CC - T1075-2012

Sentencia T-1075/12

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Principios cardinales

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE

PRESTACIONES PENSIONALES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIONProcedencia excepcional ACCION DE TUTELA DE ADULTOS MAYORES O PERSONAS DE LA TERECERA EDAD-Protección PERSONAS DE LA TERECERA EDAD-Derecho a gozar de una vejez digna y plena PENSION DE VEJEZ O INDEMNIZACION SUSTITUTIVAReconocimiento de prestaciones pensionales a personas de la tercera edad INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZReconocimiento y pago a pesar de haber cotizado ante de la vigencia de la Ley 100/93 REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDAIndemnización sustitutiva de la pensión de vejez REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADDevolución de saldos INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZ Y DEVOLUCION DE SALDOS-Recuperación de aportes efectuados durante el período laboral ante la imposibilidad de obtener la pensión INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Violación por no reconocimiento y pago por cotizaciones realizadas antes de la vigencia de la Ley 100/93 INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Derecho irrenunciable INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Vulneración del principio de

favorabilidad al rechazar solicitud de reconocimiento 2 INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Enriquecimiento sin causa de entidades a las que se realizaron aportes por no reconocimiento de quienes cotizaron antes de la Ley 100/93 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Entidades responsables no deben erigir obstáculos administrativos cumplidos los requisitos legales para acceder a una prestación pensional DERECHO AL MINIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por no reconocimiento de la indemnización sustitutiva de quienes cotizaron antes de la Ley 100/93 CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL EN LIQUIDACIONReconocimiento de derechos pensionales y prestaciones económicas según Decreto 4269/11 ACCION DE TUTELA CONTRA CAJANAL EN LIQUIDACIONReconocimiento y pago de indemnización sustitutiva de pensión de vejez de quien cotizo antes de la Ley 100/93

Referencia: Acción de tutela de Ismael

Vicente Matallana Cortázar, agenciado oficiosamente por Santiago Trujillo Plaza, contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (T-3.599.554).

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil doce (2012). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido por el Juzgado

Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, en única instancia, en el expediente de tutela T-3.599.554.

I. ANTECEDENTES.

3 Santiago Trujillo Plaza actuando como agente oficioso del señor Ismael Vicente Matallana Cortázar interpuso acción de tutela contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación (en adelante Cajanal), al considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de su agenciado, debido a la negativa de la entidad a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva. Fundamenta su solicitud en los siguientes:

1. Hechos. 1.1 El señor Matallana Cortázar solicitó a Cajanal, mediante petición radicada el 3 de septiembre de 2010, el pago de la indemnización sustitutiva, “toda vez que me encuentro en la imposibilidad de seguir cotizando, y, por demás, por contar en la actualidad con 80 años cumplidos”1. Igualmente, anexó certificado de información laboral expedido por el Ministerio de Educación Nacional y fotocopia de la cédula de ciudadanía. 1.2 Manifiesta que para corroborar lo anterior se presentó en la Notaria 62 de Bogotá el 25 de octubre de 2011, donde mediante acta de declaración juramentada No. 9469 dejó constancia de los motivos por los cuales no alcanzó a cotizar el tiempo mínimo para adquirir una pensión, así: “Deje (sic) de cotizar a pensión desde el año 1972 por las siguientes razones: De 1972 a finales de 1979, trabajé y residí en el exterior

(Francia y Estados Unidos) a partir de 1980 regresé al país y por los

siguientes 14 años trabajé en el extranjero en un promedio de 3 meses y medio por año y no tuve ocupación laboral en ninguna entidad pública ni privada de Colombia. Por ese motivo solo coticé a pensiones desde el 16 de julio de 1962 hasta diciembre 15 de 1971”2. 1.3 Mediante Resolución UGM 037235 del 8 de marzo de 2012, Cajanal negó la solicitud elevada al considerar que éste “no realizó cotizaciones al Sistema General de Pensiones con posterioridad a su vigencia”3. Para sustentar lo anterior, la entidad presentó el siguiente resumen de la historia laboral acreditada por el accionante: Entidad Fecha Total Total días semanas Ministerio de 16-07-1962 al 3390 484 Educación. 15-12-1971 1.4 Indica que controvirtió oportunamente tal decisión mediante recurso de reposición. Sin embargo, Cajanal confirmó su decisión por medio de la Resolución UGM 044264 del 27 de abril de 2012, argumentando que (i) la indemnización sustitutiva creada por la Ley 100 de 1993 no podía invocarse con efectos retroactivos y que (ii) el accionante no había cumplido con el 1 Cuaderno único de tutela, fl. 2. En adelante los folios citados hacen referencia a este mismo cuaderno. 2 Fl. 3. 3 Fl. 4. 4 requisito de edad exigido en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1730 de 2001, como lo es tener 60 años al momento del retiro definitivo del servicio. 1.5 Santiago Trujillo Plaza interpone acción de tutela el 29 de mayo del año

en curso, actuando como agente oficioso del accionante, quien “por encontrarse en avanzada edad y por demás delicado de salud no puede acudir personalmente al señor Juez”4. En efecto, manifiesta que “es un adulto mayor de 82 años de edad [que] no está en condiciones de desplazarse a ningún sitio”5.

