CC - T105-2020

Sentencia T-105/20

DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA BAJO EL PRINCIPIO DE FAMILIA DIVERSA-Caso en que se realizó inscripción en el registro civil de nacimiento de menor sin tener en cuenta los apellidos de las dos madres INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Determinación en casos concretos/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo FAMILIA DIVERSA-Protección constitucional

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER

UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional CONCEPTO DE FAMILIA-Jurisprudencia constitucional Para la Corte la actual conceptualización de la noción de familia responde a factores socio afectivos, a partir de una interpretación evolutiva y sociológica fundada en la cláusula de Estado social de derecho, el pluralismo y la diversidad cultural, que ha llevado a reconocer que al interior de las parejas del mismo sexo se asumen iguales compromisos de afecto, solidaridad y respeto, por lo que merecen la misma protección, esto es, contar con los mismos derechos y los deberes a las familias conformadas por parejas heterosexuales. Además, el principio de interés superior del menor de edad se refleja, entre otros, en el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, por constituir la piedra angular de garantía en el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

RELACION FILIAL COMO MECANISMO DE PROTECCION DE

DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia

PROTECCION DEL DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A

TENER UNA FAMILIA BAJO EL PRINCIPIO DE FAMILIA

DIVERSA EN EL DERECHO COMPARADO

DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA BAJO EL PRINCIPIO DE FAMILIA DIVERSA-Instrumentos internacionales REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO-Función/REGISTRO CIVILImportancia en el ejercicio del derecho a la personalidad jurídica REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO-Marco normativo 2 DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA BAJO EL PRINCIPIO DE FAMILIA DIVERSA-Deber de registrar menores de edad con el nombre de sus dos madres o padres DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA BAJO EL PRINCIPIO DE FAMILIA DIVERSA-Orden a la Registraduría Nacional del Estado Civil, de modificar el registro civil de nacimiento de la menor, incorporando el apellido de las dos madres DERECHO DE LOS MENORES DE EDAD A TENER UNA FAMILIA BAJO EL PRINCIPIO DE FAMILIA DIVERSA-Orden a la Registraduría Nacional del Estado Civil, de actualizar la Circular Única de Registro Civil e Identificación

Referencia: expediente T-7.558.434

Acción de tutela instaurada por MLMP y RMF, en su nombre y en representación de su hija menor de edad AOMP, contra la Registraduría Nacional del Estado Civil1.

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020). La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Medellín, en el sentido de negar el amparo invocado.

I. ANTECEDENTES 1 En razón a que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de edad, se advierte que como medida de protección de su intimidad es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de la niña y el de sus familiares, así como los datos e informaciones que permitan conocer su identidad. Este tipo de medidas han sido adoptadas, entre muchas, en las sentencias: T-259 de 2018, T-741 de 2017, T-663 de 2017, T-512 de 2017, T-024 de 2017, T-387 de 2016, T-768 de 2015, T-733 de 2015, T-730 de 2015, T-129 de 2015 y T-376 de 2014.

3 MLMP y RMF, en su nombre y en representación de su hija menor de edad AOMP, interpusieron acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales de los niños y niñas a tener una familia, a tener una identidad y al trato en condiciones de igualdad, debido a la imposibilidad de registrarla como

hija de RMF. Fundamentan su demanda en los siguientes, Hechos

1. Las accionantes señalaron que iniciaron una relación desde el año 2011 y luego de analizarlo como pareja tomaron la decisión de tener un hijo, siendo MLMP quien por condiciones económicas y de salud debía concebirlo.

2. Sostuvieron que después de varios intentos fallidos, el 21 de febrero de 2013 se pudo lograr la fecundación a través de un proceso de inseminación artificial.

3. El 7 de noviembre de 2013 nació AOMP sin que se les permitiera el registro conjunto, por lo que fue registrada únicamente con los apellidos de la madre biológica (MLMP)2, debido a que no contaban con una relación declarada formalmente.

