CC - T1057-2008

Sentencia T-1057/08

DERECHO A LA SALUD-Tratamiento integral para obesidad mórbida/DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Se encuentra excluida del POS/DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Casos en que no se encuentran acreditados requisitos por cuanto procedimiento fue ordenado por Médicos que no están vinculados a las EPS Luego de verificar el cumplimiento de los requisitos deviene necesario negar el amparo demandado por los actores, toda vez que el procedimiento por ellos solicitado se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud y fue ordenado por médicos que no están vinculados a las empresas encargadas de prestarles los servicios de salud.

Referencia: expedientes acumulados T1.940.443 y T-1.968.440.

Accionantes: Julio Ernesto Uribe Larrarte y Miryam

Esmith García Gutiérrez.

Demandados: SaludCoop E.P.S. y UTMedicol

Servimédicos Ltda.

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el trámite de revisión de los fallos proferidos en los procesos correspondientes a los expedientes T-1.940.443 y T-1.968.440

T-1.940.443 T-1.968.440

I. ANTECEDENTES.

La Sala de Selección número Siete, escogió para revisión los expedientes identificados con los números T-1.940.443 y T-1.968.440, a través de Autos de ocho (8) de julio y treinta y uno (31) de julio de dos mil ocho (2008) respectivamente. Una vez estos expedientes fueron conocidos por la Sala Cuarta de Revisión, ésta, mediante Auto de quince (15) de septiembre de dos mil ocho (2008) ordenó su acumulación por encontrar que guardaban unidad de materia. Hecha la anterior precisión, procede la Sala a referir los antecedentes de las presentes acciones de tutela.

1. Hechos relevantes y solicitudes. 1.1. Expediente T-1.940.443 - El señor Julio Ernesto Uribe Larrarte está afiliado a la empresa promotora de salud SaludCoop en calidad de cotizante. - El accionante, de 66 años de edad, pesa 115 Kg. y mide 1.70 Mts. lo que representa un índice de masa corporal (IMC) de 39.7 Kg/m2. Así mismo, sufre de hipertensión arterial, dificultades respiratorias y de desplazamiento y artrosis degenerativa en articulaciones coxofemorales en su estadio inicial. - Luego de someterse a exámenes (ácido úrico, colesterol HDL, creatinina, glicemia basal, triglicéridos y fisiatría), dietas y medicinas alternativas su peso no disminuyó y dado que la SaludCoop E.P.S. no le brindaba una solución a su

problema, el señor Uribe Larrarte acudió al Doctor Daniel Delgado Ramírez, médico particular especialista en cirugía general, quien le diagnosticó obesidad mórbida y le recomendó la realización de un Bypass Gástrico. - El actor acudió a su E.P.S. para obtener la autorización del procedimiento quirúrgico ordenado por el médico particular, pero la entidad se negó argumentando que se trataba de un servicio excluido del P.O.S. 1.2. Expediente T-1.968.440 - La señora Miryam Esmith García Gutiérrez, de 33 años de edad, trabaja como docente y recibe servicios de salud a través de UT-MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA. - Aduce la señora García Gutiérrez que desde hace aproximadamente 4 años está recibiendo tratamiento médico por su problema de exceso de peso, sin obtener resultados positivos, a pesar de haber seguido estrictamente las dietas 2 T-1.940.443 T-1.968.440 alimenticias propuestas por los médicos de SERVIMÉDICOS LTDA. Así mismo, sostiene que ha acudido a médicos particulares y se ha practicado, sin éxito, una liposucción y una lipectomía. - La actora indica que sufre de obesidad mórbida con un peso de 95 Kg. y un IMC superior a 40Kg/m2 y que padece apnea del sueño, enfermedades en la vesícula biliar, reflujo gastroesofágico, alteraciones de las articulaciones, incontinencia urinaria, infertilidad, alteraciones menstruales, depresión psicológica e inflamación del colon.

• El 11 de noviembre de 2007, la parte actora acudió al Doctor Hernando José González García, médico especialista en Cirugía Plástica y Estética, quien certificó que requería la colocación de un Balón Gástrico por presentar obesidad mórbida. - El 15 de noviembre de 2007 la señora García Gutiérrez elevó derecho de petición ante UT-MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA, solicitando la práctica de la cirugía bariátrica, petición que fue resuelta negativamente por cuanto en su historia clínica constaba el manejo dado a la patología de obesidad e hipertiroidismo, pero no existía evidencia de asistencia a controles médicos sugeridos y, en todo caso, no era viable acceder a la solicitud de atención por parte de un especialista no adscrito a esa entidad.

