CC - T106-2022

Sentencia T-106/22

DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES MIGRANTES EN COLOMBIAProgresividad hasta alcanzar la atención integral (…) el Estado está en la obligación de prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier índole, a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección física y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes (NNA) migrantes. DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección constitucional reforzada en el ámbito interno y en el ámbito internacional PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD APLICABLE AL DERECHO A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN SALUD-Acceso de personas que no tienen recursos para sufragar los servicios de salud que requieren DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la Constitución o la ley

AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación

AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos POLITICA MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANORegulación (…) el Estado colombiano ha procurado establecer mecanismos especiales para que los migrantes provenientes de la República Bolivariana de Venezuela puedan regularizar su estadía en el país. Estos mecanismos han sido

denominados por esta corporación como una “puerta de entrada” a diferentes dimensiones de la actividad asistencial del Estado y, en esa medida, constituyen un eslabón fundamental en el régimen de protección. DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR (…), a pesar de que la accionante no ha adelantado ningún trámite encaminado a que se regularice la situación migratoria de su hija, a la menor de edad representada se le debe garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Por ello, tiene derecho a recibir los servicios médicos que requiere para atender su condición de salud, pues cuenta con un diagnóstico médico 2 actual, su médico tratante indicó cuáles son los servicios médicos a los que debe acceder (…)

Referencia: expediente T-8.365.198.

Acción de tutela instaurada por CYHJ, actuando como representante legal de su hija menor de edad VAHH1, contra la Regional Bucaramanga de Migración Colombia y la Nueva EPS.

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Karena Elisama Caselles Hernández (e) y el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente, SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal

del Circuito con Función de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes de Bucaramanga en única instancia.

I. ANTECEDENTES

Hechos

1. La señora CYHJ señaló que es madre cabeza de familia, tiene su situación migratoria regularizada después de ingresar al país desde la República Bolivariana de Venezuela y se encuentra afiliada en el régimen subsidiado de salud a la Nueva EPS. De igual modo, explicó que su hija tiene 16 años, fue diagnosticada desde su nacimiento con paralasis cerebral infantil y microcefalia, por lo que padece dificultades motoras severas “que restringen totalmente su movilidad”2 y ocasionan “un desarrollo cognitivo limitado”3. 1 Debido a que en este caso se estudia una acción de tutela relacionada con el acceso a los servicios de salud de una menor de edad en situación de discapacidad y que, por lo tanto, se hará referencia a su diagnóstico médico, como medida de protección se suprimirán los datos que permitan su identificación. Así lo ha hecho esta corporación por lo menos en las siguientes decisiones: T-155 de 2021 y T-705 de 2017. De igual modo, el nombre de su progenitora se suprimirá en la medida en la que finalmente garantiza la protección de su derecho a la intimidad personal y familiar. 2 Expediente digital. Archivo “DEMANDA.pdf”, pág. 1.

3 Ibídem. 3

2. Expreso que desde el 2019 residen en el municipio de Piedecuesta, Santander, y a partir del 2020 cuenta con permiso especial de permanencia (en adelante, PEP). No obstante, precisó que la situación migratoria de su hija menor no ha sido regularizada, pues no le han entregado el PEP como consecuencia de que su

pasaporte no se encuentra debidamente sellado. Al respecto, explicó que esta situación se originó porque en el momento en el que salió de Venezuela no contaba con el permiso del padre de la menor de edad, pues “desde hace un poco más de 11 años [las] abandonó y no [sabe] del paradero de él”4.

3. Indicó que esta circunstancia le ha impedido afiliar a su hija a la Nueva EPS, por lo que desde el momento en el que ingresaron al país no ha recibido atención médica, ni se le han prestado los controles necesarios para el tratamiento de sus enfermedades, por lo que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta.

4. Con sustento en lo expuesto, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud y a la educación. En consecuencia, pidió que se ordene a Migración Colombia y a la Nueva EPS otorgar el PEP o el salvoconducto a su hija menor y, además, se efectúe su afiliación al sistema de seguridad social en salud.

Trámite procesal

5. El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes de Bucaramanga, por medio de auto del 24 de junio de 2021, avocó la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó vincular a la Regional Bucaramanga de Migración Colombia, a la Nueva EPS, a la Secretaría de Salud Departamental de Santander y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, Adres). Posteriormente, por medio de auto del 6 de julio de 2021, también se vinculó al municipio de Bucaramanga y a la Secretaría de Planeación de esa

entidad territorial.