4. Al no poder registrarla optaron por el proceso de adopción, con el objetivo de que RMF fuera reconocida como madre de AOMP, sin embargo, les fue informado por la Defensoría de Familia (6 de junio de 2018), que se negaba el proceso de adopción por no cumplir con los requisitos para acceder a este derecho3, específicamente el contar con una unión debidamente declarada.

5. El 6 de agosto de 2018 presentaron ante la Registraduría Nacional del Estado Civil un derecho de petición, exponiendo su caso y solicitando el reconocimiento de manera conjunta como madres de AOMP.

6. Siguiendo las indicaciones dadas por la Registraduría, el 22 de agosto se presentaron en las instalaciones de dicha entidad donde se les pidió exponer: i) desde qué fecha constituyen una relación estable; y ii) si tenían declarada una sociedad marital de hecho mediante escritura pública y de ser así desde qué fecha4. Al respecto, las accionantes manifestaron:

“Nuestra relación siempre ha sido estable e inició en el año 2011, no hicimos declaración civil, porque queremos casarnos, cuando el matrimonio se hizo legal, y quisimos hacerlo, a [MLMP] le pidieron hacer un inventario solemne de bienes, lo que nos parece absurdo, pues la niña fue planeada por las dos. 2 A folio 9 del cuaderno de instancia obra el registro civil de nacimiento de AOMP, proceso adelantado en la Registraduría de Bello, Antioquia. 3 A folios 14 y 15 del cuaderno de instancia se registra la solicitud al ICBF “de apoyo para realizar la adopción determinada a favor de la niña AOMP”, siendo remitida la solicitud a la Defensoría especializada del Centro Zonal. 4 Folio 28 cuaderno de instancia. 4 Queremos que nuestra hija tenga el apellido de ambas y casarnos sin ningún impedimento y con las mismas garantías que tiene una pareja heterosexual con hijos en común nacidos antes del matrimonio.”5

7. Con ocasión de lo informado la Registraduría manifestó: “Con la expedición de la SU-214 de 2016, estableció la Corte Constitucional el hito temporal que precisa la validez del matrimonio celebrado entre parejas del mismo sexo (20 de junio de 2013) con lo cual se establecen las obligaciones y derechos de los contrayentes.

Dado lo anterior y haciendo un análisis sistemático y teleológico de las disposiciones regulatorias del matrimonio, particularmente a lo atinente a los hijos habidos en él, tenemos que la menor [AOMP] nació el 7 de noviembre de 2013, esto es, cuando ya regía la previsión normativa y sin embargo, no lo hizo en vigencia de un vínculo matrimonial, ni de una unión

marital (como usted lo ha informado) y por tanto no puede estimarse su compañera como padre y/o madre de la misma. El camino idóneo para lograr su propósito y que la menor pueda llevar el apellido de su pareja es la adopción. Por otra parte si el interés se limita a llevar el apellido, sin existir vínculo legal, podría acudir al mandato contemplado en el decreto 999 de 88 para modificar el mismo.”6

8. Las accionantes consideran que la entidad pública encargada del registro se ha excusado en que la relación entre las accionantes no ha sido declarada formalmente, al margen de las distintas pruebas que dan cuenta de la relación existente entre MLMP y RMF, como son: i) los certificados estudiantiles donde se consigna que las acudientes son MLMP y RMF7; los certificados de afiliación al plan de beneficios en salud de la EPS Sura8; certificado de afiliación a la Caja de Compensación Familiar de Antioquia -Confama9; declaración extra procesal de Fabián Alberto Naranjo Lopera quien indicó que conoce a RMF y MLMP desde 2015 y “conviven con una menor de cuatro años de edad quien depende económicamente de ellas”10.

9. A partir de lo expuesto solicitan que “se reconozca y se inscriba en el registro civil de nacimiento de AOMP, como madre a RMF”.

