CC - T1040-2008

Sentencia T1040/08 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ DE ENFERMOS DE VIH – SIDA Si bien el juez de tutela no es competente para resolver este tipo de conflictos, la acción de tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales que puedan estar afectados cuando pese a estar plenamente demostrado, la entidad niega el reconocimiento del derecho. Además, téngase en cuenta que en tratándose de la pensión de invalidez, ha dicho esta Corporación que, igualmente, la acción de tutela es procedente en el evento en que, en casos concretos, las personas se vieren afectadas por un cambio legislativo que establece condiciones más gravosas que no les permite acceder a dicha prestación, y sin embargo, cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en la ley anterior, al considerarse que las medidas resultan desproporcionadas o ilegítimas. Asimismo, se advierte que la pensión de invalidez tiene una gran relevancia social, toda vez que garantiza a los asociados, que padecen de limitaciones significativas que menguan su capacidad para laborar, el acceso a una fuente de ingresos para solventar sus necesidades básicas. DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ COMO PARTE DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Tratamiento constitucional y legal La pensión de invalidez es una prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados incapacitantes al trabajador, como consecuencia de una disminución significativa de su capacidad laboral, la cual tiene una significativa importancia social al “compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el

otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud, cuya característica fundamental en su condición de esenciales e irrenunciables (art. 48 C.P.).” Dicha prestación económica está a cargo del sistema de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y sujeta a los principios que irradian el sistema de la seguridad social previstos en la Carta Política (Art. 48 de la C.N.), tales como los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad. Así, se ha señalado que “es una prestación destinada a proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad previstos en la Carta Política” Por tanto, la pensión de invalidez es un derecho de creación legal, cuya finalidad es suplir la situación de infortunio que atraviesan quienes han perdido su capacidad para laborar. Así, lo ha reconocido, desde sus inicios, ésta Corporación, al señalar que dicha prestación permite “a los asociados que padecen de limitaciones significativas, el acceso a una fuente de ingreso para Expedientes T-1923554, T-1927515 y T-1952587 2 solventar sus necesidades vitales.” Es importante recordar que “la pensión de invalidez representa para quien ha perdido total o parcialmente la capacidad de trabajar y no puede por si mismo proveerse de los medios indispensables para su subsistencia, un derecho esencial e irrenunciable”, debido a que ésta se convierte en la única fuente de ingresos y, por tanto, el medio por excelencia para obtener, ante la adversidad, lo necesario para mantener una familia y subsistir en

condiciones dignas y justas. Por esto, frente a estas condiciones, esta Corporación ha concluido que “El Estado entonces debe nivelar esa situación, mediante el otorgamiento de una prestación económica y de salud.” PENSION DE INVALIDEZ-Recuento normativo acerca de las disposiciones que la han regulado PENSION DE INVALIDEZ-Casos de personas que iniciaron a cotizar al sistema de pensiones cuando la norma vigente era el artículo 11 de la Ley 797/03 y que tuvo aplicación hasta que se declaró inexequible en sentencia C-1056/03 Es necesario tener en cuenta que según el artículo 45 de la ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de Administración de Justicia, dispone que las sentencias de control abstracto de la Corte Constitucional tienen efectos hacia futuro, a menos que la misma Corporación module su fallo. Por tanto, como la sentencia C-1056 de 2003 no hizo mención al respecto, los efectos de su decisión operaron a partir del 11 de noviembre de 2003, momento en que la norma fue retirada del ordenamiento jurídico. Así pues, se ha estimado que los requisitos impuestos por el artículo 11 de la ley 797 de 2003 resultan más gravosos para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto exige un mayor número de semanas cotizadas. Así mismo, la versión primigenia de la ley 100 no contemplaba la permanencia del veinticinco por ciento al sistema que se exigía en la ley 797. En consecuencia, ha señalado esta Corporación que cuando las personas se encontraren afectadas por el tránsito normativo, y por ende ante la concurrencia de las normas aplicables, debe darse preferencia a lo fijado por el artículo 39 de la ley 100 de

1993, por cuanto exigía menores requisitos en relación con la ley 797 de 2003.