6. La Adres solicitó su desvinculación del trámite de tutela al considerar que carece de legitimación por pasiva. De igual modo, pidió modular las órdenes que se emitan en este caso con el propósito de no comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De paso, recordó que dentro de sus competencias no se encuentra prestar servicios de salud o afiliar a la población a las EPS, y que son las entidades territoriales las que tienen esta responsabilidad respecto de la población pobre no asegurada en lo no cubierto con los subsidios a la demanda. Por consiguiente, pidió que se determine si la accionante puede ser calificada como “población pobre no asegurada”.

Asimismo, mencionó que, a pesar de que la situación de la población migrante es compleja, ello no “es óbice para demandar prebendas de todo tipo, incluido el servicio de salud, pero si lo es abstenerse de manera caprichosa de legalizar su situación y permanencia”5. 4 Ibídem. 5 Expediente digital. Archivo “2021-00052 [CYHJ].pdf”, pág. 15. 4

7. La Secretaría de Planeación de Bucaramanga solicitó su desvinculación del trámite de tutela, pues, en su criterio, carece de legitimación en la causa por pasiva. Entre otras cosas indicó que la señora CYHJ, actuando como representante legal de su hija, no ha presentado ninguna solicitud para que se realice su registro en la base de datos del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (Sisbén) que se encuentra a su cargo. En un sentido similar se pronunció la Secretaría de Salud y Medio

Ambiente de la misma entidad territorial, en tanto argumentó que carece de legitimación en la causa por pasiva. De igual modo, esta secretaría indicó que la accionante tiene la obligación de organizar su situación migratoria y, en todo caso, no se está desconociendo el derecho a la salud de la menor de edad, pues en caso de requerir atención de urgencias la Secretaría de Salud de Santander tiene la obligación de prestar este servicio6.

8. Por su parte, la Secretaría Departamental de Salud de Santander7 argumentó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, por lo que solicitó su desvinculación de la acción de tutela. Con respecto a los servicios de salud a los que tiene derecho la menor de edad, señaló que VAHH “únicamente puede acceder al servicio de urgencias”.

9. Las demás entidades vinculadas guardaron silencio.

Sentencia objeto de revisión Decisión de única instancia

10. El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes de Bucaramanga, por medio de sentencia del 7 de julio de 2021, declaró improcedente la acción de tutela. En su criterio, la accionante debe “acudir a la entidad de familia de su país para obtener la patria potestad, y no interponer una acción de tutela, para darle visos de legalidad a la estadía ilegal de una menor de edad extranjera”. De igual modo, expresó que no se evidencia vulneración a sus derechos fundamentales, pues lo que pone de presente es una situación que escapa a la esfera de protección de los jueces de tutela, en tanto se origina en el ingreso de manera irregular al país. También argumentó que no se acreditó que se le hubiese

negado el acceso a los servicios de urgencias a los que tiene derecho.

11. Esta decisión no fue impugnada.

Pruebas que obran en el expediente

12. Al expediente se aportaron como pruebas las copias de los siguientes documentos: 6 De igual modo, la Secretaría de Salud y Medio Ambiente de Bucaramanga explicó cuáles son las competencias de los departamentos en relación con el acceso a los servicios de salud. 7 La contestación de esta entidad se presentó de manera extemporánea.

5 (i) Permiso especial de permanencia de la señora CYHJ expedido el 29 de enero de 2020. (ii) Cédula de identidad de VAHH expedida el 11 de mayo de 2017 y en la que consta que la menor de edad nació el 5 de febrero de 2005. (iii) Certificado de discapacidad de VAHH expedido por el Consejo Nacional para Personas con Discapacidad y en el que se califica su situación de discapacidad mental y musculoesquelética como grave. (iv) Informe médico de VAHH del 6 de abril de 2016 suscrito por el jefe de la Unidad de Neuropediatría del Hospital Universitario Dr. Luis Razetti, ubicado en la ciudad de Barcelona, Venezuela, en el que se indica que la paciente padece parálisis cerebral infantil tipo cuadriparesia espástica y epilepsia generalizada sintomática, y el tratamiento prescrito para ese momento. Actuaciones en sede de revisión Auto del 20 de enero de 2022

13. La Sala de Selección de Tutelas Número Once8, mediante auto del 29 de noviembre de 2021, seleccionó este expediente a efectos de su revisión. Por sorteo el asunto fue repartido al despacho del magistrado José Fernando Reyes

Cuartas.

