CC - T1049-2007

Sentencia T-1049/07

DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad DERECHO A LA VIDA-Comprende la subsistencia en condiciones dignas INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de alto costo DERECHO A LA SALUD-Práctica de cirugía bariátrica por obesidad mórbida excluida del POS

Referencia: expediente T-1695372

Acción de tutela promovida por Edgar Ordoñez Zamudio contra FAMISANAR EPS.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá y el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, que resolvieron la acción de tutela promovida por el señor Edgar Ordoñez Zamudio en contra de FAMISANAR EPS.

I. ANTECEDENTES Hechos y acción de tutela interpuesta El señor Edgar Ordoñez Zamudio interpuso acción de tutela en contra de FAMISANAR EPS, por considerar que se vulneraron los derechos a la salud en

conexidad con la vida digna y la integridad personal, al negarle la práctica de la cirugía bariátrica. La acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

1. El accionante señala que se encuentra afiliado a FAMISANAR EPS, desde el 1º de marzo de 1996.

2. El señor Edgar Ordoñez Zamudio manifiesta que padece obesidad mórbida, lo que le ha ocasionado desde hace aproximadamente un año Síndrome de Apnea Hipopnea de Sueño Severo (SAHS). Según su relato este síndrome le produce: “ahogo en el momento de dormir, pues existe un bloqueo absoluto en la respiración y lleva a los pulmones a sobrecargarse en su labor y me puede ocasionar la muerte”. Además, agrega que debe permanecer con oxígeno varías horas al día y que padece de diabetes, HTA, astralgías múltiples, hipertensión, asfixia, daños progresivos en la columna vertebral y en las piernas.

3. De acuerdo con el accionante lo han valorado el neumólogo Ronald Baltaxe Keller, el neurólogo Oscar Fernando Paz Carillo, y el cirujano Hernando Martínez Baez, quienes coinciden en que el tratamiento apropiado es la cirugía bariátrica.

4. El accionante advierte que su condición de obesidad mórbida lo ha llevado a salir muy poco de su casa, permanecer en estado permanente de reposo, y en consecuencia, a no poder trabajar ni hacer aportes a su hogar con las consecuencias económicas, morales y sicológicas que esta situación conlleva.

5. El señor Ordoñez Zamudio relata que, el 18 de abril de 2007, presentó

derecho de petición ante FAMISANAR EPS, con el propósito de solicitar la autorización para la cirugía bariátrica.

6. El accionante reseña que, mediante comunicación de 30 de abril de 2007, FAMISANAR EPS, le informó lo siguiente: “(…) que los procedimientos incluidos dentro de la denominación Cirugía Bariátrica, no se encuentran en el plan de beneficios del Plan Obligatorio de Salud y por lo tanto no corresponde a la EPS Famisanar proceder a autorizarlos”.

7. En virtud de lo expuesto, el señor Edgar Ordoñez Zamudio instauró acción de tutela en contra de FAMISANAR EPS pues considera que se violan sus derechos a la salud en conexidad con la vida digna y la integridad personal, y por tanto, solicita que se ordene a la entidad accionada autorizar la práctica de la cirugía requerida así como el tratamiento, servicios médicos y medicamentos que llegare a necesitar como consecuencia de la intervención quirúrgica.

8. El accionante aportó como pruebas copia de su cédula de ciudadanía; copia del carné de afiliación a FAMISANAR EPS; copia de la orden de consulta emitida por FAMISANAR el 13 de febrero de 2007, en la cual el doctor Henry Martínez Baez indica que el accionante es candidato a Cirugía bariátrica; copia del examen de polisomnograma realizado en la Fundación Neumológica Colombiana de fecha 29 de agosto de 2006, donde se concluye que el accionante padece Apnea Hipopnea de Sueño Severo; copia del examen de

polisomnograma del sueño con C-PAP, realizado en la Fundación Neumológica Colombiana, de fecha 14 de octubre de 2006; copia del examen de espirometría; copia de la fórmula de FAMISANAR en la cual se indica que el accionante debe usar oxígeno casi de manera permanente; copia de la solicitud presentada por el accionante para que FAMISANAR le autorizara la realización de la cirugía bariátrica; y copia de la respuesta de FAMISANAR negando la autorización de la intervención quirúrgica. Respuesta de la entidad accionada

9. La representante de FAMISANAR EPS informó que el señor Edgar Ordoñez Zamudio se encuentra afiliado, en calidad de cotizante, al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo desde el 1º de marzo de 1996, por lo que a la fecha cuenta con más de 100 semanas cotizadas y se encuentra al día en el pago de sus aportes.