PENSION DE INVALIDEZ Y TRANSITO NORMATIVO-Artículo 11

Ley 797/03 Sobre este aspecto puede concluirse que las personas afectadas por el tránsito normativo previsto en el artículo 11 de la ley 797 de 2003, por cuanto la fecha de la estructuración de su invalidez tuvo ocurrencia antes de su declaratoria de inexequibilidad, puede aplicársele la norma más progresiva, esto es el artículo 39 de la ley 100 de 1993, máxime si se tiene en cuenta que por la sentencia C-1056 de 2003 se revivió esta última disposición. PENSION DE INVALIDEZ-Casos de personas que se han encontrado afectadas con el cambio normativo introducido por la Ley 860/03 Expedientes T-1923554, T-1927515 y T-1952587 3 Recuérdese la ley 860 exige haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, cuando la ley 100 señalaba 26 semanas en cualquier tiempo si la persona no había dejado de cotizar, y de lo contrario 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de la invalidez. Además se impuso un nuevo requisito, a saber: la fidelidad al sistema de seguridad social en pensiones del veinte por ciento contado a partir del momento en que el afectado cumple 20 años hasta el momento de la estructuración de la invalidez. Así las cosas, el aumento en los requisitos para el reconocimiento de una prestación que tiene la finalidad de compensar la contingencia derivadas de la pérdida de la capacidad laboral, es una medida que

prima facie puede considerarse regresiva de los derechos prestacionales, y por ende contraria al principio de progresividad de los derechos sociales, cuyas generalidades se hizo referencia en el acápite anterior. Por tanto, tal y como se ha precisado, si bien el legislador goza de un amplio margen de libertad para definir las medidas que gobiernan el sistema de seguridad social, éste no puede, prima facie, desconocer los principios de no regresividad de los derechos prestacionales, de tal forma que las medidas que se adopten deben estar plenamente justificadas conforme al principio de progresividad. PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDAD En sentencia T-080 de 2008, se estimó que la aplicación del artículo 1° de la ley 860 de 2003, en relación a la exigencia del porcentaje de fidelidad al sistema, vulneraba, inclusive, los derechos del accionante de 28 años de edad, por cuanto venía efectuando sus cotizaciones antes de la modificación introducida, aún cuando su invalidez fue estructurada en su vigencia. Acotó que la aplicación del nuevo régimen hacía nugatorio el derecho, al no cumplir con el requisito de fidelidad al sistema, que conforme a la ley 100 de 1993 hubiera podido reclamar, lo que conllevaba al desconocimiento del principio de progresividad inherente al derecho a la seguridad social, en ausencia de justificación, proporcionalidad y razonabilidad de dicha disposición. Advirtió que si unos de los fines para la exigencia de la fidelidad era impedir fraudes al sistema, en casos como el que se analizó, no solo se presumía la mala fe de los afiliados, sino que generaba que

personas, que de manera sorpresiva, se vieran afectadas por un estado de invalidez, quedaran desprotegidas, y por ende no pudieran acceder a una prestación, cuyo objeto, precisamente, era contrarrestar tal circunstancia. PENSION DE INVALIDEZ Y RECONOCIMIENTO QUE PUEDE RESULTAR AFECTADO CON CAMBIOS LEGISLATIVOS-Se presentan casos en que debe aplicarse directamente la Constitución Esta Corte ha definido un consolidado precedente, señalando que el reconocimiento de la pensión de invalidez, puede afectar a quienes no cumplan los parámetros en preceptos legales, que exijan mayores requisitos con los que se venían cotizando bajo las condiciones de una norma estimada más progresiva en el caso concreto, sin que para tal efecto, al menos, se estimare un régimen de transición que respetare las expectativas legítimas. Frente a este escenario, tal y Expedientes T-1923554, T-1927515 y T-1952587 4 como se ha anotado a lo largo de esta providencia, se reitera que, en ciertos casos, el reconocimiento de la pensión de invalidez puede afectar a personas que se encuentren incapacitadas para laborar en razón a su invalidez, precisamente, por que existe un cambio legislativo que establece condiciones más gravosas. Por tanto, en estos asuntos, debe aplicarse directamente la Constitución Política (Art. 4°) frente a disposiciones que contraríen el principio de progresividad en los derechos sociales, cuando el tránsito normativo no tenga sustento constitucional, que agrava las condiciones exigidas para acceder a la prestación, y no se conciba para el efecto, un régimen de transición que permita a los trabajadores

el respeto de sus expectativas legítimas, y por ende los derechos fundamentales que puedan resultar afectados, en especial, el derecho al mínimo vital de quienes no pueden desempeñar una labor que puedan atender sus necesidades, y requieran de una mesada pensional como única fuente de ingreso. Tampoco debe olvidarse que en tratándose de personas de especial protección constitucional el legislador debe contemplar con mayor razón la posibilidad de establecer un régimen de transición frente a medidas regresivas.