2. Fundamentos de las acciones y pretensiones.

2.1. Expediente T-1.940.443 El señor Julio Ernesto Uribe Larrarte solicita la protección de su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas. Para sustentar su pretensión, refiere que la Corte Constitucional ha definido el derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento” y ha reiterado que el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse dignamente en el ámbito familiar y social. En punto a lo anterior, solicita al juez de tutela que ordene a SaludCoop E.P.S.

autorizar la práctica de la cirugía de Bypass Gástrico que requiere para superar su problema de obesidad mórbida y las demás patologías derivadas de éste. 2.2. Expediente T-1.968.440 La señora Miryam Esmith García Gutiérrez manifiesta que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela resulta procedente para obtener la autorización de la práctica de la cirugía bariátrica, cuando quiera que ésta sea el tratamiento efectivo para salvaguardar los derechos a la vida, la salud y la dignidad de las personas que padecen obesidad 3 T-1.940.443 T-1.968.440 mórbida. Dado lo precedente, solicita que se ordene a la UT-MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA, autorizar la cirugía bariátrica que requiere para controlar la patología de obesidad mórbida que la aqueja.

3. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela.

3.1. Expediente T-1.940.443 El Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán -Cauca-, por medio de auto de dos (02) de abril de dos mil ocho (2008), admitió la demanda, ordenó la notificación de la misma a la entidad accionada y requirió al accionante para que comunicara al despacho “cuál es su actividad laboral, cuanto percibe de ello, en qué los invierte, con qué recursos económicos cuenta él y su núcleo familiar que les permitan sufragar el costo del tratamiento”. Adicionalmente, solicitó al Doctor Daniel Delgado Ramírez informar lo siguiente: (i) cuáles

pueden ser las consecuencias para la salud del señor Uribe Larrarte en caso de no autorizarse la práctica del Bypass Gástrico y (ii) si ese procedimiento puede ser reemplazado por otro que sí esté contemplado en el P.O.S. - Sobre la cirugía de Bypass Gástrico solicitada por el señor Julio Ernesto Uribe Larrarte, SaludCoop E.P.S. indicó que no se encuentra en el plan obligatorio de salud y que además fue ordenada por un médico particular. Igualmente, adujo que en la historia clínica no obraba evidencia de que el paciente hubiera realizado otros tratamientos para disminuir de peso, no obstante que al momento de informársele que no era posible autorizar la cirugía requerida, se le indicó que podía acercarse a las oficinas de la E.P.S y reclamar una orden de apoyo para acudir a la Clínica de la Obesidad de la ciudad de Cali donde le sería realizado un estudio integral de su patología. - A los interrogantes formulados por el Juez Primero Civil Municipal de Popayán, el señor Julio Ernesto Uribe señaló: “(…)me permito manifestar que hace muchos años mi actividad económica es de trabajador independiente donde compro y vendo herrajes (chatarra), que almacenes dejan de usar y me son vendidas y yo las vendo a otros almacenes, mis ingresos económicos en estos momentos no superan el mínimo legal vigente, este dinero lo invierto en mantener mi hogar donde vivo solo con mi esposa, es de anotar que en caso de requerir algún dinero como costo del tratamiento que estoy solicitando se practique cuento con la ayuda económica de mi hija ERICA CONSTANZA

URIBE HURTADO, quien labora como fonoaudióloga en esta ciudad” - Por su parte, el Doctor Daniel Delgado Ramírez manifestó al despacho que “de no realizarse la cirugía propuesta, BYPASS GÁSTRICO, las secuelas serían el deterioro de la calidad de vida del paciente que consiste en la agravación de su dificultad para dormir y respirar y aumento progresivo de su 4 T-1.940.443 T-1.968.440 peso, lo que conllevaría a una postración con todas las secuelas que conlleva lo anterior (…) es de anotar que el paciente ha realizado múltiples tratamientos médicos para bajar de peso sin ningún resultado”. Así mismo sostuvo que “en el POS no existe procedimiento quirúrgico para la corrección de la obesidad mórbida [y que] la realización del Bypass Gástrico va a mejorar la calidad de vida en un 90 o 95 por ciento (…)” 3.2. Expediente T-1.968.440 El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Acacías -Metamediante Auto de veintiuno (21) de enero de dos mil ocho (2008) admitió la demanda, ordenó su notificación a la entidad accionada y dispuso una ampliación de la tutela por parte de la señora Miryam Esmith García Gutiérrez. Posteriormente, mediante Auto de veintiocho (28) de marzo de dos mil ocho (2008), procedió a notificar a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que ejerciera su defensa frente a la acción de tutela presentada por la señora García Gutiérrez.