2. Trámite procesal.

Mediante auto del 4 de junio de 2012, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá admitió la acción de tutela y vinculó oficiosamente a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) para que ejerciera su derecho de contradicción.

3. Contestación de las entidades demandadas.

De forma extemporánea y habiéndose proferido ya el fallo de tutela, se pronunciaron las entidades demandadas. Cajanal excepcionó la falta de legitimación por pasiva, por considerar que “[d]e acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 4269 de 2011, la competencia para resolver las solicitudes incoadas con posterioridad al 8 de noviembre de 2011 está a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social”6. También esgrimió que el accionante, en todo caso, no había agotado los mecanismos judiciales ordinarios previstos por el legislador para la discusión y decisión de sus pretensiones. En la misma dirección, la UGPP aseveró que la acción de tutela no era el recurso judicial adecuado para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter laboral, dada su naturaleza residual y subsidiaria. No

obstante, también adujo que no era la entidad competente para absolver la petición pensional teniendo en cuenta que “a la fecha no se ha producido la entrega formal de todas las obligaciones de carácter misional de Cajanal”7.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

Mediante sentencia del 13 de junio de 2012 el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá negó por improcedente la acción de amparo constitucional. En su opinión, (i) existen otros medios legales y eficaces para amparar los derechos constitucionales invocados; (ii) no se demostró un perjuicio irremediable que forzara concluir en la procedencia del reclamo; y, en todo caso, (iii) la controversia presentada “se centra apenas en la diversidad del criterio que tiene el accionante con la administración por la aplicación que se 4 Fl. 17. 5 Ibíd. 6 Fl. 64. 7 Fl. 70. 5 le da a las normas aplicadas”8, frente a lo cual la participación del juez de tutela representaría una injerencia indebida en las atribuciones de otras autoridades.

III. PRUEBAS.

A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente de tutela: - Copia de la de la cédula número 246.240 perteneciente a Ismael Vicente Matallana Cortázar (fl. 1). - Copia de la solicitud de indemnización sustitutiva radicada en Cajanal el 3 de septiembre de 2010 (fl. 2). - Copia del acta de declaración juramentada No. 9469 rendida por el accionante en la Notaría 62 de Bogotá (fl. 3).

• Copia de la Resolución UGM 037235 del 8 de marzo de 2012, mediante la cual Cajanal niega la solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva (fl. 4-6). - Recurso de reposición contra la Resolución UGM 037235 (fl. 9-10). - Copia de la Resolución UGM 044264 del 27 de abril de 2012, por la cual se niega el recurso de reposición (fl. 10-13). - Copia del certificado de información laboral de Ismael Vicente Matallana Cortázar elaborado por el Ministerio de Educación Nacional (fl. 15-16).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Política, así como en los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y formulación del problema jurídico.

A partir de los antecedentes reseñados, la Sala de Revisión observa que el señor Ismael Vicente Matallana Cortázar solicitó en el año 2010 el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. No obstante, un año y medio después Cajanal despachó negativamente la petición al considerar que la prestación consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 no cobijaba al accionante, por cuanto éste había realizado todas sus cotizaciones con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma. El agente oficioso interpone acción de tutela para hacer valer los derechos fundamentales de

Ismael Vicente y evitar así un perjuicio irremediable dada su avanzada edad. Es así como este Despacho, conforme a lo manifestado por el señor Matallana en los documentos aportados y demás pruebas obrantes en el expediente, parte 8 Fl. 39. 6 del supuesto de que es la voluntad del accionante escoger el camino de la indemnización sustitutiva. Con fundamento en lo anterior, procede esta Sala a resolver el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera una entidad encargada del reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (Cajanal) los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de una persona, al sostener que ésta no tiene derecho a la prestación reclamada porque no efectuó aportes al Sistema General de Pensiones luego de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993? Una vez resuelto esto, habrá de determinarse el responsable del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, teniendo en cuenta que las entidades demandadas formularon un conflicto negativo de competencia. Para dar respuesta a lo anterior, la Corte reiterará brevemente9 el análisis de los siguientes temas: (i) los requisitos para ejercer la agencia oficiosa; (ii) la procedencia de la acción de tutela con respecto al reconocimiento de prestaciones pensionales; (iii) el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para aquellos que solo realizaron aportes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; y la (iv) inoponibilidad de los conflictos de competencia en detrimento de los derechos fundamentales.

