece de otro mecanismo de defensa judicial distinto de la acción de tutela. No obstante lo anterior, afirma que dado que al momento de interponer la acción de tutela, el proceso se encontraba en la

decisión de los recursos de reposición y apelación en contra de la resolución que calificó el merito de la investigación, cuyo trámite se demora más de seis meses, “invoca la protección inmediata de los derechos fundamentales que continúan siendo vulnerados, así sea como mecanismo transitorio, hasta tanto no se pronuncie el Juez de Conocimiento sobre la violación tantas veces aludida.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, el demandante solicita que se declare que la Fiscalía General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y contradicción probatoria y a la libertad individual. En tal virtud, pide que se decrete la nulidad de las actuaciones surtidas en el sumario N° 61.159, seguido en su contra, a partir inclusive de la apertura de la investigación formal, que se proceda a ordenar la notificación de la apertura de la investigación preliminar, y que se ordene a los demandados levantar la medida restrictiva de la libertad. Finalmente, el accionante solicita que se le reconozcan efectos inter partes al pronunciamiento que haga el juez de tutela, de manera que cobije a las demás personas afectadas por la investigación.

2. Traslado de la demanda. 11 No obstante lo anterior, como se recuerda, la Corte Suprema de justicia en este caso no concedió la tutela por estimar que el entonces accionante no había utilizado los recursos procesales a su alcance para lograr el amparo de sus derechos.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia corrió traslado de la anterior demanda al doctor Ariel Martínez Pineda, Fiscal Delegado antes el DAS, al doctor Carlos Gordillo Lombana, Fiscal Quince Delegado ante el

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y a la doctora Deicy Jaramillo Rivera, Fiscal Veinte delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, a fin de que de manera inmediata, si lo consideraban pertinente, manifestaran lo que a bien tuvieran en relación con los hechos y pretensiones de la demanda. El traslado fue descorrido por la doctora Deicy Jaramillo Rivera, Fiscal Veinte Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, quien, en memorial fechado el 2 de junio de 2004, informó al juez de tutela, entre otras cosas, lo siguiente:

1. Que mediante resolución de julio 16 de 2003 la Fiscalía Delegada ante el DAS dispuso la apertura de la investigación preliminar a que se refiere la presente acción de tutela.

2. Que agotada la fase preliminar en los términos del artículo 322 del C.P.P., con base en el informe suscrito por el Jefe del Grupo de Apoyo Operativo del DAS de fecha 16 de octubre de 2003, en el que se identificaba e individualizaba a varias personas cuyos nombres y/o apellidos o sus rasgos físicos habían sido mencionados por testigos que declararon durante la investigación, dichas personas fueron vinculadas a la investigación mediante resolución de apertura de la investigación fechada el 17 de octubre de 2003.12

Se vincularon sesenta y cinco personas, de las cuales once se encuentran detenidas, entre ellas el actor dentro de la presente tutela.

3. Que el día 24 de octubre de 2003 fue escuchado en indagatoria el aquí tutelante, y que mediante resolución de noviembre 4 de 2003 “se resolvió su

situación jurídica por los delitos de concierto para delinquir y rebelión”.

5. Que la investigación fue asignada al su despacho (Despacho Veinte ante la Fiscalía Delegada ante los Jueces de Circuito Especializados, Sub Unidad de Terrorismo) por el Fiscal General de la Nación, doctor Luis Camilo Osorio

Izasa.

6. Que mediante auto de 24 de octubre de 2003, el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá negó el recurso de Habeas Corpus formulado por el aquí tutelante.

7. Que mediante resolución de febrero 4 de 2004 se modificó la adecuación típica de la conducta, en el sentido de considerar únicamente el delito de rebelión.

8. Que el ciclo investigativo se clausuró mediante resolución de 10 de febrero de 2004, contra la cual se interpuso recurso de reposición. Por solicitud de los sujetos procesales el Despacho accedió a prorrogar hasta el 23 de marzo el término del traslado para la presentación de los alegatos de conclusión. 12 El memorial dice “octubre 17/04”, pero la corte entiende que la fecha correcta es el 17 de octubre de 2003.

9. Que mediante Resolución de abril 14 de 2004 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el aquí tutelante, resolución contra la cual ni el procesado ni su apoderado interpusieron recurso alguno.

Intervino también el doctor Oscar Hernández Castro, Fiscal 19 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, a quien como consecuencia del traslado del Fiscal 20 delegado le fue repartido el proceso seguido en contra del aquí

accionante. En su intervención, el Fiscal 19 Delegado informa que el proceso se encuentra al despacho para resolver algunos recursos de apelación, entre ellos uno interpuesto contra la resolución de acusación. (No indica quién interpuso este recurso). El escrito menciona también la decisión adoptada por la Fiscalía 15, que en segunda instancia resuelve negativamente la solicitud de nulidad presentada por el aquí demandante, de la cual anexa copia. En la misma se leen los siguientes argumentos que sirvieron al Fiscal 15 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá para confirmar la negativa a dicha solicitud de nulidad: “Es cierto, conforme lo señala el recurrente, que en desarrollo de esa fase de indagación preliminar y concretamente con ocasión de la prueba testimonial recaudada, surgió la mención de plurales personas vinculadas a los hechos averiguados, entre ellas .... Federico Gallardo Lozano..., que junto con otros varios resultaron vinculados tras la apertura formal de la investigación, sin el previo enteramiento de la existencia de la indagación previa y los cargos que en ella habían surgido en su contra. ... “La nulidad propuesta se fundó en el hecho de que previa apertura formal de la investigación y en desarrollo de la indagación previa iniciada, surgieron cargos en contra de una pluralidad de personas ... con lo cual se cumplía la condición legal del IMPUTADO CONOCIDO a partir de la cual se hacía obligatorio el enteramiento de los mismos para salvaguardiar la garantía e la defensa. ... “Si la obligación Estatal radica en el necesario ENERAMIENTO al IMPUTADO de la existencia de la investigación preliminar y de los