• Como cuestión preliminar, SERVIMÉDICOS LTDA informa que el proceso de atención en salud de los docentes y su grupo familiar se rige por lo establecido en la Ley 91 de 1989, dado que por disposición expresa de la Ley 100 de 1993 (art.279), los docentes están excluidos del régimen general de salud. Así, manifiesta que la Fiduciaria La Previsora, que maneja los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la entidad encargada de garantizar la prestación de los servicios de salud a los docentes, a través de procesos de contratación pública (Ley 80 de 1993 y Decreto 2170 de 2002) como el celebrado con SERVIMÉDICOS LTDA.

Bajo tal perspectiva, expone que carece de facultad para recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, puesto que, en primer lugar, tal figura no es aplicable a los regímenes especiales y, en segunda medida, las instituciones prestadoras de servicios de salud no pueden recibir cotizaciones, de modo que cualquier gasto que supere las coberturas establecidas en los contratos suscritos debe ser atendido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A. En cuanto al procedimiento quirúrgico solicitado por la señora García Gutiérrez, argumenta que fue prescrito por un médico particular especializado en cirugía plástica y estética y que los procedimientos de esa naturaleza se encuentran expresamente excluidos de las coberturas contractuales pactadas entre SERVIMÉDICOS LTDA y la Fiduciaria La Previsora S.A. Por otra parte, alega que no ha negado ningún procedimiento, tratamiento o

medicamento ordenado por su equipo médico y que informó a la actora que era necesario acatar las directrices impartidas por los especialistas en nutrición, cirugía general y medicina interna antes de someterse a cualquier procedimiento quirúrgico si a eso hubiese lugar. 5 T-1.940.443 T-1.968.440 Finalmente, señala que el derecho a la salud, cuya protección invoca la señora García Gutiérrez, únicamente se considera fundamental por conexidad, es decir cuando la vida o la integridad personal se encuentran en peligro, lo cual no ocurre en el caso en comento, pues se trata de una alternativa de tipo estético escogida por la accionante y un médico particular ajeno a la red de servicios de SERVIMÉDICOS LTDA. - El día veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008), la señora Miryam Esmith García acudió al despacho del juez para ampliar su tutela. A continuación se transcriben las preguntas más relevantes que le fueron formuladas y sus respectivas respuestas. “¿Con quién reside usted? Con mi esposo y mis dos hijas ¿Quiénes aportan para el sostenimiento de la familia? Yo y de vez en cuando mi marido, porque él no tiene trabajo estable ya que fue operado de la columna. ¿Quién y qué enfermedad le diagnosticaron? Obesidad e hipertiroidismo, pero he ido a varios médicos porque ya me han dado muchos medicamentos y no he bajado de peso (…) En vista de que el médico Hernando José González García de Cambio Extremo estuvo aquí en Acacías, tuve la oportunidad de que me atendiera y me diagnosticó obesidad

mórbida y me ordenó la colocación de un balón gástrico (…) igualmente adjunto orden médica de Esthetic Medical Group en donde también me atendieron y me ordenaron el balón gástrico. Yo le dije [a la Doctora Martha Ruiz de SERVIMÉDICOS LTDA] lo del Doctor González y me empezó a remitir al internista y a la nutricionista quienes formularon dietas y medicamentos que no funcionaron (…) ¿Sabe usted cuanto cuesta la colocación del Balón Gástrico? Según la consulta que tuve con el doctor del Esthetic Medical Group, me cuesta $7000.000 ¿Tiene usted los medios para hacerse la cirugía? No, yo ya he invertido tanto en este que ya no tengo los medios económicos para pagar la cirugía, porque soy la que sostengo el hogar en cuanto el estudio de mis hijas, los alimentos, la ropa, yo vivo en casa propia pero estoy pagando un préstamo en Davivienda y el Banco Popular.” - Ni la Previsora S.A. y ni el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio dieron respuesta a la acción de tutela de la referencia dentro del término estipulado para tal fin.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

6 T-1.940.443 T-1.968.440

1. Expediente T-1.940.443 1.1. El Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán, mediante providencia de catorce (14) de abril de dos mil ocho (2008) denegó el amparo deprecado por el señor Julio Ernesto Uribe Larrarte, sustentando su decisión en que el accionante acudió a un médico particular e hizo caso omiso de la oportunidad

que SaludCoop E.P.S. le brindó de acudir a una institución especializada en obesidad, para obtener una valoración integral de su patología y sugerir los posibles tratamientos.

