CC - T1063-2012

Sentencia T-1063/12

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS EN

PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA-Necesidad de motivación MOTIVACION DE ACTO ADMINISTRATIVODiscrecionalidad relativa DESVINCULACION DE FUNCIONARIO QUE EJERCE CARGO EN PROVISIONALIDAD-Razones que puede invocar el nominador

ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTOS DE

RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN

PROVISIONALIDAD-Alcance

ACCION DE TUTELA POR ACCION U OMISION DE

AUTORIDAD PUBLICA-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales de procedencia ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales especiales de procedibilidad

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS

PROFERIDAS POR ALTAS CORTES-Restricciones ACTO DE RETIRO DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD-Razones de hecho y derecho en forma clara, detallada y precisa

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER

CABEZA DE FAMILIA-Requisitos ACCION DE TUTELA POR RETIRO DE CARGO EN PROVISIONALIDAD-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no ser sujeto de especial protección como madre cabeza de familia PRINCIPIO DE INMEDIATEZ DE LA ACCION DE TUTELA-Término razonable ACCION DE TUTELA POR RETIRO DE FUNCIONARIA NOMBRADA EN CARGO DE PROVISIONALIDADImprocedencia por no cumplir requisito de inmediatez

Referencia: expedientes T-3.547.193 y 3.562.996 (acumulados) Acciones de tutela interpuestas por Carmen Rosalba Pacheco contra el Alcalde del municipio de La Unión

(Sucre) (expediente T-3.547.193) y por Norby Cleves Villalobos, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (expediente T-3.562.996).

Magistrado Ponente:

ALEXEI JULIO ESTRADA

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Alexei Julio Estrada, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos i) en el expediente 3.547.193, en primera instancia, por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Unión (Sucre) y, en segunda instancia, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Marcos (Sucre), en el trámite de la acción de tutela 2 instaurada por Carmen Rosalba Pacheco contra el Alcalde del Municipio de La Unión (Sucre); y ii) en el expediente 3.562.996, en primera instancia, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y en segunda

instancia por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Norby Cleves Villalobos, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES EXPEDIENTE 3.547.193

La ciudadana Carmen Rosalba Pacheco, actuando a través de apoderada, presentó acción de tutela el 30 de marzo de 2012, contra el Alcalde del municipio de La Unión (Sucre), con el objeto de que le fuesen amparados sus derechos al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, trabajo, mínimo vital y vida digna, así como los derechos de los niños a la salud y a la protección y el derecho a la protección especial a la madre cabeza de familia, presuntamente vulnerados por la actuación de dicha entidad, al retirarla del cargo que ejercía en provisionalidad mediante un acto administrativo que no fue adecuadamente motivado.

1. Hechos 1.- La accionante fue nombrada mediante Decreto No. 035 del 7 de marzo de 2008 en provisionalidad, como Profesional Universitaria grado 03 en la planta de personal de la Alcaldía Municipal de La Unión (Sucre)1, cargo en el cual tomó posesión el 18 de marzo de 2008. 2.- El 30 de octubre de 2008, esto es, vencido el plazo de seis (6) meses para el que fue nombrada la señora Pacheco, la Alcaldía solicitó una prórroga de su nombramiento, la cual fue autorizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) el 11 de noviembre de 2008. Debido

a que la prórroga se tramitó de manera extemporánea, se autorizó para no afectar la correcta prestación del servicio, pero se remitió copia de la decisión a la oficina de control interno de la entidad, para que estableciera las eventuales responsabilidades disciplinarias2. 3.- Mediante Decreto No. 140 del 19 de noviembre de 2008, expedido por el Alcalde Municipal de La Unión (Sucre), fue prorrogado el nombramiento en provisionalidad de la actora3 hasta que se expidieran las 1 Folio 27, cuaderno principal (en adelante, se entiende que los folios a los que se haga referencia forman parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario). 2 Folios 22 y 23. 3 Folio 23. 3 correspondientes listas de elegibles4. La accionante tomó posesión de su cargo, producto de la prórroga, el 19 de noviembre de 20085 y continuó prestando sus servicios a la entidad demandada hasta enero de 2012, sin que mediara solicitud de prórroga adicional ante la CNSC. 4.- Señala la accionante que el Alcalde Municipal, Mario Vergara de la Ossa, le solicitó de manera verbal su renuncia [sin indicar fecha], a lo que ella respondió negativamente el 2 de enero de 2012, mediante comunicación escrita6. 5.- Mediante Decreto No. 021 del 10 de enero de 2012, expedido por el Alcalde Municipal de la Unión (Sucre), se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la accionante, motivando la decisión en que: i) el decreto mediante el cual se prorroga el nombramiento