Referencia: expedientes T-1923554, T1927515 y T-1952587.

Acción de tutela interpuesta por XX contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Acción de tutela interpuesta por YY y ZZ contra el Instituto de Seguros Sociales.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ.

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por: (i) el Juzgado Sexto Civil Municipal de Medellín y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela incoada por XX contra la Expedientes T-1923554, T-1927515 y T-1952587 5 Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (T1923554); (ii) el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por YY contra el Instituto de Seguros Sociales (T-1927515); y, (iii) el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena y la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en el trámite de la acción de tutela presentada por ZZ contra el Instituto de Seguros Sociales (T-1952587). Dada la enfermedad que padecen los accionantes, (VIH/SIDA), la Sala ha adoptado como medida de protección de su derecho a la intimidad y confidencialidad, suprimir sus nombres de esta providencia y de toda futura publicación de la misma. Como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, la información sobre las afecciones de la propia salud hacen parte de la esfera privada del individuo, y por ello no pueden constituirse en datos de dominio público1. En consecuencia, para todos los efectos de la presente providencia, el nombre de los actores serán reemplazados por: XX para el actor del expediente T-1923554, YY para el actor del expediente T1927515 y ZZ para el actor del expediente T-1952587.

I. ANTECEDENTES.

A. Expediente T-1923554.

El señor XX interpuso acción de tutela contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la “protección y

asistencia de las personas en condiciones de debilidad manifiesta”, a la salud y a la seguridad social. La solicitud de amparo se fundamenta en los siguientes:

1. Hechos.

Manifiesta que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, el día 11 de noviembre de 2003, determinó que había perdido su capacidad laboral en un 55.35%, dictamen que en el trámite de un recurso de reposición, 1 La protección de la intimidad se ha presentado por petición expresa del accionante o por que la Corte advierte la necesidad de proteger el derecho, por ejemplo en temas relacionados con hermafroditismo, señalamientos públicos de conducta, enfermos de (VIH/SIDA), sexualidad, etc. La Corte ha considerado proteger el derecho a la intimidad de los accionantes impidiendo referenciar todo tipo de información que pueda identificarlos. Al respecto pueden verse las Sentencias SU-256/96, SU-480/97, SU-337/99, T-810/04, T618/00, T-436/04, T-220/04, T-143/05, T-349/06, T-628/07, T-295/08, T816/08, entre otras. Expedientes T-1923554, T-1927515 y T-1952587 6 fue reclasificada en un 60.45%, pues padece de Síndrome de VIH (síndrome de inmunodeficiencia adquirida) SIDA. Señala que el día 12 de diciembre de 2003 solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez, al considerar que reunía los requisitos previstos en la ley, petición denegada

mediante Resolución No. 2004-6612 de febrero 05 de 2004. Dice que la mencionada resolución le negó la prestación bajo el argumento que no cumplía con las 50 semanas de cotización exigidas en el literal a del artículo 11 de la ley 797 de 2003 para su reconocimiento. Afirma que el día 19 de septiembre de 2007, presentó una solicitud en igual sentido, teniendo en cuenta que el artículo 11 de la ley 797 de 2004 fue declarado inexequible mediante las sentencias C-1056/2003 y C-1094/2003, frente a la cual el Fondo demandado, mediante respuesta de fecha 23 de octubre de 2007, confirmó la resolución 2004-6612, aduciendo que las situaciones presentadas en el lapso mientras se produjo la sentencia de inexequibilidad se definían por los parámetros descritos en la ley 797 de 2003. Sostiene que el Fondo demandado debió dar aplicación a los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993, pues “no se me debió aplicar una ley que no existía para la resolución de mi derecho”, ya que de lo contrario se le vulneraría su derecho a la igualdad, al exigírsele diferentes requisitos “que el resto de los ciudadanos”, así como el principio de favorabilidad laboral en la aplicación e interpretación de la norma. Sobre este aspecto, aduce que cumple los requisitos señalados en las anteriores disposiciones, toda vez que para la época de la declaratoria de invalidez, contaba con 84.72 semanas cotizadas al sistema de pensiones, más aún si se tiene en cuenta que su pérdida de capacidad laboral fue dictaminada en un