2. Expediente T-1.968.440

El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Acacías -Meta-, denegó el amparo invocado por la señora Miryam Esmith García Gutiérrez e indicó que el médico que le ordenó la cirugía bariátrica no estaba adscrito a UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA. sino que había sido consultado en forma particular por la accionante. Igualmente, sostuvo que la actora se sometió a los tratamientos ordenados por el médico nutricionista durante un período bastante corto (del 23 de octubre al 7 de diciembre de 2007), luego no podía concluirse enfáticamente que sólo mediante el procedimiento de cirugía bariátrica – balón gástrico reduciría su peso de la forma esperada.

III. Material Probatorio

1. Expediente T-1.940.443 1.1. Copia de resultados obtenidos en los exámenes de laboratorio practicados al señor Julio Ernesto Uribe Larrarte el 22 de enero de 2008 (folios 1 y 2). 1.2. Copia de control por especialista en cirugía general, medicina física y rehabilitación y salud ocupacional (folios 3). 1.3. Copia de diagnóstico de artrosis degenerativa en estadio inicial expedido por el Doctor Gerardo Sarmiento, especialista en radiología (folio 4). 1.4. Copia de diagnóstico expedido por el Doctor Daniel Delgado Ramírez, médico particular (folio 6).

1.5. Copia de derecho de petición enviado por el señor Julio Ernesto Uribe Larrarte a SaludCoop E.P.S. el 11 de marzo de 2008 en el que solicita la práctica de la cirugía de Bypass Gástrico (folio 7). 1.6. Copia de respuesta dada por SaludCoop E.P.S. al derecho de petición enviado por el accionante (folios 9 y 10). 7 T-1.940.443 T-1.968.440

2. Expediente T-1.968.440 2.1. Copia de derecho de petición enviado por la señora Miryam Esmith García Gutiérrez a UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA. el 14 de noviembre de 2007 en el que solicita una valoración médica interdisciplinaria por su patología de Obesidad Mórbida y la práctica de la Cirugía bariátrica – Balón gástrico (folios 6 a 8). 2.2. Copia de respuesta brindada por UT MEDICOL SERVIMÉDICOS LTDA. al derecho de petición mencionado en el numeral anterior (folio 5). 2.3. Original de orden médica para colocación de Balón Gástrico expedida el 11 de noviembre de 2006 por el Doctor Hernando José González García, médico particular especialista en Cirugía Plástica y Estética (folio 9). 2.4. Copia de control por medicina general expedida por el médico Adolfo León Castaño, médico Cirujano adscrito a SERVIMÉDICOS LTDA

(folio 10). 2.5. Copia de hoja de evolución y controles de octubre 23 a noviembre 15 de

2007, expedida por SERVIMÉDICOS LTDA (folios 11, 12 y 15). 2.6. Copia de remisión a la especialidad de Nutrición expedida el 7 de diciembre de 2007 por la Doctora Sandra Patricia Castillo, médica Cirujana adscrita a SERVIMÉDICOS LTDA. (folio 14). 2.7. Original de cotización de Balón Gástrico expedida el 14 de noviembre de 2007 por el Esthetic Medical Group (folio 41).

IV. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1. Legitimación activa

8 T-1.940.443 T-1.968.440 El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, los señores Julio Ernesto Uribe Larrarte y Miryam Esmith García Gutiérrez actúan en defensa de sus derechos e intereses, razón por la que se encuentran legitimados para presentar las acciones de tutela de la referencia. 2.2. Legitimación pasiva SaludCoop E.P.S. y SERVIMÉDICOS LTDA. son entidades de carácter

privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio.

3. Problema Jurídico Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si las entidades demandadas incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud, al negarse a autorizar la práctica de la Cirugía bariátrica que requieren los accionantes para superar la patología de obesidad mórbida que los aqueja.

Al respecto, se estudiará jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas y la procedencia de la acción de amparo para obtener la autorización de servicios médicos excluidos de los planes obligatorios de salud.