3. Cuestión previa: la agencia oficiosa en la acción de tutela.

De entrada se advierte en el escrito de tutela que los derechos fundamentales son reivindicados por Santiago Trujillo Plaza, quien asegura actuar a favor del accionante. En consideración a lo anterior, lo primero que debe resolver esta Sala de Revisión es si el señor Santiago está legitimado para actuar como agente oficioso. Esta figura procesal se encuentra consagrada en el artículo 86 Constitucional que define la tutela como un mecanismo con el cual cuenta toda persona para reclamar, “por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. El artículo 10° del Decreto Ley 2591 de 1991 prevé, por su parte, que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que el proceder del agente oficioso es legítimo en tanto responde a tres principios de cardinal importancia para el orden constitucional: “la efectividad de los principios y derechos fundamentales (Art. 2 C.P), la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (Art. 228 C.P), y el principio de solidaridad (Art. 95 C.P)”10. Con todo, existen dos requisitos que éste debe satisfacer para actuar válidamente: 9 Siguiendo lo dispuesto por el artículo 35 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha venido señalado que las decisiones que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”.

Así lo ha hecho, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004, T-959 de 2004, T-689 de 2006, T-1032 de 2007, T-366 de 2008, T-108 de 2009 y T-206 de 2012. 10 Sentencia T-372 de 20107 “La Corte ha reiterado que los elementos -mínimos pero indispensablespara que proceda el reconocimiento de la agencia oficiosa en materia de tutela son: “(i) la manifestación11 del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; [y] (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir12, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas13 o mentales14 para promover su propia defensa”15. Solo cuando estos dos requisitos se presentan simultáneamente, puede concluirse que el agente está legitimado por activa para solicitar la garantía de derechos fundamentales de los cuales no es titular”16. En el caso objeto de estudio se cumplen los requisitos de procedencia subjetivos de la acción de tutela por las siguientes razones: (i) quien presenta la acción de amparo ha manifestado expresamente que actúa como agente oficioso17 y (ii) ha explicado que el señor Ismael Vicente Matallana Cortázar “por encontrarse en avanzado estado de edad y delicado en su salud no puede comparecer al juzgado y por demás, no puede ejercitar por sí mismo la presente acción”18. Una vez verificada la avanzada edad del accionante (82 años) a partir de su

documento de identificación, la Sala de Revisión encuentra suficiente la explicación sumaria rendida por el agente oficioso acerca del alto grado de dificultad que tiene el señor Matallana Cortázar para desplazarse. Tal agencia de derechos, por demás, resulta loable y acorde con el principio19/deber20 de la 11 Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición y que el agenciado se encuentra en imposibilidad de promover su defensa, la Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según las circunstancias del caso. Por ejemplo en la Sentencia T-555 de 1996 la Corte resolvió el caso de un agente oficioso (estudiante de consultorio jurídico) que promovió tutela a favor de una persona para lograr protección de su derecho a la no reformatio in pejus, y no manifestó la circunstancia de imposibilidad de promover su propia defensa en la cual aquel se encontraba. En esta oportunidad la Corte concedió la tutela bajo la idea según la cual los derechos involucrados tenían además una dimensión objetiva que hacía imperiosa su protección, por lo cual “en aquellos casos en que, como en el presente, se encuentra de por medio la efectividad de un derecho fundamental con dimensiones de carácter objetivo y la violación a este derecho es manifiesta y constatable prima face, el agente oficioso - en razón de la naturaleza del derecho fundamental cuya vulneración se debate - actúa, adicionalmente, en nombre de un interés general, que supera el interés individual de la persona cuyos derechos agencia”. 12 Ver sentencia T-452 de 2001 13 Ver sentencia T-342 de 1994.