Trámite procesal 5 Folio 27 cuaderno de instancia. 6 Folios 25 y 26 cuaderno de instancia. 7 A folios 12 y 13 del cuaderno de instancia obran certificados estudiantiles del jardín infantil Los Laureles y la

Fundación Mundo Mejor. 8 A folios 17 a 21 del cuaderno de instancia se registra como afiliado titular a MLMP y beneficiarios en calidad de compañera permanente a RMF (activa desde el 23/04/2013), y AOMP (activa desde 01/07/2017). 9 A folio 22 obra certificado de afiliación de MLMP en calidad de trabajadora independiente desde el 8 de mayo de 2018, con grupo familiar AOMP (hija) y RMF (compañera permanente). 10 Folio 23 cuaderno de instancia. 5

10. En Auto del 24 de mayo de 2019, el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín admitió la acción de tutela y dispuso: i) vincular al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF y ii) notificar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que se pronunciaran sobre el asunto11.

Las entidades accionadas guardaron silencio. Sentencias objeto de revisión

11. Primera instancia. Mediante sentencia del 06 de junio de 2019, el Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín negó el amparo invocado12.

Señaló que la Registraduría cuenta con la Circular 024 de 2016 por medio de la cual se implementó el procedimiento para la inscripción de los hijos de las parejas del mismo sexo, el cual se incorporó en la Circular Única de Registro Civil de Identificación (17 de mayo de 2019), donde, entre otras condiciones, se exige: “a. Preguntar por la calidad del vínculo de la pareja de madres o padres de los hijos. Debe tratarse de parejas unidas en matrimonio o con unión marital

de hecho debidamente declarada”. Requisito que no cumplen las accionantes. Respuestas otorgadas

12. Registraduría Nacional del Estado Civil13. Expuso que con ocasión de la SU-696 de 2015 la Corte estableció que respecto de la inscripción en el registro civil de hijos de parejas del mismo sexo es aplicable la presunción de legitimidad contenida en el artículo 213 del Código Civil, por lo que una vez declarada la paternidad por la autoridad competente, los hijos de parejas homoparentales son sujetos de las reglas generales aplicables a los hijos concebidos durante el matrimonio. En consecuencia, para aplicar la presunción de legitimidad se requiere que el matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho se haya celebrado o declarado con anterioridad a la ocurrencia del hecho (nacimiento de AOMP), en los términos del artículo 92 del Código Civil.

Considera que en este caso se debe demostrar que el matrimonio o la unión de MLMP y RMF fue anterior a la fecha de nacimiento de la menor de edad, para que se pueda dar aplicación a la mencionada presunción del artículo 213 del Código Civil. De lo contrario, no se podría proceder a inscribir como madre a RMF y tendría que adelantar el proceso judicial correspondiente, en los términos que le indique el ICBF. Por otra parte, advierte que en este caso se presenta un hecho superado, dado que la pretensión de las accionantes radica principalmente en un derecho de petición elevado ante la Registraduría, el cual considera se encuentra plenamente resuelto a partir de esta intervención. 11 Folio 28 cuaderno de instancia. 12 Folios 30 a 33 cuaderno de instancia.

13 Folios 37 a 40 cuaderno de instancia, escrito presentado el 6 de junio de 2019. 6

13. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar14. Destaca que desde la Defensoría de Familia adscrita al centro zonal Sur Oriental se han realizado las asesorías pertinentes conforme a las solicitudes verbales que han realizado las accionantes en cuanto a la posibilidad de instaurar ante el ICBF la solicitud de adopción determinada de la niña AOMP.

Explica que al tratarse de adopción determinada se deben cumplir los requisitos objetivos para acceder a este derecho, situación que no se presenta en este caso puesto que no se encuentra declarada la unión marital de hecho. A partir de lo anterior, expone el procedimiento a seguir cuando los “pretensos adoptantes residen en Colombia”, siendo el primero la solicitud de adopción con sus respectivos documentos, donde se destaca la prueba de convivencia extramatrimonial por más de dos años (sentencia SU-617 de 2014), mediante: i) inscripción del compañero/a en Caja de Compensación o EPS; ii) escritura pública notarial con fecha de antelación no inferior a 2 años; y iii) Registro Civil de Nacimiento de hijos habidos por la pareja. Señala que desde la Defensoría de Familia se “ha asesorado y determinado que el procedimiento antes enunciado debe de tener la declaratoria de la unión marital de hecho conforme lo dispone la ley 54 de 1990”. De otro lado, advierte que en este caso no existe una vulneración de los derechos fundamentales alegados. Al respecto, señala que según el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006, la adopción como medida de protección busca “el establecimiento de una verdadera familia como la que existe entre los miembros unidos por