presenta una incongruencia entre su razón de ser y parte resolutiva, que señalan que se trata de una prórroga y el título, que dispone que es un nombramiento; ii) la solicitud de prórroga autorizada el 11 de noviembre de 2008 se tramitó de manera extemporánea; iii) en los archivos no reposa la declaración jurada del Alcalde en la que haga constar que la señora Pacheco reúne los requisitos para el cargo; y iv) no existe solicitud de prórroga del nombramiento en provisionalidad desde el 19 de mayo de 2009, es decir, desde esa fecha el cargo no está avalado por la CNSC. Señala además que, de acuerdo con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, “antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador por resolución motivada, podrá darlo por terminado”7. 6.- La señora Pacheco afirma que ha presentado problemas de salud, razón por la cual el 5 de enero de 2012 solicitó, mediante escrito dirigido al Secretario del Interior y de Recursos Humanos, permiso para asistir a una serie de citas médicas en la ciudad de Medellín los días 11 y 13 de enero de 20128. Además, afirma que es madre cabeza de familia y tiene a su cargo dos hijas, una menor y una mayor de edad que dependen 4La Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó la prórroga del nombramiento provisional de la accionante, mediante oficio O-14959, en el que se “imparte la aprobación hasta que se expidan las correspondientes listas de elegibles producto del

concurso de méritos”. Añade esta entidad que “el encargo y nombramiento provisional tienen carácter transitorio, razón por la que superado el término de seis (6) meses previsto en la ley, si no ha culminado el concurso público para proveer el empleo, se deberá tramitar y obtener autorización de la CNSC para la prórroga de la autorización inicial en la cual se prevé el plazo respectivo” (Folio 20). 5Folio 26. 6 Folio 31. 7 Folios 32 al 34. 8Folio 30. 4 económicamente de ella, razón por la cual solicita la tutela de los derechos invocados. 7.- En primera instancia, conoce de la acción el Juzgado Promiscuo Municipal de la Unión (Sucre), donde se toma declaración jurada a la accionante, en la que responde: “no tengo ninguna clase de bienes materiales, vivo en una casa de una hermana, el núcleo familiar está conformado por mi persona mis dos niñas (…) y mi compañero quien es obrero y trabaja el día que consigue”. Manifiesta además que tiene problemas de salud y su diagnóstico es “homeopatía” (sic)9. 2.

3. Respuesta de la entidad demandada 8.- El Alcalde Municipal de la Unión (Sucre), Mario Vergara de la Ossa, respondió a la acción de tutela señalando que las autorizaciones para nombramientos en provisionalidad se dan por 6 meses, de modo que la solicitud de prórroga del nombramiento de la accionante, debió hacerse antes del vencimiento de ese término. Añade que, mediante una autorización de prórroga, la accionante fue nombrada y tomó posesión de

un cargo en el que ya se encontraba posesionada10. 9.- Señaló que es falso que haya solicitado a la accionante la renuncia al cargo que desempeñaba. Adujo además, que: (i) la acción desconoce el principio de inmediatez; (ii) no se acredita un perjuicio irremediable; (iii) no se agotaron las vías previstas por la jurisdicción contencioso administrativa; y (iv) existen otros medios de defensa, por lo que la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad. 10.- Afirma que no se configura una afectación al derecho al mínimo vital, por cuanto al momento de interponer la acción de tutela, la accionante llevaba 3 meses por fuera de la administración y en ese tiempo no ejerció acción alguna encaminada a la defensa de sus derechos, además porque “el (sic) accionante tiene prestaciones sociales como consecuencia de su trabajo en la Alcaldía Municipal que aún no ha reclamado”11.