14. Más adelante, a través de auto del 20 de enero de 2022, el magistrado sustanciador dictó un auto de pruebas para mejor proveer. En él le solicitó a la accionante que informara sobre el estado de salud, la situación socioeconómica y la condición migratoria de su hija9. De igual modo, pidió a Migración Colombia información relacionada con los trámites adelantados por la accionante frente a la regularización de la situación migratoria de la menor de 8 Integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo y José Fernando Reyes Cuartas. 9 “SOLICITAR a la señora [CYHJ] que, en el término de tres (03) días, contados a partir de la notificación del presente auto, informe lo siguiente: ¿después de más de dos años de estadía en el país, su hija menor de edad se encuentra afiliada actualmente a alguna EPS? De no ser así, ¿a qué factores se ha debido esta situación? ¿Le ha sido la negada la atención en salud, particularmente el acceso a los servicios de urgencia a su hija menor de edad? ¿Cuál es el estado de salud actual de su hija menor de edad? ¿Ella tiene pendientes tratamientos o servicios médicos? ¿Cuáles han sido los últimos servicios médicos que ha recibido en Colombia? || A la accionante también se le preguntará: ¿actualmente se encuentra laborando o recibe algún tipo de apoyo económico por parte de sus familiares? ¿Actualmente dónde vive junto a su hija menor de edad? De otro lado, ¿qué gestiones ha adelantado con el propósito de regularizar la situación migratoria de su hija? ¿después de haber presentado la acción de tutela ha iniciado algún otro tipo de trámite encaminado a regularizar la situación

migratoria de su hija? En caso de ser así, ¿qué respuesta ha obtenido? || Asimismo, se le pedirá que aporte las pruebas que estime necesarias para sustentar sus respuestas”. 6 edad10, y a la Nueva EPS le preguntó sobre los trámites adelantados por la accionante y si actualmente tenía afiliada a VAHH11.

15. La Nueva EPS, por medio de correo electrónico del 28 de enero del 2022, recordó cuál es el procedimiento que debe seguir la población migrante para afiliarse a una EPS. Luego explicó que no ha recibido ninguna solicitud con el propósito de que la menor de edad sea incluida en el grupo familiar de la accionante, por lo que actualmente no se encuentra afiliada a la Nueva EPS.

Asimismo, refirió que no ha recibido ninguna solicitud con el propósito de que se le preste algún servicio de salud a VAHH.

16. Por su parte, Migración Colombia, a través de correo electrónico del 31 de enero de 2022, indicó que la señora CYHJ tiene regularizada su situación migratoria en el país, en tanto accedió a un permiso especial de permanencia, y actualmente se encuentra adelantando el trámite previsto en el Decreto No. 216 de 2021, “[p]or medio del cual se adopta el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos Bajo Régimen de Protección Temporal y se dictan otras disposiciones en materia migratoria” y en la Resolución No. 0971 del 28 de abril de 202112.

17. En contraste, indicó que en el caso de la menor de edad VAHH no se ha regularizado la situación migratoria, por lo que se habría incurrido en dos

infracciones a la normatividad migratoria del país13. En igual sentido, indicó que la representante legal “no ha adelantado ningún trámite de regularización a favor de la menor”14. Asimismo, señaló que los padres o responsables de la custodia de las niñas, niños y adolescentes de nacionalidad venezolana que no hubiesen regularizado su estadía “podrán adelantar el trámite previsto [en el] Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos”.

18. También refirió que para ser incluidos en el Registro Único de Migrantes Venezolanos los menores de edad pueden aportar un acta de nacimiento o su cédula de identidad, cuando se carece de pasaporte. En todo caso, concluyó que “debe existir una responsabilidad, interés y diligencia por parte de esta población extranjera y de los representantes legales o quien ostente la custodia 10 “SOLICITAR a la Regional de Bucaramanga de Migración Colombia que, en el término de tres (03) días, contados a partir de la notificación del presente auto, informe lo siguiente: ¿qué solicitudes ha recibido por parte de la señora Carmen Yolanda Hernández Jiménez en relación con la regularización migratoria de ella y de su hija, [VAHH]? Además, se le preguntará: ¿cuándo fueron presentados estos requerimientos? ¿cuál ha sido la respuesta ofrecida? ¿en sus contestaciones tuvo en cuenta el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes? A Migración Colombia también se le preguntará: ¿cuál es el tratamiento que ha dispensado a los menores de edad que han ingresado al país desde la República Bolivariana de Venezuela con el permiso de solamente uno de sus padres y que persiguen regularizar su situación migratoria?”.