14 Ver sentencia T-414 de 1999. 15 Ver sentencia T-531 de 20002. 16 Sentencia T-372 de 2010. 17 Fl. 17. 18 Ibíd. 19 La Constitución Política enseña en su artículo 1º que el Estado Social de Derecho en cuatro aspectos cardinales: la dignidad humana, el trabajo, la prevalencia del interés general y la solidaridad entre sus integrantes. 20 Como acertadamente dijo esta Corporación el año de su entrada en ejercicio: “Los beneficios que representa para el individuo las relaciones conmutativas de la vida en sociedad deben ser compensados por éste a fin de mejorar las condiciones materiales y espirituales de la convivencia social y ampliar permanentemente el número de miembros de la comunidad capaces de gozar de una existencia digna (CP Preámbulo, arts. 1, 95, 58 y 333). En una sociedad pobre, la justicia distributiva no puede ser solamente cometido del Estado, sino actitud y práxis de todos, mayormente de los mejor dotados. ║ La filosofía moral que subyace al ordenamiento jurídico emerge con fuerza normativa vinculante cuando la Constitución faculta a las autoridades para exigir del individuo la superación de su egoísmo, mediante el cumplimiento de sus deberes y obligaciones.” Sentencia T-532 de 1992. 8 solidaridad social que se encuentra a la base del ordenamiento jurídico interno. En todo caso, en tanto que el agente oficioso no precisó si guardaba alguna relación cercana de amistad o familiaridad con el agenciado, se le solicitará a la Defensoría del Pueblo que acompañe al accionante en el cumplimiento y verificación de lo que se decida en esta providencia.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela con respecto al reconocimiento de prestaciones pensionales.

Debido a que el ordenamiento jurídico dispuso un conjunto de medios de defensa judiciales ordinarios para reclamar los derechos pensionales, la acción de tutela, en principio, no puede ejercerse con el fin de obtener el reconocimiento de los mismos. Es más, una de las causales genéricas de improcedencia de la acción de tutela consagrada en el Decreto Ley 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, tiene que ver con la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales21. No obstante, esta Corporación, interpretando el marco constitucional vigente, ha explicado que la acción de tutela procede excepcionalmente para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes tres casos: “de la interpretación del artículo 86 de la Constitución Política, la Corte ha concluido que la acción de tutela procede de manera excepcional para la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando [i] el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, [ii] el medio existente no sea idóneo o eficaz para la defensa de los derechos cuyo amparo se pretende,22 o cuando [iii] se haya interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”23. Tales supuestos fácticos deben ser revisados en cada caso concreto por el juez de tutela, quien además debe tener en cuenta que el examen de procedencia será menos estricto cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional. En este sentido ha sostenido esta Corporación lo siguiente:

“Ahora bien, es pertinente acotar que en materia de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que, no obstante la rigurosidad con que el juez debe evaluar los requisitos exigidos para dar curso al mecanismo de amparo, existen situaciones especiales en las que el análisis de procedencia de la acción debe desatarse de manera más amplia y permisiva, en atención a la especial naturaleza de las personas 21 Artículo 6º, numeral 1º. 22 Por ejemplo, en la sentencia T-003 de 1992, la Corte Constitucional indicó que “únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado”. 23 Sentencia T-475 de 2012. Ver también T-573 de 2012. 9 que solicitan la protección de sus derechos constitucionales fundamentales. Así, en aras de hacer efectiva la especial protección que el constituyente ha dispuesto para sujetos tales como los niños, las mujeres cabeza de familia, los ancianos, los miembros de minorías o personas en condiciones de extrema pobreza, el juez constitucional debe estudiar las características del perjuicio irremediable con un criterio de razonabilidad más comprensivo, de tal suerte que, en relación con estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad, se permita ampliamente su acceso al mecanismo de protección de derechos fundamentales”24. En el caso específico de los adultos mayores, la Constitución en su artículo 46

contempla la especial protección debida por el Estado y la sociedad a las personas de la tercera edad, de acuerdo con el principio de solidaridad y los preceptos del Estado Social de Derecho que inspiran el ordenamiento jurídico25. Precisamente, esta Corporación ha sido consciente de los constantes inconvenientes que estos tienen que afrontar por cuanto el deterioro de sus condiciones físicas: “(i) les impiden trabajar, (ii) les ocasionan restricciones originadas en las prohibiciones legales que hacen obligatorio el retiro forzoso de su trabajo al arribar a cierta edad, y en consecuencia, (iii) los inhabilitan para poder proveerse sus propios gastos”26. En razón de lo anterior, la Corte ha insistido en que las personas de la tercera edad deben ver garantizado su “derecho a gozar de una vejez digna y plena (C.P. artículos 1º, 13, 46 y 48)”27, para lo cual se hace indispensable el reconocimiento de prestaciones pensionales que permitan materializar el disfrute a una vida en condiciones materiales suficientes, tales como la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva. En el caso concreto la Sala de Revisión observa que se cumplen los requisitos de procedencia, debido a que la avanzada edad del accionante (82 años28) hace que los mecanismos ordinarios de defensa judicial con los que cuenta el actor para obtener el reconocimiento de su derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no resulten idóneos ni eficaces. En efecto, es probable que el curso de tales procesos judiciales supere la expectativa de vida del señor

Ismael Vicente Matallana Cortázar, terminando por volver nugatorios sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.