Adicionalmente, la representante de la entidad accionada señaló que el actor padece obesidad mórbida pero que no tiene una prescripción médica que ordene la cirugía bariátrica. Al respecto, aclaró lo siguiente: “El médico tratante es un especialista en Cirugía General adscrito a la EPS. Dicho profesional en su orden medica establece que “VALORACION POR GRUPO MULTIDISCIPLINARIOS PARA POSIBLE CIRUGÍA BARIÁTRICA CON BANDA GASTRICA AJUSTABLE POR LAPAROSCOPIA”, sin especificar que deba realizarse el BY PASS GASTRICO, solicitado por la Accionante, pues existen varias cirugías que pueden practicarse para la patología de la (sic)

paciente. Por lo tanto, no hay orden médica que haya especificado cual de estas cirugías hay que realizarle al paciente”. En tal sentido, alegó la representante de la EPS como pilares fundamentales para el tratamiento de la obesidad el manejo multidisciplinario con el objeto de mejorar el comportamiento y los hábitos de vida, principalmente, frente al plan alimentario, la actividad física y la ingesta de medicamentos, entre otros. Además, agregó que este manejo multidisciplinario debe adelantarse por un cirujano general entrenado en cirugía de obesidad, endocrinólogo, psiquiatra, nutricionista, ortopedista y fisiatra. Al respecto, la apoderada de la entidad accionada señaló que el señor Ordoñez hacía parte del PROGRAMA DEL PACIENTE OBESO en FAMISANAR EPS, el cual le suministra el tratamiento interdisciplinario que requiere. Sin embargo, aclaró que el accionante ha manifestado que no desea adelantar dicha alternativa terapéutica ofrecida por la EPS, y en consecuencia, argumentó: “(…) el usuario, no ha demostrado que se haya sometido de una forma seria a estos procedimientos, como para ser un paciente opcional para realizársele un procedimiento invasivo y peligroso como el que solicita, pues éste es una medida extrema y el recurso último para lograr la pérdida de peso. Entonces, dado que no se ha realizado un estudio y manejo juicioso de la patología de OBESIDAD del accionante, tal como lo indican los protocolos médicos universales, no se evidencian resultados de recomendaciones dadas por otros especialistas como Cirujanos Generales, Nutricionistas, Psicólogos

etc., no se puede concluir, la necesidad de la CIRUG ÍA BARI ÁTRICA.”. En este orden de ideas, la representante de FAMISANAR EPS solicitó que se niegue la acción de tutela toda vez que no se está vulnerando ningún derecho fundamental del accionante. Esto, porque la EPS ha actuado dentro de la legalidad al brindarle a su usuario todos los tratamientos, medicamentos, y demás prestaciones que le ofrece la cobertura del POS. Sobre el particular, precisó que la Cirugía Bariátrica con Banda Gástrica estaba excluida del Plan Obligatorio de Salud(POS). Finalmente, luego de realizar consideraciones generales sobre la acción de tutela en los casos de servicios médicos y medicamentos no incluidos en el POS, la representante de FAMISANAR EPS demandó que en caso de que no se acepten los argumentos que presentó y, por el contrario, se conceda el amparo, se le autorice a la entidad repetir contra el FOSYGA por los montos correspondientes a los tratamientos otorgados que no se encuentren dentro del POS. La representante de FAMISANAR EPS aportó como pruebas copia del estado de afiliación del Señor Edgar Ordoñez, de las autorizaciones y ordenes médicas.

10. La Superintendencia Nacional de Salud remitió concepto emitido por el profesional médico de la Dirección de Servicios, en el que se concluye que la Cirugía bariátrica por obesidad mórbida está incluida en el Plan Obligatorio de