11 “Tercero: SOLICITAR a la Nueva EPS que, en el término de tres (03) días, contados a partir de la notificación del presente auto, informe lo siguiente: ¿qué solicitudes le ha presentado la señora [CYHJ] en relación con la afiliación y la atención médica de su hija, [VAHH]? ¿La menor de edad actualmente se encuentra afiliada a la Nueva EPS?”. 12 Migración Colombia explicó que la accionante agotó la primera de las tres etapas para acceder al Permiso por Protección Temporal. 13 Por un lado, ingresar o salir del país sin el cumplimiento de los requisitos legales y, por el otro, incurrir en permanencia irregular. 14 Expediente digital. Archivo “17. RESPUESTA REQUERIMIENTO EXPEDIENTE T-8.365.198 [CYHJ]”, pág. 5. 7 de los menores para llevar a cabo las labores tendientes a regularizar su situación migratoria en el territorio colombiano”15.

19. Finalmente, y a pesar de haber sido requerida para que diera respuesta al auto de pruebas del 20 de enero del 2022, la accionante guardó silencio.

Auto del 26 de enero de 2022

20. La Sala Octava de Revisión, a través del Auto 081 del 26 de enero del 2022, decretó una medida provisional en beneficio de la menor de edad VAHH, pues consideró que se encontraban satisfechos los requisitos necesarios para ello. En consecuencia, le ordenó a la Secretaría Departamental de Salud de Santander que, en el marco de sus competencias, y en el evento de que la menor de edad

[VAHH] no se encontrara afiliada a ninguna EPS, le garantizara el cubrimiento

de los servicios médicos que requiere para tratar las patologías que padece.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

21. La Sala Octava de Revisión es competente para analizar los fallos de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

22. La señora CYHJ, actuando como representante legal de su hija VAHH, interpuso acción de tutela contra Migración Colombia y la Nueva EPS, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la salud y a la educación de la menor de edad. Concretamente, cuestionó que desde el momento en el que ingresó al país su hija no ha recibido ningún tipo de atención médica, pues, como consecuencia de que su pasaporte no se encuentra debidamente sellado no ha podido ser afiliada a una EPS.

23. El Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes de Bucaramanga declaró improcedente el amparo, en tanto consideró que la accionante debe “acudir a la entidad de familia de su país para obtener la patria potestad, y no interponer una acción de tutela, para darle visos de legalidad a la estadía ilegal de una menor de edad extranjera”. Esa autoridad tampoco encontró acreditada alguna vulneración a los derechos fundamentales de VAHH, por cuanto el reclamo presentado tuvo su origen en un ingreso migratorio irregular al país, y no se acreditó que se le hubiese negado el acceso a los servicios de urgencias a los que tiene derecho.

24. En este orden de ideas, a esta corporación le corresponde examinar si en este caso se encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad formal de la 15 Expediente digital. Archivo “17. RESPUESTA REQUERIMIENTO EXPEDIENTE T-8.365.198 [CYHJ]”, pág. 10. 8 acción de tutela. De encontrarse procedente, entrará a resolver el siguiente problema jurídico: ¿las entidades públicas que ejercen vigilancia y control migratorio, así como aquellas encargadas de prestar los servicios de salud a las niñas, niños y adolescentes que no tienen regularizada su situación migratoria, vulneran sus derechos fundamentales a la salud y a la vida cuando no permiten que se regularice su estadía debido a que no se cuenta con el permiso de uno de sus padres para el ingreso al país, lo que presuntamente les impide acceder a la atención en salud que requieren?

25. Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado este tribunal desarrollará una dogmática que comprende los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud de las niñas, niños y adolescentes en condición migratoria irregular y (ii) el régimen de regularización de la situación migratoria de las personas que ingresan al país. Con base en estos lineamientos, (iii) se examinará el caso concreto.

El derecho fundamental a la salud de las niñas, niños y adolescentes en condición migratoria irregular. Reiteración de jurisprudencia

26. El artículo 44 de la Constitución consagra que la salud es uno de los derechos fundamentales de las niñas y los niños, y que la familia, la sociedad y el Estado “tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su

desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Asimismo, los artículos 48 y 49 de la Constitución establecen que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio “que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” y que “[l]a atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado”.

27. Con base en estos preceptos, así como en lo prescrito en el artículo 1316 de la Carta Política, esta corporación ha reconocido que “(i) “la garantía de los derechos fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la condición de ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional”17; y que (ii) “de manera especial, se debe velar por garantizar el derecho a la salud de ‘aquellas personas que, por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta’”18.