II. Sentencias objeto de revisión

1. Fallo de primera instancia 11.- El Juzgado Promiscuo Municipal de La Unión (Sucre), en sentencia del 17 de abril de 2012, decidió tutelar los derechos fundamentales al

9Folio 39. 10 Folio 44. 11 Folios 47 y 48. 5 debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, trabajo, mínimo vital, vida digna, derechos de los niños y derechos a la salud y protección de la madre cabeza de familia12. 12.- El a quo señaló que la accionante sólo podía ser retirada del servicio por un motivo de interés superior, por sanción disciplinaria, por calificación insatisfactoria o porque un empleado hubiera superado todas

las etapas del concurso de méritos para acceder al mismo cargo13. Por lo anterior, decidió conceder el amparo constitucional de los derechos invocados y, en consecuencia, decretó la nulidad del decreto 021 del 10 de enero de 2012, proferido por el Alcalde de la Unión (Sucre), por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Carmen Rosalba Pacheco Perdomo. Adicionalmente, ordenó reintegrar a la accionante y pagar los salarios dejados de percibir desde su desvinculación hasta que fuese efectivamente reintegrada.

2. Impugnación 13.- El 23 de abril de 2012, en los términos de ley, el Alcalde del municipio de la Unión (Sucre), presentó impugnación contra la sentencia de primera instancia, señalando que: i) se habían vencido los términos para la prórroga del contrato de la accionante, de modo que no contaba con la autorización de la CNSC y que ii) en el presente caso no es posible aplicar el Acto Legislativo 04 de 2011, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional14. 14.- La entidad accionada insistió en los argumentos presentados en la contestación de la tutela y destacó que la accionante tenía prestaciones sociales derivadas de su trabajo en la Alcaldía Municipal que aún no había reclamado. Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia y declarar improcedente la acción.

3. Fallo de segunda instancia 15.- El Juzgado Promiscuo del Circuito de San Marcos (Sucre), resolvió la impugnación presentada por el Alcalde del Municipio de La Unión, Mario

Vergara de la Ossa, y resolvió revocar en todas sus partes el fallo de primera instancia. Al respecto, estableció que la acción de tutela fue interpuesta como mecanismo principal y no transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y que la accionante cuenta con otro medio de 12Folio 60. 13 Ibídem. 14 Folio 65. 6 defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que puede ejercer ante los jueces contencioso administrativos15.

III. ANTECEDENTES EXPEDIENTE 3.562.996

La ciudadana Norby Cleves Villalobos, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B y contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 28 de junio de 2011 para que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, trabajo, acceso a la función pública e igualdad y, en consecuencia, se ordenara dejar sin efectos las sentencias proferidas por dichos Tribunales en las que no se accedió a su solicitud de nulidad y el restablecimiento del derecho, por haber sido desvinculada de un cargo en provisionalidad mediante un acto administrativo sin motivación. 1.

2. Hechos 1.- Mediante Decreto 030 del 22 de enero de 2001, sin motivación alguna, la accionante fue declarada insubsistente del cargo que desempeñaba en provisionalidad como profesional universitario grado 01 de la oficina de control interno de la Alcaldía Municipal de Palmira (Valle del Cauca)16, razón por la cual interpuso acción de nulidad y restablecimiento del