cargos que en ella se le hacen, vale la pena detenerse acá para auscultar, frente a la ley, si por IMPUTADO puede tenerse a aquel a quien simplemente se ha citado con la mención de su nombre, sin datos adicionales de identificación, tanto más cuando a lo que se aviene la garantía de la defensa en etapa preliminar es a permitir al IMPUTADO conocer de ella y los cargos y solicitar que se le escuche de inmediato en versión libre. ... “Si por mandato expreso del artículo 344 de la Ley 600 de 2000 “EN NINGÚN CASO SE VINCULARÁ A PERSONA QUE NO ESTÉ PLENAMENTE IDENTIFICADA”, esa que regla alude a la fase de investigación propiamente dicha y refiere por lo mismo al SINDICADO, es también predicable de la fase de investigación preliminar con relación al simplemente IMPUTADO. “El nombre y apellido no individualiza per se a la persona, pues es apenas un factor que sumado a otros conlleva a ese cometido. Pretender que la obligación Estatal de enterar al IMPUTADO de la existencia de la investigación preliminar y de los cargos que en ella figuran, surja de la simple mención de su nombre, sin la previa y plena identificación del mismo, el establecimiento de su ubicación o siquiera con su individualización, es una proposición que choca con la estructura del proceso en la medida en que con ella se afronta (sic) al funcionario a cometidos imposibles que por lo demás bien podrían trascender hacia afectaciones de los derechos de terceros ajenos a la investigación. ... “En el caso de la especie resulta cierta la proposición del impugnante en el sentido de que sus defendidos y otros varios fueron

mencionados por los testigos del cargo en los labores de la investigación preliminar. Esas informaciones sirvieron al Personal de Policía Judicial que asesoraba la instrucción, a los que por demás había impartido orden de trabajo el primigenio Fiscal Instructor del asunto, para cumplir la disposición tercera de la resolución de apertura d investigación previa orientada a la individualización e identificación plena de las personas que resultaran autoras o participes del delito averiguado, trabajos cuyos resultados presentaron al funcionario con informe de octubre 16 de 2003... con el que se INDIVIDUALIZA E IDENTIFICA a ciento diez personas... informe que sirvió de sustento de la resolución de apertura formal de investigación decretada el día 17 del mismo mes y año, esto es al día siguiente en que se allegó dicha información. “Implica lo dicho que la condición de IMPUTADOS CONOCIDOS a partir de la cual surgía la obligación de enterramiento de la obligación preliminar y de los cargos que les figuraban, se consolidó apenas con ocasión del informe de Policía Judicial de octubre 16 de 2003, en el que se aportaron, además de sus nombres y apellidos completos, copia de sus documentos de identificación, decadactilar con datos de filiación y ubicación y fotografía, solo que con dicho informe dio el Instructor por terminada la fase de indagación previa y decretó la formal apertura de la investigación y su vinculación al proceso mediante injurada. “Cumplido ese requisito sine qua non habría habido lugar al enterramiento que reclama el defensor disidente, pero como lo ocurrido fue que en lugar de proseguir las pesquisas en fase

preliminar, de inmediato se procedió a abrir formalmente averiguación, de ello emerge diáfano que el argumento esbozado queda fuera de contexto, tanto más si con la decisión última comentada se abrió el debate frente a los sujetos procesales que han hecho desde entonces uso de la defensa técnica y material... “Las razones con que la funcionaria a quo contestó la solicitud de nulidad propuesta por el defensor común... fueron entonces acertadas y ceñidas a la realidad procesal.”13

3. Pruebas obrantes dentro del expediente

a. Copia de la Sentencia proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al decidir la acción de tutela incoada por Jorge Apolinar Cedeño Parales. b. Copias del proceso N° 61.159, en el cual se surtieron la actuaciones que suscitan la presente acción de tutela. c. Copia del oficio FEDAS del 16 de octubre de 2003 . d. Petición de nulidad interpuesta por abogado defensor del aquí demandante dentro del sumario 61159. e. Copia de las decisiones de primera y segunda instancia mediante las cuales se resuelve la petición de nulidad mencionada. f. Certificaciones relativas al desempeño en diversos cargos públicos del aquí demandante en el Departamento de Arauca. g. Copias de los certificados de nacimiento de los hijos del aquí tutelante.

1. Certificado de existencia y representación legal del establecimiento de comercio denominado “La Cabaña Moderna”.

j. Recortes de prensa alusivos al secuestro del aquí accionante por parte del grupo insurgente ELN. k. Memorial remitido el 14 de octubre de 2004 por la doctora Deicy Jaramillo

Rivera, Fiscal Veinte Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, informando al Despacho del magistrado sustanciador el estado actual del proceso penal que se adelanta contra el aquí demandante. 13 En documento en cita obra en el expediente a los folios 68 y siguientes del cuaderno principal.

II. ACTUACIÓN JUDICIAL Sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia. Mediante Sentencia proferida el 9 de junio de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió negar por improcedente al acción de tutela interpuesta por Héctor Federico Gallardo Lozano. En sustento de esta decisión consideró que las características constit