4. Derecho a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana.

Reiteración de Jurisprudencia. El Artículo 86 de la Carta Política define a la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario a través del cual toda persona puede solicitar ante un juez la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados con las actuaciones u omisiones de autoridades públicas y, excepcionalmente, de particulares. No obstante, esta Corporación, en ejercicio de su función de intérprete y guardiana de la Constitución, ha expuesto que también pueden protegerse por vía de tutela derechos que a pesar de no tener naturaleza fundamental, se encuentran en conexidad con alguno que si ostenta tal carácter, con el propósito de impedir que la afectación del primero genere,

irremediablemente, la del segundo. Principalmente, esta tesis se ha desarrollado en materia de derecho a la salud, que siendo un derecho de tipo prestacional y, por tanto, de exigibilidad y efectividad sujeta a una serie de regulaciones legales y administrativas, se encuentra estrechamente ligado con los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal, vistos desde el principio de dignidad humana. Sobre este punto, la Corte ha expuesto que en tanto la vida a la que se refiere la Constitución no se limita a la existencia biológica sino que se prolonga a una 9 T-1.940.443 T-1.968.440 existencia en circunstancias dignas, corresponde al Estado garantizar a todos los asociados las “condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona humana”1 En tal sentido y de acuerdo con la jurisprudencia, cuando la falta de autorización de un servicio médico excluido de los planes de beneficios, genere la afectación de las funciones (físicas y psíquicas) esenciales de la persona, al punto de impedirle ejercer sus derechos y continuar dignamente su desempeño familiar, laboral y social, la acción de amparo resulta procedente. Sin embargo, y en tanto la reglamentación de la prestación del servicio público de salud persigue la adecuada utilización y manejo de los limitados recursos con los que cuenta del Sistema General de Seguridad social en Salud, la disquisición precedente no conduce, per se, a la inaplicación de las normas que fijan los procedimientos, tratamientos y medicamentos incluidos en los planes de beneficios, ya que ello ocasionaría, en perjuicio de todos los

usuarios, el colapso financiero del Sistema. Al respecto, en Sentencia T-1110 de 2004 se expuso: “(…) las limitaciones a las responsabilidades que en materia de atención médica tienen las empresas que integran el sistema encuentran sentido en la medida que pretenden, a través del mantenimiento del equilibrio financiero de las prestaciones, el cumplimiento de los principios constitucionales de la seguridad social contenidos en el artículo 48 C.P., en especial los de eficiencia y universalidad progresiva. En este sentido, la estipulación de límites al plan obligatorio de salud o la consagración legal de cuotas moderadoras, periodos mínimos de cotización y pagos compartidos no se muestran prima facie contrarios a la efectividad de los derechos constitucionales a la salud y a la seguridad social, sino que, antes bien, son una herramienta necesaria para que el sistema de salud resulte financieramente viable y, por tanto, esté en capacidad de suministrar el servicio de salud a todos los habitantes del país.”2 En efecto, la Resolución 5261 de 1994, que contempla el manual de procedimientos e intervenciones del plan obligatorio de salud, en su artículo 18 es explícita al indicar que, en cumplimiento de los requisitos de universalidad, eficiencia y equidad, el P.O.S. tendrá exclusiones y limitaciones que en general se refieren a todos aquellos procedimientos, tratamientos e intervenciones que no contribuyan al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad o que tengan finalidades estéticas, cosméticas o suntuarias. Así mismo, de conformidad con el artículo 13 del acto administrativo en comento, únicamente pueden autorizarse fármacos que se

1 Corte Constitucional, Sentencia T-645 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero 2M.P. Jaime Córdoba Triviño 10 T-1.940.443 T-1.968.440 encuentren en el Manual de Medicamentos (Acuerdos 228 de 2002 y 336 de 2006), sin que se admitan excepciones, salvo que el usuario asuma el costo de los servicios complementarios cuya prestación solicita. Empero, lo anterior no supone que las normas contentivas de los planes obligatorios de salud puedan mantenerse incólumes por encima de los derechos fundamentales de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se observa que su aplicación torna nugatorios los derechos fundamentales de los usuarios. Bajo tal entendido, esta Corporación ha establecido una serie de requisitos de obligatoria verificación y cumplimiento para que la autorización de servicios no P.O.S. pueda se ordenada, estos son: “a) que la falta del medicamento o tratamiento excluido, vulnere o amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal de la persona; b) que el fármaco o procedimiento no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del Plan, siempre y cuando el nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, así como que el enfermo no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud; y d) que el medicamento o tratamiento haya sido formulado o

dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la cual se encuentre afiliado el enfermo.”3 El agotamiento de estas condiciones, permite al juez constitucional determinar que efectivamente los derechos fundamentales de los afiliados están afectados con la aplicación de las normas que regulan la prestación del servicio de salud, de modo que, en virtud del principio de supremacía de la Constitución y sólo en tal contexto, habrán de desestimarse las exigencias legales y proceder a la concesión del amparo.