derecho ante el Tribunal Administrativo de ese departamento. 2.- Mediante sentencia del 23 de febrero de 2004, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Por ello, la accionante acudió en segunda instancia al Consejo de Estado, que confirmó la sentencia apelada. De acuerdo con la demandante, con esta decisión se asimilan los nombramientos provisionales a cargos de libre nombramiento y remoción, en sentido contrario a lo que ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 3.- La accionante asegura que un mes antes de la presentación de la tutela, se enteró de la expedición de la sentencia SU–917 de 2010, que señala que es inexcusable el deber de motivación de los actos administrativos de retiro de los servidores públicos nombrados en provisionalidad. Por lo anterior, solicita que a la luz de los postulados establecidos en dicha providencia, se resuelva su caso. Manifiesta que la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez, porque entre la fecha en que se 15 Folios 18 y 19 cuaderno 2. 16 Folio 57. 7 enteró de la sentencia de la Corte Constitucional y la fecha en que la interpuso, transcurrió un término razonable y proporcionado (1 mes)17. 4.- La señora Cleves afirma que en este caso la acción de tutela procede contra una sentencia del Consejo de Estado, por desconocimiento del precedente constitucional. En consecuencia solicita dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 23 de febrero de 2004 y por el Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección B, el 3 de noviembre del 2005, en las que no se accede a sus pretensiones, así como declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le declaró insubsistente y ordenar su reintegro al cargo en el que se desempeñaba al momento del retiro18.

3. Respuesta de las entidades demandadas 5.- El Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, solicitó mantener la decisión de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado y denegar el amparo solicitado. No obra en el expediente respuesta por parte del

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Por su parte, la representante legal del Municipio de Palmira (Valle del Cauca), actuando como tercera interesada, solicitó no acceder a la petición de declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho invocada por la accionante19. IV.

V. Sentencias objeto de revisión

1. Fallo de primera instancia 6.- En primera instancia conoció de este caso la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, en sentencia del 18 de agosto de 2011, negó por improcedente el amparo invocado. Al respecto señaló que la acción de tutela procede de manera excepcionalísima contra providencias judiciales, cuando se advierte una afectación manifiesta de los derechos fundamentales del accionante, pero esta posibilidad “no se extiende a las decisiones dictadas por el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional quienes son órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones por disposición expresa del constituyente”20.

Adicionalmente, encontró el Alto Tribunal que no existe un daño 17 Folio 49.

18 Folios 55 y 56. 19 Folios 90 y 91. 20 Folio 110. 8 inminente y grave que justifique la precedencia transitoria del amparo constitucional.

2. Impugnación 7.- La accionante impugnó el fallo de primera instancia señalando que en su caso se configuraron dos de los eventos en los cuales procede la acción de tutela contra providencias judiciales, lo anterior, por cuanto existió un defecto material o sustantivo por parte de la sentencia que niega sus pretensiones y porque se desconoció el precedente jurisprudencial al respecto. Solicitó que se considere el precedente fijado por la Corte Constitucional, se revoque la sentencia de primera instancia y se de lugar al amparo de los derechos invocados.

3. Fallo de segunda instancia 8.- La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de abril de 2012, decidió la impugnación interpuesta por la accionante. Señaló que en este caso, la solicitud de tutela radica en cuestionamientos de fondo contra la tutela dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sin que exista argumentación que permita inferir la vulneración de los derechos de la accionante y destacó que la acción de tutela no pude ser utilizada como una tercera instancia, pues solo procede contra providencias judiciales en condiciones excepcionales, cuando hay vulneración ostensible de los derechos al debido proceso o al acceso a la administración de justicia21. 9.- Adicionalmente, encontró el ad quem que en este caso no se satisface el requisito de inmediatez, pues las sentencias contra las cuales se dirige la

acción fueron proferidas el 23 de febrero de 2004 y el 3 de noviembre de 2005, y la tutela fue interpuesta el 28 de junio de 2011. Por lo anterior, ordenó modificar la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta y en su lugar declaró improcedente el amparo solicitado22.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia Esta Sala es competente es para revisar las providencias proferidas en el trámite de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 21 Folio 145. 22 Folio 146. 9 1991, las cuales fueron seleccionadas para revisión el 13 de septiembre de 2012, por la Sala de Selección número Nueve.