Salud. Al respecto, señaló lo siguiente: “L a o b e s i d a d e s c o n s i d e r a d a p o r l a O r g a n i z a c i ó n M u n d i a l d e l a S a l u d O M S c o m o u n a e n f e r m e d a d , c o n s i s t e n t e e n u n a a l t e r a c i ó n f í s i c a e n l a c u a l e l p e s o c o r p o r a l e s t á e l e v a d o e n r e l a c i ó n a l a e s t a t u r a d e l i n d i v i d u o e n r e l a c i ó n a e s t a d í s t i c a s y p r o m e d i o s m u n d i a l e s e x p r e s a d o e n u n í n d i c e d e m a s a c o r p o r a l . L a e t i o l o g í a d e l a o b e s i d a d e s m u l t i f a c t o r i a l y s u n o c o n t r o l c a u s a e n l a p e r s o n a a l t e r a c i o n e s e n t o d o s u s i s t e m a y a s e a m ú s c u l o e s q u e l é t i c o , c a r d i o v a s c u l a r , e n d o c r i n o l o g o , r e n a l y a t r a s t o r n o s d e l a i m a g e n c o r p o r a l

c o n t r a s t o r n o s i m p o r t a n t e s e n l a a u t o e s t i m a v f r a c a s o l a b o r a l y s o c i a l . C o m o t r a t a m i e n t o d e l a o b e s i d a d , l a C i r u g í a B a r i á t r i c a c o n s i s t e e n r e d u c i r m e d i a n t e d i s t i n t a s t é c n i c a s l a c a p a c i d a d d e l e s t ó m a g o , n o e s u n a i n t e r v e n c i ó n d e c i r u g í a p l á s t i c a , p e r t e n e c e a l c a m p o d e l a e s p e c i a l i d a d d e c i r u g í a g e n e r a l v l a g a s t r o e n t e r o l o g í a . Los procedimientos de cirugía de estomago necesarios para llevar a cabo la cirugía bariátrica, están contenidos en el artículo 6 2 , numeral 6 de la resolución 5 2 6 1 / 1 9 9 4 que establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del POS. En el dado caso que se emplee como acceso quirúrgico la técnica de laparoscopia abdominal, este procedimiento se incluye en el artículo 73 numeral 6 de licitada resolución. El decreto 1 4 8 5 / 1 9 9 4 que regula la organización y funcionamiento de las EPS,

en su articulo 2 literal d) determina como responsabilidad de la EPS la de organizar y garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el POS, con el fin de de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de Pago por Capitación correspondientes. Concepto Los procedimientos necesarios para realizar la cirugía de BYPASS GASTRICO POR OBESIDAD MORBIDA están incluidos en el POS, siendo responsabilidad de FAMISANAR EPS el ejecutarlos con cargo a la Unidad de Pago por Capitación UPC, sin que la EPS pueda realizar recobro alguno al

FOSYGA.

La EPS FAMISANAR posiblemente falló en su responsabilidad de garantizar la cobertura en servicios contenidos en el POS a EDGAR ORDOÑEZ

ZAMUDIO.”

11. El neumólogo, doctor Ronald Baltaxe Keller, informó que el señor Edgar Ordoñez Zamudio es un: “Paciente diabético, hipertenso y obeso con historia de disnea de un año de evolución, se le solicita Espirometría que muestra alteración RESTRICTIVA secundaria a obesidad; gases arteriales con hipoxemia, ecocardiograma: hipertensión pulmonar e hipertrofia de CAVIDADES derechas y polisonograma mostró Síndrome de Apnea hipoapnea severa con desaturación, el polisonograma con CPAP muestra mejoría parcial de las Apneas pero persiste la desaturación a pesar de las presiones altas.

Por lo anterior que muestra complicaciones importantes secundarias a su obesidad y teniendo en cuenta que es una persona joven pienso que se beneficia de cirugía bariátrica. No tengo conocimiento del valor comercial.

No hay otro procedimiento en el POS que lo pueda reemplazar”. Decisión de primera instancia

12. El Juzgado Cincuenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, mediante providencia de 25 de mayo de 2007, resolvió conceder el amparo solicitado. La juez consideró, con base en el concepto emitido por la Superintendencia de Salud, que FAMISANAR EPS vulneró el derecho a la salud del accionante comoquiera que le negó la autorización de la práctica de la cirugía bariátrica a pesar de tratarse de un procedimiento incluido en el POS.

Impugnación

13. La apoderada de FAMISANAR EPS insiste en que la Cirugía Bariátrica no se encuentra dentro de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Así mismo, reitera la existencia de la alternativa terapéutica como el tratamiento interdisciplinario, al cual el usuario no ha querido someterse.

Adicionalmente, la representante de la entidad accionada señala que no se cumplen con los requisitos jurisprudenciales para conceder un tratamiento médico no contemplado en el POS comoquiera que no se han agotado todas las alternativas terapéuticas dentro del POS ni existe orden médica que prescriba la cirugía. Decisión de segunda instancia.