5. Obesidad mórbida, cirugía bariátrica y derecho a la salud. Reiteración de Jurisprudencia.

La Corte Constitucional, ya se ha pronunciado sobre la patología de obesidad mórbida, la cirugía de Bypass Gástrico y la transgresión de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. Así, en más de una ocasión, ha concluido que definitivamente la no autorización de la 3 Corte Constitucional, T-704 de 2004 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 11 T-1.940.443 T-1.968.440 mencionada cirugía recrudece las condiciones de vida de quienes sufren esa condición médica, en razón de las múltiples enfermedades que se derivan de ella o que se empeoran en su presencia. Por ejemplo, en Sentencia T-171 de 2003, esta Corporación, refiriéndose al caso en el que una mujer solicitaba la autorización de Bypass Gástrico a la empresa aseguradora con la que había celebrado un contrato de póliza de salud, distinguió la simple obesidad de la obesidad mórbida en los siguientes

términos: “(...) Así, de los conceptos médicos que obran en el expediente, resulta claro que la obesidad mórbida tiene una condición patológica que permite distinguirla de la simple obesidad. Tal circunstancia, por si sola, habría bastado para que la exclusión de los tratamientos por obesidad mórbida, no pueda entenderse comprendida en la exclusión genérica de los tratamientos por obesidad. Pero adicionalmente, la aseguradora incluyó la exclusión por obesidad, que en su acepción común se refiere simplemente al sobrepeso4, junto con otras que claramente tienen connotación estética, como el rejuvenecimiento y la cosmetología. En ese contexto, para el observador desprevenido, los tratamientos excluidos parecerían estar referidos a procedimientos más o menos recurrentes, vinculados, en general, a la voluntad de la persona que accede a ellos, como condición para mejorar su apariencia o su estado general de salud, pero sin las urgencias de una patología grave. Difícilmente puede encuadrarse en el anterior esquema, la situación de una persona que, como la accionante, ha padecido un dramático incremento en su masa corporal; sufre de una condición patológica calificada como severa por sus médicos y que tiene claras y progresivas repercusiones en otros ámbitos de la salud, al punto de que puede, incluso, comprometer su vida (…)5”6 Ahora bien, usualmente, las empresas promotoras de salud alegan que los procedimientos denominados Cirugía Bariátrica y Bypass Gástrico no están expresamente considerados dentro del Manual de Procedimientos e

Intervenciones y en tal medida, se entienden excluidas de éste. Igualmente, las cirugías en comento son vistas por las E.P.S. como procedimientos de tipo estético y cosmético y, en consecuencia, este argumento también es comúnmente usado como sustento de la negativa. 4 El diccionario de la real Academia Española de la Lengua define la obesidad como “Cualidad de obeso”, y esta última expresión como la que se predica “... de la persona que tiene gordura en demasía”. 5 La obesidad mórbida, en cuanto que comporta problemas cardiacos y de diabetes, incrementa el riesgo de muerte, y en general disminuye la expectativa de vida. 6 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 T-1.940.443 T-1.968.440 En contraposición, especialistas en el tema de la obesidad y sus tratamientos, coinciden en que la obesidad se torna mórbida o clínicamente grave cuando alcanza un punto en el cual eleva de manera significativa el riesgo de padecer una o más condiciones de salud o enfermedades graves relacionadas con ella, y, que son causa de una discapacidad física significativa o incluso la muerte. Siguiendo tal línea, esta enfermedad se ha definido como la condición en la cual la persona pesa 50 kg. o más por encima de su peso ideal o tiene un IMC de 35 (con enfermedades asociadas) o igual o superior a 40. Igualmente y de acuerdo con las fuentes consultadas, esta patología se caracteriza por ser crónica, es decir, que si no se trata adecuadamente sus síntomas se acumulan y empeoran7. De otro lado, es conveniente precisar que esta Corporación ha señalado que

aunque la pretensión principal del accionante sea obtener la autorización y realización de la Cirugía Bari