60.45%. Señala que la omisión del Fondo accionado en el reconocimiento y pago de la pensión, ha acarreado un cambio sustancial en sus condiciones de vida, pues según aduce, la misma es indispensable para su subsistencia, por cuanto “es un hecho cierto que el reconocimiento de ese derecho tiene el alcance de una ayuda vital para mi”. Por lo anterior, acude a este medio, con el objeto que se amparen sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la “protección y asistencia de las personas en condiciones de debilidad manifiesta”, a la salud, y a la seguridad social, solicitando que se ordene al Fondo demandado el reconocimiento de la pensión de invalidez “con la respectiva retroactividad a que haya lugar”. Expedientes T-1923554, T-1927515 y T-1952587 7

2. Respuesta de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

Protección S.A. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a través de la representante legal judicial, la señora Sonia Posada Arias, mediante escrito de fecha diciembre 4 de 2007, dio respuesta a la acción de amparo, oponiéndose a su prosperidad. Informa que el actor se afilió al sistema de pensiones a través de dicha entidad como “vinculación inicial” a partir de noviembre 20 de 2000, y presentó el 03 de diciembre de 2003 la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, razón por la cual la Junta Regional de Calificación de Invalidez de

Antioquia, inicialmente dictaminó que el actor presentaba una pérdida de su capacidad laboral en un 55.35%, de origen común, con fecha de estructuración de la invalidez de julio 22 de 2003, decisión que fue revocada respecto al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, el cual fue aumentado a 60.45%. Indicó que si bien el artículo 11 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993, fue declarado inexequible mediante sentencia C1056 de 2003, el mismo rigió entre el 29 de enero de 2003 hasta el 10 de diciembre de 2003, fecha en la que se declaró inexequible, señalando que los efectos de las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro, salvo que los efectos de la sentencia sean modulados, lo que no ocurrió en la sentencia anteriormente citada. Así pues, adujo que en el presente asunto la norma aplicable, por estar vigente a la fecha de estructuración de invalidez del actor, era el artículo 11 de la ley 797 de 2003, manifestando que el demandante no cumplió con los requisitos exigidos en dicha norma, toda vez que no acreditó 50 semanas de cotización durante los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración, ni con la fidelidad de cotización al sistema, pues para ello debió cotizar 237.96 semanas y solamente reunió 84.72 semanas, razones por las cuales mediante resolución 2004-6612 de fecha enero 26 de 2004, negó el reconocimiento de la pensión de invalidez y el día 16 de febrero de 2004, se efectuó la devolución de saldos

por un monto de $451.267. Por tanto, esgrimió que solo podía reconocer y pagar las prestaciones económicas siempre y cuando se cumplieran todos los requisitos dispuestos en la ley, lo que no ocurrió en el presente asunto, de tal manera que no ha transgredido ningún derecho fundamental del actor, precisando además que al ser la tutela un mecanismo transitorio, el accionante debía acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral, puesto que “el proceso ordinario laboral es el escenario jurídico indicado para debatir acerca del derecho que hoy se reclama, máxime si se tiene en cuenta que se está discutiendo acerca de una prestación económica que no reúne los requisitos de Ley, razón por la cual deben darse todas las garantías constitucionales y oportunidad de ejercer el derecho de defensa”. Expedientes T-1923554, T-1927515 y T-1952587 8