2. Asunto bajo revisión y problema jurídico 1.- En este caso, corresponde a la Corte resolver las acciones de tutela interpuestas por Carmen Rosalba Pacheco contra el Alcalde del Municipio de La Unión (Sucre) y Norby Cleves Villalobos, contra el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En el primer caso, la Alcaldía Municipal de La Unión (Sucre), desvinculó a la accionante del cargo que desempeñaba en provisionalidad, mediante un acto administrativo que alega, no fue motivado adecuadamente. A su juicio, esta decisión desconoció sus derechos al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, trabajo, mínimo vital y vida digna, así como los derechos de los niños a la salud y a la protección especial a

los suyos, en calidad de madre cabeza de familia. En el segundo caso, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencias judiciales proferidas en el trámite de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, negaron las pretensiones de la accionante, quien fue desvinculada del cargo que desempeñaba en provisionalidad en la Alcaldía Municipal de Palmira (Valle del Cauca), mediante un acto administrativo sin motivación. La accionante considera que las sentencias proferidas desconocen el precedente constitucional, en contravía de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia, trabajo, acceso a la función pública e igualdad. 2.- Para solucionar las controversias suscitadas, corresponde a la Corte responder a las siguientes preguntas: ¿es procedente la acción de tutela para controvertir la decisión de declarar insubsistente a un funcionario nombrado en provisionalidad, cuando el acto administrativo no ha sido motivado adecuadamente? Y: ¿procede la acción de tutela contra una sentencia que negó la nulidad de un acto de retiro de un funcionario en provisionalidad y el consecuente restablecimiento del derecho, cuando el acto administrativo no fue motivado? Para dar respuesta a estos problemas jurídicos, la Sala Octava se referirá a: (i) la necesidad de motivación de los actos administrativos que declaran insubsistentes a funcionarios en provisionalidad; (ii) los casos en los cuales procede la acción de tutela contra sentencias; y (iii) el alcance de la 10 tutela para controvertir actos de retiro. Posteriormente, procederá la Sala a

resolver los casos concretos. Necesidad de motivación de los actos administrativos que declaran insubsistentes a funcionarios en provisionalidad 3.- Numerosas sentencias de esta Corporación se han pronunciado sobre la necesidad de motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa. En este sentido, en las sentencias SU-250 de 1998, SU-917 de 2010 y SU– 691 de 2011, entre otras, la Corte ha unificado las líneas jurisprudenciales sobre la falta de motivación de los actos administrativos de desvinculación y ha reiterado que, por regla general, la administración tiene el deber de motivar todos los actos a través de los cuales se materializa el poder del Estado. 4.- La Corte Constitucional ha señalado que el deber de motivación de los actos administrativos se relaciona con la cláusula de Estado Social de Derecho, que sujeta los poderes públicos al principio de legalidad y prohíbe la arbitrariedad en las decisiones de la administración “puesto que de esta manera se le da una información al juez en el instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el mismo”23, así como con el derecho al debido proceso, el principio democrático y de publicidad. Esta Corporación también ha entendido que existen algunos actos que no deben ser motivados. Ello ocurre cuando existen fundamentos objetivos y razonables suficientes para que la administración ejerza sus potestades de forma discrecional. De modo que, en el marco de un Estado social de derecho, tiene cabida la discrecionalidad relativa y se “atenúa entonces la

exigencia de motivación de ciertos actos, aún cuando no libera al funcionario del deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y podrían dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en el artículo 84 del CCA”24. 5.- Ahora bien, tratándose de los actos de retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, la Corte ha señalado en reiteradas oportunidades, que es inexcusable el deber de motivar su retiro “a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de 23Sentencia SU - 250 de 1998. 24Sentencia SU - 917 de 2010. 11 sentencias en la misma dirección”25. Al respecto, ha reiterado la Corte que el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad, no lo convierte automáticamente en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no hay lugar a la excepción del deber de motivar los actos de retiro, de modo que, aunque los funcionarios nombrados en provisionalidad no tienen las garantías derivadas de la carrera administrativa, “tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al Estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera”26. 6.- La Corte se ha concentrado también en establecer cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a una persona que ejerce un cargo en provisionalidad, señalando que “el acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias

mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA”, de otra forma, la motivación sería solamente un requisito formal, sin mayores efectos. En este sentido, el acto de retiro debe contener las razones de hecho y de derecho por las cuales se remueve a un funcionario y éstas deben consignarse de forma clara, detallada y precisa, no siendo válidas las consideraciones indefinidas, generales y abstractas que no se relacionan con la persona que es desvinculada, y “sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria”27 o razones relacionadas con el servicio que presta o debería prestar el funcionario28. Con todo, la necesidad de motivación, no quiere decir que se deba equiparar a los funcionaros en provisionalidad a los de carrera administrativa en propiedad y que la motivación para su retiro deba cumplir los mismos requisitos. La motivación debe cumplir unos mínimos, para que quien es declarado insubsistente, cuente con herramientas jurídicas para ejercer el principio de contradicción y defensa ante las instancias administrativas y judiciales. Cuando no existe 25 Ibídem. 26 Ibídem. 27 Ibídem. 28 Sentencia C-279 de 2007, citada por SU-917 de 2010. 12 tal motivación o esta es meramente retórica, la Corte ha concedido el

amparo mediante tutela.

3. Alcance de la acción de tutela para controvertir actos de retiro de funcionarios nombrados en provisionalidad 7.- Corresponde además a la Sala establecer cuál es el alcance de la acción de tutela para controvertir actos de retiro de funcionarios en provisionalidad. Lo primero que se debe señalar es que, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, no implica que la tutela deba ser declarada improcedente de plano, por el contrario, en cada caso concreto el juez debe determinar si las acciones disponibles pueden proveer una protección eficaz y completa a quienes la interponen. Al respecto, “la Corte ha sostenido que en ciertas ocasiones los mecanismos ordinarios se reflejan como desproporcionados para quien debe incoarlos, dados los costos que representan y la duración promedio de los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa, no resultando entonces idóneos para garantizar en forma inmediata la efectividad de los derechos constitucionales que se anuncian como vulnerados, cuando no son lo suficientemente expeditos para brindar dicha garantía”29.

Si bien cuando se reclama la nulidad de un acto administrativo de insubsistencia y el reintegro del funcionario, existe otro mecanismo de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debe valorarse la posibilidad de ejercerla atendiendo a su eficacia material y a las circunstancias particulares de quien invoca el amparo. Al respecto, en la sentencia SU-917 de 2010 la Corte señaló que, tratándose de actos de retiro de funcionarios en provisionalidad, es

procedente la acción de tutela, entre otras razones porque i) la jurisprudencia del Consejo de Estado “ha sido abiertamente contraria a la postura sólida y reiterada que por más de una década ha sostenido la Corte Constitucional, según la cual existe un inexcusable deber de motivación de los actos de retiro”30, y ii) porque el ciudadano no tiene 29 Ibídem. 30 Sobre este punto, tradicionalmente el Consejo de Estado ha asumido que los empleados nombrados de manera provisional en cargos de carrera administrativa pueden ser retirados discrecionalmente, debido a que se trata de funcionarios que no han sido seleccionados mediante los mecanismos establecidos para ello, razón por la cual no tienen fuero de estabilidad. De acuerdo con dicha Corporación, los derechos derivados de la carrera administrativa, entre ellos la estabilidad reforzada, se siguen de la superación satisfactoria del concurso de méritos. Por esta razón, los casos de las personas nombradas en provisionalidad, se asimilan a los casos de personas designadas para cargos de libre nombramiento y remoción, aunque reconoce que no se trata de supuestos idénticos. Ahora bien, esta postura ha sido revaluada en algunas sentencias recientes. Así, por ejemplo, en sentencia del 23 de septiembre de 2010, se señala que “la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, (…) de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre 13 cómo controvertir ante el juez administrativo las razones por las cuales fue declarado insubsistente, por cuanto no las conoce y no cuenta con los

elementos de juicio necesarios y suficientes para defender sus derechos, precisamente por la falta de motivación. De modo que “si bien el ciudadano tiene a su disposición la acción contencioso administrativa y puede hacer uso legítimo de ella, éste mecanismo judicial no resulta materialmente eficaz para la protección de sus derechos, lo que hace posible acudir al amparo constitucional como instrumento idóneo para