14. El 22 de junio de 2007, el Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, ordenó a la entidad accionada remitir copia del trámite adelantado con el propósito de cumplir el fallo de primera instancia. En particular, solicitó que se le informara si al accionante le fue practicada la valoración por grupo multidisciplinario para la práctica de la cirugía bariátrica.

15. El 28 de junio de 2007, la representante de FAMISANAR EPS anexó copia de las autorizaciones expedidas a favor del señor Edgar Ordoñez Zamudio. Al respecto, precisó: “(…) el día 29 de Mayo de 2007 se ordeno el procedimiento requerido; en este momento el paciente se encuentra en valoraciones prequirúrgicas en la Clínica Shaio, en donde va a ser operado. Pues es necesario todos estos exámenes antes de considerar un procedimiento tan riesgoso e invasivo y peligrosso como lo es la cirugía solicitada. (Me permito anexar Historia Clínica de Usuario en donde se observa los procedimientos pre-quirúrgicos que se le han realizado al usuario).

Adicionalmente es importante tener en cuenta que el procedimiento requerido por el usuario No se encuentra en el POS, puesto que el requerido por el usuario es el procedimiento CIRUGIA DE BYPASS GASTRICO O DERIVACION GASTRO YEYUNAL POR LAPAROSCOPIA y no una

DERIVACION GASTRICA.

Se debe advertir que el término BYPASS GASTRICO es equivalente a DERIVACION GASTRICA y dentro del P.O.S. contenido en la Resolución 5261 de 1994, artículo 62 numeral 6 nomenclaturas 07630 y 07631 están dos tipos de DERIVACION GASTRICA, como posible alternativa de intervención que se encuentra en el POS; esta técnica es la que corresponde por VIA ABIERTA, como son las ANASTOMOSIS DEL ESTOMAGO Y ANASTOMOSIS EN Y DE ROUX, Por lo tanto si el Despacho lo considera, se le expedirán las autorizaciones de los procedimientos contemplados dentro de las coberturas

del Plan Obligatorio de Salud (POS).”.

16. El Juzgado Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, en providencia de 10 de julio de 2007, revocó la sentencia de primera instancia, al considerar que no se cumplía con el requisito jurisprudencial relativo a la prescripción médica de la intervención quirúrgica solicitada pues la orden emitida se limitaba a sugerir que el paciente era candidato a la cirugía bariátrica.

Actuación en sede de revisión

17. Esta Corporación recibió el 1º de octubre de 2007, comunicación suscrita por el señor Edgar Ordoñez Zamudio, en la que remite copia de las valoraciones multidisciplinarias que le realizaron los diferentes especialistas para la realización de la cirugía bariátrica.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.

Problema jurídico

2. Corresponde a esta Sala determinar si la negativa de FAMISANAR EPS de practicar la cirugía bariátrica al señor Edgar Ordoñez Zamudio, vulnera el derecho a la salud en conexidad con la vida digna del accionante, teniendo en cuenta los requisitos que ha establecido la jurisprudencia constitucional para el otorgamiento de servicios médicos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud

(POS). Reiteración de jurisprudencia. Garantía de la efectividad de los derechos a la salud y a la vida en el problema de salud pública de la obesidad

mórbida.

3. Ya la Corte Constitucional en múltiples oportunidades se ha visto obligada a hacer un análisis constitucional de la problemática que para pacientes con obesidad mórbida representa que las entidades promotoras de salud a las que se encuentran afiliados les nieguen el procedimiento de Bypass Gástrico por Laparoscopia en razón a que el mismo se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud, cuando pareciera ser que, conforme a los conceptos médicos, según cada caso particular, las patologías asociadas a esa enfermedad y la mala calidad de vida que deben afrontar quienes la padecen, podrían mitigarse con dicha intervención quirúrgica.

4. Así en la Sentencia T-384 de 2006, la Sala conoció un caso en el que según la accionante se violaron sus derechos fundamentales a la vida, a la salud e integridad física ante la negativa de la EPS Seguro Social de autorizar y practicar la cirugía bariátrica que le fue ordenada para contrarrestar la Obesidad Mórbida G3, la cual ha sido causante de muchas otras dolencias colaterales, como problemas de columna, ahogo nocturno y dolor en la cintura y pies que comprometen de manera importante las funciones vitales de la actora.