3. Decisiones judiciales objeto de revisión. 3.1. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Sexto Civil Municipal de Medellín, mediante sentencia de fecha diciembre 13 de 2007, denegó el amparo solicitado. Consideró que la tutela era improcedente dado que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, en la medida que este tipo de conflictos debían ser dirimidos por la justicia ordinaria laboral, puesto que la controversia versaba sobre un asunto de naturaleza legal y no constitucional fundamental. Así pues, estimó que la acción de tutela se tornaba improcedente para el reconocimiento de la pensión de invalidez del accionante, pues al ser el trámite de esta acción preferente y sumario, no se podía, so pretexto de

proteger el derecho a la vida, y “sin ningún elemento de convección en torno al cumplimiento cabal de los requisitos para obtener la pensión”, usurpar las funciones del juez natural, lo cual implicaría cambiar la razón de ser de la acción de tutela, y, finalmente se produciría la mas insólita inseguridad jurídica, dado que si se otorgara “transitoriamente el derecho al reconocimiento y pago de la pensión y luego se demuestra que no tiene derecho, porque no cumple con los requisitos legales, se propiciaría un enriquecimiento sin causa, pues recuperar el dinero recibido entraría en el ámbito de un imposible, precisamente, por la supuesta carencia de recursos del petente”. 3.2. Impugnación. El actor impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar tener derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, puesto que cumple con los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993, dado que el fondo accionado no puede dar aplicación al artículo 11 de la ley 797 de 2003, toda vez que fue declarado inexequible mediante sentencias C-1056/03 y C1094/03. Agregó que el no reconocimiento de la pensión, dada la enfermedad que padece, pone en grave riesgo su mínimo vital, teniendo en cuenta que “no cuento con ningún tipo de ingreso económico, y determina un cambio sustancial en mis condiciones de vida”. 3.3. Sentencia de segunda instancia. El Juzgado Segundo Civil del Circuito de la ciudad de Medellín, mediante providencia de fecha febrero 08 de 2008, confirmó el fallo proferido por el a quo. Expedientes T-1923554, T-1927515 y T-1952587 9

Reiteró las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia, en relación a que las controversias relacionadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales no le correspondían al juez constitucional, por cuanto en el curso de un proceso ordinario laboral debía llevarse a cabo la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley para tal efecto, agregando que en el caso sub lite la acción era improcedente por desconocimiento del principio de inmediatez. De igual manera, consideró que no se encontraba demostrado fehacientemente la existencia de un perjuicio irremediable que ameritare la procedencia del amparo, siquiera como mecanismo transitorio, pues dada la fecha en que la tutela fue presentada y la declaratoria de inexequibilidad del artículo 11 de la ley 797 de 2003, el mismo ya se habría ocasionado, estimando además que el perjuicio sería en todo caso económico y remediable, pues con “acogimiento de las eventuales pretensiones que formule el demandante ante la justicia ordinaria laboral y la posible condena a la accionada al pago de las mesadas causadas en forma retroactiva, se puede remediar la situación del afectado”.

4. Pruebas.

A continuación se relaciona el material probatorio relevante que obra en el expediente:  Fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor (folios 2; y 75 del cuaderno principal).  Fotocopia del dictamen efectuado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia para calificar la pérdida de la capacidad laboral del señor XX, de fecha diciembre 11 de 2003, de número 0011207 (folios 3 y 4; 38 y 39; y 76 y 77 del cuaderno principal).

 Fotocopia de oficio JRCIA No.0089-04, realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, de fecha enero 23 de 2004, mediante el cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto por el Fondo demandado contra el dictamen de fecha diciembre 11 de 2003 de No. 0011207, mediante el cual se ordenó modificar la calificación de la pérdida de la capacidad laboral de señor XX en un 60,45%. (folios 7 al 7 del cuaderno principal).  Fotocopia de la Resolución 2004-6612 proferida por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., de fecha enero 26 de 2004 (folios 10, 11 y 12; 35, 36 y 37; y 83, 84 y 85 del cuaderno principal).  Fotocopia del escrito de fecha septiembre 19 de 2007 suscrito por el señor XX, dirigido al Fondo accionado, con sello de recibido de septiembre 20 de 2007 (folios 13, y 86 del cuaderno principal). Expedientes T-1923554, T-1927515 y T-1952587 10  Fotocopia del escrito, el cual se referencia “RESPUESTA DERECHO DE PETICION – SOLICITUD RECONOCIMIENTO PENSION DE INVALIDEZ”, suscrito por la Jefe de Departamento de Beneficios y Pensiones de PROTECCIÓN S.A., de fecha octubre 23 de 2007 (folios 14 y 15; 44 y 45; y 87 y 88 del cuaderno principal).  Declaración juramentada rendida por el señor XX ante el juzgado de

primera instancia, el día 7 de diciembre de 2007 (folios 46 al 50 del cuaderno principal).