lazos de sangre, con todos los derechos y deberes que esto implica, ya que en virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en ambiente de bienestar, afecto y solidaridad”. Finalmente, indica que la acción de tutela es improcedente en la medida que no se puede identificar la existencia de un perjuicio irremediable, “ya que de la lectura del texto de la acción de tutela, no se observan las evidencias fácticas que justifiquen la protección inmediata, de la misma manera, no se puede establecer la gravedad de la posible afectación, debido a que no se mencionan las circunstancias concretas en que se encuentra la accionante”.

14. Impugnación. El 11 de junio de 2019, las accionantes impugnaron la decisión de primera instancia y solicitaron que se accediera a la protección invocada15.

Refieren que se está impidiendo a su hija la posibilidad de reconocerle la identidad como ella lo exterioriza, “teniendo en cuenta también que en todo momento reconoce, acepta y defiende, ante la sociedad, la institución, y la 14 Folios 42 a 45 cuaderno de instancia, escrito presentado el 6 de junio de 2019. 15 Folios 47 a 62 cuaderno de instancia. 7 familia, que tiene dos madres y que sus apellidos son los de ambas no los de una sola”. Advierten que la Registraduría basa su decisión en la Circular 024 de 2016, la que está fundada en el caso concreto analizado en la SU-696 de 2015, siendo

este un simple referente, por lo que debe analizarse cada caso de acuerdo a sus circunstancias particulares. Resaltan que se vieron en la necesidad de no legalizar o declarar oportunamente su relación, pues para el momento en que se aprobó la posibilidad que las parejas del mismo sexo contrajeran matrimonio (20 de junio de 2013), ya habían concebido de manera médica a AOMP y llevaban aproximadamente 5 meses de gestación. Aunado a ello, se trató de un embarazo de alto riesgo (amenaza de aborto, parto prematuro a los 6 meses e incapacidad medica diagnosticada con lumbalgia mecánica), situación que además les impidió darse cuenta de la posibilidad de contraer matrimonio, toda vez que “fue más importante y primordial preservar la salud de la madre gestante y la vida misma de nuestro futuro bebé”. Reiteran que una vez nació AOMP (07 de noviembre del 2013), quisieron registrarla con los apellidos de ambas madres, solicitud que fue negada verbalmente por un funcionario de la Registraduría, sin que se pudiera apelar ante las entidades correspondientes, debido a “afecciones de salud de nuestra hija al cuarto día de nacida diagnosticada con ictericia neonatal alto riesgo por incompatibilidad sanguínea y tuvo que ser internada de emergencia al servicio de unidad de cuidados especiales, para dicha intervención nos pedían registro civil, por lo cual nos vimos obligadas por fuerza mayor a registrar a nuestra hija con los apellidos de la madre biológica”. Afirman que la decisión de primera instancia desconoce que “existe un vínculo natural que nos une y nos hace constituir una familia, argumentándose en que