Luego de estudiar el caso la Corte afirmó que “si hay la opción de mejorar el estado de salud de la actora e incluso curar sus afecciones, la Sala encuentra que la decisión de la EPS accionada de negar el procedimiento citado está ocasionando no solo que se prolongue en el tiempo los mencionados padecimientos colaterales sino que más adelante se pueda empeorar su cuadro

clínico.” Por tanto y luego de verificar que se cumplían los requisitos “exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la dignidad humana de la señora Elsa Suárez Moncada.” concedió el amparo y dispuso que “la EPS Seguro Social Seccional Cundinamarca dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho autorice y practique la CIRUGÍA BARIÁTRICA en los términos prescritos por el médico tratante, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS.”

5. De igual manera, en la Sentencia T-060 de 2006, la Corte conoció el caso de una persona a quien fue prescrito el procedimiento de Bypass Gástrico por Laparoscopia para tratar la obesidad mórbida grado II que padecía, puesto que los tratamientos médicos a que había sido sometida con anterioridad (como por ejemplo la colocación de balón intragástrico) no le habían generado mayores beneficios, además le generaron otras patologías como “hipertensión arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sueño, varices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral”, que han causado un serio deterioro en sus condiciones de vida, lo que hacía necesario adoptar otras medidas terapéuticas (cirugías), que posibilitaran abandonar la situación de riesgo en la que se encontraba y que vulneraba su derecho fundamental a una vida digna, pudiendo generarle un perjuicio irremediable. La accionante

advirtió no tener los medios económicos para asumir su costo, dado que el sueldo que percibe escasamente le alcanza para la manutención de sus dos hijos. En dicha oportunidad la Corte expresó: “Así las cosas, para el caso se estima que los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal de la tutelante se encuentran vulnerados, pues al no practicársele el procedimiento denominado BYPASS GASTRICO POR LAPAROSCOPIA ordenado por los médicos tratantes se puede agravar su estado de salud por las ‘comorbilidades’ que presenta la actora (hipertensión arterial, disnea de medianos esfuerzos, apnea de sueño, várices de miembros inferiores, dolor lumbar, artralgias de rodillas y cadera bilateral), lo que indudablemente repercutirán en su calidad de vida.” A partir de lo anterior la Corte concluyó “que en el presente caso, se cumplen los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado para que por medio de la acción de tutela se pueda ordenar el no contenido en el P.O.S., esto es que se encuentra demostrado que la falta del procedimiento ordenado por los médicos tratantes amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física de la persona, así como el requisito que exige que el procedimiento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad y que la paciente no cuente con los recursos económicos para sufragar el costo de lo requerido.”. Con fundamento en lo anterior la Sala confirmó la decisión de instancia que concedió el amparo

solicitado.

6. En la Sentencia T-1229 de 2005, la Corte tuteló los derechos a la vida en condiciones dignas y a la salud en conexidad con la vida en un caso en que la accionante era candidata a la realización de la cirugía de Bypass Gástrico, procedimiento frente al cual debía recibir oportunamente la información médica necesaria para que ésta diera su consentimiento en relación con los efectos que dicho procedimiento quirúrgico generaría respecto de las patologías que sufría debido a la obesidad mórbida, indicándole en todos los eventos los beneficios, y los riesgos que dicho procedimiento le podría acarrear vista la especificidad de las dolencias que padecía.

Al respecto la Corte señaló que “en la medida en que la accionante requiere de la mencionada cirugía para solucionar su problema de sobrepeso que está afectando de manera grave su salud y que atenta igualmente en contra de su vida, resulta importante, que previo a la realización del mencionado procedimiento quirúrgico, y de que la accionante dé su consentimiento para el mismo, obtenga de todos y cada uno de los médicos especialistas que de una u otra forma tengan dentro de su conocimiento el manejo, tratamiento y control de las otras patologías que le han sido diagnosticadas y que aparecen reseñadas en el último control médico, la información necesaria acerca de los efectos que dicho procedimiento quirúrgico tendría en relación con esas afecciones. Ello con el fin de que, estando plenamente informada la paciente, pueda de manera libre y espontánea dar su consentimiento y autorizar le sea practicada la anotada cirugía de BYPASS GÁSTRICO.”

En consecuencia, ordenó a “la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, que dispondrá de un plazo máximo de quince (15) días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, si ya no lo hubiere hecho, para que gestione con las entidades de salud públicas o privadas con las que tenga contrato, la realización a la señora Belsy Yaneth Sandoval de Delgado, la cirugía de BYPASS GÁSTRICO a ella recomendada. Previo a esto, se deberá haber obtenido el consentimiento informado de la paciente quien habrá recibido de su médico tratante, y de los demás médicos especialistas que tengan a su cargo el tratamiento y manejo de las demás dolencias que la aquejan, la información pertinente de los beneficios, riesgos y demás efectos que pueda generar en su salud y en su organismo la cirugía de BYPASS GÁSTRICO.”