En este mismo sentido, la Corte19 ha explicado que esta comprensión de la cobertura del derecho a la salud tiene su origen en el principio de no discriminación que contemplan los artículos 220 de la Declaración Universal de 16 Este artículo establece que “[e]l Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. 17 Sentencia T-210 de 2018. Esta decisión fue reiterada en las sentencias T-021 de 2021 y T-565 de 2019. 18 Ibídem. 19 Cfr. Sentencias T-390 de 2020 y T-565 de 2019

20 “Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía”. 9 Derechos Humanos, 2.121 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos22 y 2.223 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales24, que reconocen la protección del derecho fundamental a la salud e incluso “le dan una connotación más amplia”25.

28. De igual modo, esto guarda coherencia con lo expresado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de la Observación General No. 14, en cuanto estableció que los Estados tienen la obligación de asegurar el derecho a la salud de todas las personas en condiciones de igualdad, “incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales”. En ese mismo documento el Comité recordó que el concepto del “más alto nivel posible de salud”, al que se hace referencia en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obliga tener en cuenta “tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el

Estado”. Adicionalmente, explicó que el derecho a la salud “debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.

29. La Corte Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado en torno a la importancia de que se garantice el principio de no discriminación en el caso de los migrantes. Concretamente, a través de la Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, esa corporación señaló que “[e]l principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los derechos humanos”. En esa ocasión, la Corte agregó que “la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio”.

30. Igualmente, en lo que tiene que ver con el derecho a la salud, en la decisión del caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, la Corte Interamericana señaló que “la atención médica en casos de emergencias debe ser brindada en todo momento para los migrantes en situación irregular, por lo que los Estados deben proporcionar una atención sanitaria integral tomando en cuenta las necesidades de grupos vulnerables”. Por ende, refirió que “el Estado debe garantizar que los bienes y servicios de salud sean accesibles a todos, en especial a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin

21 “Artículo 2 || 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. 22 Aprobado por el Congreso de la República a través de la Ley 74 de 1968. 23 “Artículo 2 || […] || 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. 24 Aprobado por el Congreso de la República a través de la Ley 74 de 1968. 25 Sentencia T-090 de 2021. 10 discriminación por las condiciones prohibidas en el artículo 1.1 de la Convención”.

31. Ahora bien, con base en lo establecido en la Constitución, así como en los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial particular en relación con el acceso a los servicios de salud de niñas, niños y adolescentes en condición migratoria irregular26. Actualmente esta corporación considera que “[e]l Estado está en la obligación de prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier índole, a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección física y mental y de garantizarles un tratamiento

integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes (NNA) migrantes”27.

32. En este sentido, a través de la sentencia T-390 de 202028 la Sala Séptima de Revisión refirió que la obligación de presentarse ante una autoridad migratoria con el propósito de adelantar los trámites necesarios para poder afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud constituye una carga desproporcionada para las niñas, niños y adolescentes que padecen de una afección de salud, requieren de un tratamiento integral y se encuentran en condición migratoria irregular. Esto “no solo por su condición de menores sino también por el estado de vulnerabilidad en que se encuentran derivada de: (i) su enfermedad y (ii) haber tenido que salir intempestivamente de su lugar de origen”. De igual modo, en esa decisión la Corte recordó: “la falta de diligencia o cuidado de los representantes legales de los menores, reflejada en el hecho de no haber gestionado oportunamente los trámites administrativos tendientes a regularizar su condición migratoria y la de sus hijos no puede traer como efecto directo el menoscabo de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y la dignidad humana de los mismos, pues, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte, en tratándose NNA y de personas discapacitadas, resulta inadmisible trasladarle a estos las consecuencias negativas derivadas de una mala gestión en la defensa de sus derechos, los cuales, conforme se enfatizó en precedencia, priman sobre los

demás en virtud del principio del interés superior de los niños”.

33. Igualmente, a través de la sentencia T-021 de 202129, la Corte explicó: 26 A continuación se hará referencia a tres sentencias de tutela en relación con esta línea jurisprudencial. Sin embargo, estas no son las únicas providencias que ha proferido la Corte al respecto. También se pueden consultar las sentencias T-352 de 2021, T-254 de 2021 y T-090 de 2021. 27 Sentencia T-390 de 2020. 28 En este caso, conoció la acción de tutela presentada con el propósito de que se protegieran los derechos fundamentales de un niño de nacionalidad venezolana que padecía encefalopatía estática y microcefalia. Después de pronunciarse sobre el carácter desproporcionado del trámite de regularización para que el menor accediera a los servicios de salud, la Corte ordenó a la Secretaría de Salud de La Guajira extender “el cubrimiento en salud que para la fecha ha garantizado, hasta cuando el SGSSS asuma el costo inherente a todos los tratamientos y servicios que requiere el menor, previa afiliación a dicho sistema y previa inscripción en el registro del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales”. 29