no existe una declaración jurídica de nuestra unión”. Anotan que si bien en el mes de junio de 2013 se dio el primer paso al reconocimiento de las uniones entre parejas del mismo sexo, no se dieron todas las garantías y privilegios que se les otorga a una pareja heterosexual; por lo tanto, la unión jurídica que en ese momento se permitía, no otorgaba el derecho a constituirse como familia, cerrando la posibilidad de registrar a AOMP por ambas madres, solo dando el derecho a la madre biológicamente gestante. Agregan que en el supuesto de que RMF falleciera, AOMP no tendría oportunidad de reclamar su derecho como hija. En ese orden de ideas, consideran que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el derecho constitucional a la familia y a la prevalencia de sus derechos fundamentales, lo cual implica un desconocimiento de lo dispuesto en los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, la Constitución y los precedentes constitucionales, toda vez que restó importancia a la unión natural existente entre ellas. 8 Argumentan que en reiteradas oportunidades, durante los 5 años de edad que tiene su hija, han intentado que se le otorgue el derecho a tener los apellidos de sus madres, sin obtener respuesta a su requerimiento “basándose sola y únicamente en que para poder otorgarle este derecho debe existir un documento que demuestre nuestra unión marital de hecho desconociendo completamente y haciendo caso omiso a nuestra unión natural”. Por consiguiente, expresan que el juez de tutela prefirió desconocer el derecho fundamental de su hija a tener una identidad y una familia, que reconocer el vínculo natural existente poniendo en duda permanentemente la relación que tienen desde hace años, situación que no

se da respecto de las parejas heterosexuales.

15. Segunda instancia. En sentencia del 10 de julio de 201916, el Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia de primera instancia, tras considerar que el presente asunto se encuentra expresamente regulado por la Registraduría Nacional del Estado Civil en la Circular Única de Registro Civil de Identificación, y exige que debe tratarse de parejas unidas en matrimonio o con unión marital de hecho debidamente declarada, requisito que las actoras no han cumplido.

Intervenciones en sede de revisión

16. La organización no gubernamental Colombia Diversa explicó que en este caso no se discute la filiación entre madres e hija, ni un nuevo vínculo entre la niña y unos adultos, pues se trata de una relación constituida de forma natural en el seno de una familia a través de una comunidad de vida permanente y singular.

Agregó que aunque la norma que se aborda en este debate (art. 213 C.C.) hace alusión al vínculo que existe entre las madres y su inaplicación conlleva la negación de su calidad de tales en el Registro Civil de su hija, la consecuencia negativa no es precisamente para las madres, sino para la menor. Destacó que en las parejas heterosexuales solo se necesita que el padre o la madre no gestante comparezca ante las y los funcionarios encargados del Registro Civil y declare su filiación con el hijo o hija y sea reconocido e inscrito como tal. En tal medida considera que la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación se concretó en la imposibilidad de reconocimiento de la segunda filiación materna por la negativa. Afirmó que negar el Registro Civil de Nacimiento conforme a la estructura

familiar homoparental, no solo se está violando la presunción de filiación que cobija a la niña y el derecho a la igualdad y no discriminación, sino que a su vez se le está negando el derecho a tener una familia, a la identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiación.

17. La corporación Caribe Afirmativo refirió que la vulneración del derecho a la familia está dada porque la Registraduría incumple su obligación de remover cualquier barrera administrativa para el goce del mismo y que va más allá de la implementación de medidas de restablecimiento de derechos propias de la 16 Folios 59 a 62 cuaderno de instancia. 9 jurisdicción de familia; la afectación del derecho a la personalidad jurídica se concreta porque hay una negación del reconocimiento expreso de la relación filial con su madre; y la vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación se evidencia porque la menor de edad es sometida a un tratamiento diferenciado no justificado en razón de su origen familiar, particularmente, de la orientación sexual de sus madres.

Explicó que la interpretación que promueve la Registraduría Nacional del Estado Civil es contraria al tenor literal del art. 213 del Código Civil, lo que supone un trato diferenciado no justificado que viola el principio de igualdad y no discriminación. En orden a lo expuesto consideró que se debe ordenar la Registraduría Nacional del Estado Civil reconocer, de manera inmediata, a RMF como madre de AOMP; adaptar sus directivas de manera tal que no autoricen la violación de los derechos la familia, a la igualdad y no discriminación y la personalidad jurídica de niñas o niños concebidos en uniones maritales de hecho

no declaradas de parejas del mismo sexo.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Sala Octava de Revisión de la Corte es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

Planteamiento del problema jurídico y metodología de decisión

2. Corresponde a la Sala de Revisión resolver si la Registraduría Nacional del Estado Civil vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, tener una familia y a la personalidad jurídica de una menor de edad concebida mediante inseminación artificial, así como de las madres, al negarle la inclusión de aquella no biológica en el registro civil, argumentando que no existe prueba de la unión marital de hecho al momento del nacimiento, condición que no se exige a las parejas heterosexuales, y dando como única alternativa iniciar un proceso de adopción ante el ICBF.

3. Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: i) el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes; ii) protección constitucional de las familias diversas y el derecho de los menores de edad a tener una familia y no ser separado de ella; iv) el derecho a la igualdad; v) la función registral del Estado; y vi) finalmente entrará a resolver el caso concreto.

10 El principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, generalidades17

4. En el plano internacional, el principio del interés superior de los niños, niñas y

adolescentes fue reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño de

195918. Así mismo, se consagró en la Convención sobre los Derechos del Niño19, cuyo artículo 3.1 prevé que en todas las medidas que tomen las autoridades, concernientes a los menores, “una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

El Comité de los Derechos del Niño interpretó el contenido de este último aparte y en la Observación General No. 1420, concluyó que este principio abarca tres dimensiones21: i) es un derecho sustantivo del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que lo afecte; ii) es un principio jurídico interpretativo fundamental, pues si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño; y iii) es una norma de procedimiento, porque siempre que se deba tomar una decisión que afecte al menor, se deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la misma. En esa observación general, el Comité se pronunció sobre el alcance del concepto del interés superior del menor de edad e indicó que su contenido debe determinarse caso por caso22. Explicó que la evaluación de tal interés es una actividad singular donde deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas de cada menor (edad, sexo, grado de madurez, experiencia, pertenencia a un grupo

minoritario, existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual, y el contexto social y cultural)23.

5. En el ordenamiento jurídico interno, el artículo 44 de la Constitución Política establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al menor para garantizar el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y finaliza señalando que los derechos de los niños o niñas prevalecen sobre los derechos de los demás. A su vez, el interés superior del 17 La base argumentativa y jurisprudencial de este acápite se sustenta en la sentencia T-259 de 2018, proferida por la Sala Octava de Revisión. 18 Principio 2: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”. 19 Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. 20 Es de aclarar que este tipo de Observaciones no son parte integrante del bloque de constitucionalidad, razón por la cual se citan como referentes doctrinales que ilustran la labor del juez constitucional en este caso particular. 21 Introducción. Numeral 6. 22 Al respecto, sostuvo: “Por consiguiente, el concepto de interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el

contexto, la situación y las necesidades personales. En lo que respecta a las decisiones particulares, se debe evaluar y determinar el interés superior del niño en función de las circunstancias específicas de cada niño en concreto”. Capítulo IV. Análisis jurídico y relación con los principios generales de la Convención. 23 Capítulo V. La evaluación y determinación del interés superior del niño. Consideración número 48. 11 menor fue desarrollado en el Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, en los artículos 8° y 9°24. Esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el principio del interés superior de los niños y niñas y ha concluido que implica reconocer en favor de estos “un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral”25. En la sentencia T-510 de 200326, la Corte explicó: “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional,27 sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. En esa providencia también se aclaró que aun cuando el interés superior del niño solo puede ser evaluado según las circunstancias propias de cada caso, esa regla

no excluye la existencia de ciertos parámetros generales que pueden ser adoptados como criterios orientadores en el análisis de los casos individuales, que diferenció de la siguiente manera: i) las consideraciones fácticas, que hacen referencia a las condiciones específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados; y ii) las consideraciones jurídicas, esto es, los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil. Dentro de estos últimos, resaltó como relevantes los que se transcriben a continuación28: i) garantía del desarrollo integral del menor29; ii) garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor30; iii) protección del menor frente a riesgos prohibidos31; iv) equilibrio 24 El primero reza lo siguiente: “Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”; mientras que el segundo dispuso: “En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, pr