B. Expediente T-1927515.

El señor YY, mediante apoderado judicial, impetró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana. Como fundamento a la solicitud de amparo, invoca los siguientes:

1. Hechos.

Manifiesta que padece de VIH/SIDA, razón por la cual la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, mediante dictamen No. 599 de fecha diciembre 13 de 2005, calificó la pérdida de su capacidad laboral en un 69.25%, de origen común, con fecha de estructuración de agosto 26 de 2004, precisando que entre agosto 26 de 2001 y la fecha de la estructuración había cotizado 145 semanas a través de la entidad demandada. Señala que, teniendo en cuenta que su estado de salud lo imposibilita para laborar, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez al ISS, la cual fue negada mediante resolución 9229 de septiembre 20 de 2006, por cuanto si bien cumplió “con las cincuenta(50) semanas cotizadas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anterior a la fecha de estructuración, no cumple con la condición de fidelidad al sistema de pensiones que impone la norma, razón por la cual no es procedente la pensión de invalidez, siendo viable únicamente la indemnización sustitutiva de la misma”.

Asevera que, “con la cruz acuesta de su enfermedad”, padece de fuertes decaídas, y carece de recursos económicos, lo que hace más gravosa su situación, “lo que lo hace subsistir en condiciones precarias”, agregando que a pesar que “sobrevive con el sufrimiento en su salud y en su estado psicológico, por no contar con los recursos económicos, encuentra la esperanza de que su dolor se disminuya al poder contar con el reconocimiento de su pensión de invalidez, que le hará llevar una vida mas digna, a él y a su familia, que junto a él padecen el sufrimiento de tener un ser querido padeciendo de una enfermedad considerada de las catastróficas”. Asimismo, sobre este aspecto, manifestó que “ve expuesta su vida”, pues tanto él como Expedientes T-1923554, T-1927515 y T-1952587 11 su familia, buscan de maneras muy difíciles, obtener los recursos económicos para poder solventar los constantes decaimientos en su salud. Aduce que al ser un sujeto de especial protección constitucional, por padecer de VIH, el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez puede “tutelarse directamente, sin importar que el afectado haya agotado otros trámites judiciales”, anotando que con el reconocimiento de la pensión de invalidez podría llevar una vida más digna, al igual que su familia, debido a que tendría acceso al sistema de salud, y del mismo ingreso económico que haría su vida más tranquila, “disminuyéndose de esta manera la constante preocupación e indignación de no poder contar con lo necesario para hacer su vida más llevadera ante el padecimiento de ser portador del virus de

inmunodeficiencia adquirida VIH-Sida y de esta manera seguir viviendo en condiciones favorables” Por último, solicita que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y a la dignidad humana, ordenándose a la entidad demandada reconocer la pensión de invalidez, a la cual estima tiene derecho.

2. Trámite procesal Mediante auto de diciembre 26 de 2007, el Juzgado Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena, admitió la acción de tutela, ordenando correr traslado de la demanda a la entidad accionada; no obstante, vencido el término para tal efecto, omitió dar informe acerca de la solicitud de amparo presentada en su contra.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión. 3.1. Sentencia de primera instancia.

El Juez Único de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cartagena, mediante fallo de enero 14 de 2008, concedió el amparo, como mecanismo transitorio, y en consecuencia ordenó a la entidad accionada que reconociera, en forma transitoria, la pensión de invalidez al accionante mientras éste presentara la respectiva demanda ante la jurisdicción competente y la misma fuera resuelta. Consideró que en el presente asunto los derechos fundamentales del actor fueron vulnerados por la negativa de la entidad demandada en reconocer la pensión de invalidez, si se tenía en cuenta que el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, por la enfermedad de VIH-Sida que padece, pues dicha patología lo coloca en un estado de deterioro permanente

en su salud con grave repercusión en su vida, y por tanto era necesario interpretar los artículos 13 y 47 de la Carta en armonía con las normas constitucionales que reconocían la seguridad social como “servicio, derecho y principio del ordenamiento”. Expedientes T-1923554, T-1927515 y T-1952587 12 De todos modos, estimó que, para evitar un perjuicio irremediable, era necesario amparar los derechos fundamentales del accionante de manera transitoria, y no definitiva, por cuanto (i) existía un mecanismo de defensa que podía acudir para que se decidiera la legalidad de la ex