7. En la Sentencia T-264 de 2003, la Corte estudió otro caso donde una persona que padecía de obesidad grave o mórbida, hipotiroidismo e hipertensión arterial aunadas éstas a otras patologías, requería para su mejoría de una cirugía bariátrica, procedimiento que tenía un costo de $10.000.000, el cual la paciente no podía sufragar por no contar con recursos económicos, puesto que era ama de casa.

Luego de verificar el cumplimiento de las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte para constatar si era posible inaplicarlas por inconstitucionales, en el caso concreto, el fundamento legal y reglamentario en que se fundaba la negativa de la entidad tutelada, concluyó que el fallo de instancia debía

revocarse y en su lugar conceder el amparo solicitado. En dicha providencia precisó la Sala “que no por el simple hecho de resultar procedente el amparo constitucional debe accederse a lo estrictamente solicitado por el accionante, puesto que es el juez de tutela, conforme se indicó, es quien debe fijar el alcance de la orden de protección a efectos de garantizar materialmente la vigencia de los derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados.” También afirmó que “Contrario sensu, si de las pruebas obrantes en el expediente se constata que a pesar de la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, acceder a lo solicitado en el escrito de tutela resulta ser perjudicial o no beneficioso para el accionante, ello no significa que el juez debe negar el amparo, pues como se explicó, en materia de tutela el funcionario judicial está facultado para fallar extra o ultra petita. “ Además añadió “que en la providencia objeto de revisión, el juez de tutela advirtió con base en la declaración del especialista tratante y del médico forense la necesidad de que previamente a la realización de la cirugía, la paciente fuera valorada por un equipo multidisciplinario a efectos de que se establecieran los riesgos y beneficios de la cirugía bariátrica solicitada, así como la normalización de las demás patologías que requiere la señora Roa Sánchez. A pesar de lo anterior, optó por negar el amparo y “prevenir” a la E.P.S. accionada para que realizara varias actuaciones que perfectamente pudieron constituir la orden de protección. Por lo anterior, la sala ordenó a SaludCoop E.P.S. que programe una

valoración por un equipo multidisciplinario compuesto por los especialistas adscritos a su red de servicios, que indique el Dr. Hernán Yupanqui (especialista tratante) a efectos de que se establezca el tratamiento a seguir en el caso de la señora Glaris María Roa Sánchez y en consecuencia, se le practiquen todos los procedimientos e intervenciones que requiera, incluyendo la cirugía bariátrica, si ello es lo que concluye el equipo médico. De igual manera, se le debe brindar la atención integral que requiera dicha señora para el mejoramiento de su calidad de vida.

8. En el mismo sentido puede consultarse la sentencia T-639 de 2007, en la que la Corte reiteró que la negativa de las EPS de practicar la cirugía bariátrica a personas que padecen obesidad mórbida y cumplen con los requisitos jurisprudenciales para la concesión de servicios médicos no contemplados en el POS, vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud. En estos casos, es importante tener en cuenta los siguientes aspectos, precisados por la sentencia T-725/07: “(…)debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a

practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.”.

9. En todos estos casos la Corte Constitucional ha reiterado el alcance del deber de inaplicar las normas sobre el Plan Obligatorio de Salud cuando, en el caso concreto, surja una indudable oposición entre éstas y la Carta Política ante la necesidad de brindar el tratamiento o el diagnóstico requerido por una persona enferma. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha señalado, en reiteradas oportunidades, que se desconoce el derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una persona que requiere un servicio médico o un medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud,

cuando: (i) la falta del servicio médico o del medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud que impide que ésta se desarrolle en condiciones dignas; (ii) ese servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el POS., que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario; (iii) el interesado no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede acceder a estos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar las sumas que por acceder a estos le cobre, con autorización legal la EPS; y (iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitándole el tratamiento.

En virtud de lo anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de estos requisitos al momento de ordenar un servicio médico o medicamento no incluido en el POS y, de encontrarlos debidamente acreditados, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados.

10. Finalmente, la Corte Constitucional ha reconocido la facultad que le asiste a las EPS de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, por el costo de los medicam