5. Las personas tienen derecho al reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, a pesar de que sólo hayan efectuado cotizaciones antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones establecido con la Ley 100 de 1993. 24 Sentencia T-515A de 2006. Ver más recientemente T-299 de 2012 y T-475 de 2012. 25 Sentencia T-315 de 2011. 26 Sentencia T-659 de 2011. 27 Sentencia C-458 de 2007. 28 De acuerdo a la copia de la cédula de ciudadanía aportada en el expediente de tutela, éste nació el 5 de junio de 1930.

10 En abundante jurisprudencia29 la Corte Constitucional se ha ocupado de casos similares en los que la solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva fue rechazada bajo el argumento de que la totalidad de las cotizaciones se realizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, al 1º de abril de 1994. En primer lugar, es importante destacar el alcance e importancia de esta prestación alternativa, para luego presentar los argumentos esgrimidos por esta Corporación para explicar por qué la negativa a reconocerla contraría el orden constitucional vigente. 5.1. La Ley 100 de 1993 consagra en el artículo 37 la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez dentro del régimen de prima media con prestación definida de la siguiente forma: “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión

de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”. En lo atinente al régimen de ahorro individual con solidaridad, el artículo 66 de la misma Ley establece la figura denominada “devolución de saldos” así: “Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.” Ambos conceptos comparten el objetivo de “aliviar la situación”30 en la que se encuentran todas aquellas personas que habiendo cumplido la edad requerida para pensionarse, no lograron cotizar la totalidad de las semanas exigidas o acumulado el capital necesario por ley para obtener el reconocimiento pensional, y por diversas razones se ven impedidas para continuar aportando al sistema. Se trata, entonces, de un derecho suplementario que si bien no resguarda al afiliado con el mismo nivel de protección con que lo haría la pensión de vejez, sí resulta idóneo para hacer efectivo, en cierto grado, “el mandato 29 Tan solo en lo corrido del año 2012 se han proferido las sentencias T-573, T-475, T-385, T-338, T-299, T221, T-149, T-062 y T-039. 30 Sentencia T-062 de 2012. 11 constitucional que impone al Estado el deber de garantizar a todas las personas el derecho a la seguridad social”31. En este sentido, la Corte expuso que por esta vía se reconoce una auténtica acreencia que le permite al cotizante “recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión”32. 5.2. Desde el año 200633, por lo menos, la jurisprudencia constitucional ha venido presentando una serie de argumentos que explican por qué resulta abiertamente violatorio del orden constitucional y de las garantías fundamentales la negativa de reconocer y pagar la indemnización sustitutiva, bajo la excusa de que las cotizaciones se realizaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Del profuso conjunto de sentencias al respecto es posible extraer las siguientes consideraciones de orden constitucional y legal que han servido como fundamento de la defensa del derecho a acceder a la indemnización sustitutiva, independientemente del momento en que se hayan realizado los aportes34: (i) Las normas laborales y de seguridad social en tanto disposiciones de orden público deben aplicarse a las situaciones vigentes o en curso al momento en el que entran a regir35; claro está, no tienen efecto retroactivo, es decir, no afectan aquellas situaciones jurídicamente consolidadas. (ii) La indemnización sustitutiva es un derecho irrenunciable puesto que emana de la garantía constitucional a la seguridad social contemplada en el artículo 48 de la Constitución Política. En consecuencia, esta prestación es imprescriptible y puede ser reclamada en cualquier tiempo. Sobre este punto,

la sentencia T-972 de 2006 sostuvo: “El derecho a la indemnización sustitutiva, como las demás prestaciones consagradas en el sistema general de pensiones, es imprescriptible, en el sentido de que puede ser reclamada en cualquier tiempo. Así, la indemnización sustitutiva, sólo se sujeta a las normas de prescripción desde el momento en que ha sido reconocida por la entidad responsable, 31 Sentencia T-505 de 2011. 32 Sentencia T-750 de 2006. 33 Las dos sentencias precursoras de esta línea jurisprudencial son la T-972 de 2006 y T-1088 de 2007. En estos pronunciamientos, que han sido objeto de posterior reiteración, la Corte indicó que las disposiciones en las que se encuentra la regulación legal de la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos son de perentorio cumplimiento y su ejecución debe ser asegurada en “todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado”. 34 Ver las siguientes sentencias que recogen el desarrollo en comento: T-385, T-221, T-149 y T-039 de 2012. 35 Código Sustantivo del Trabajo, art. 14: “Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley”. Ver también Ley 100 de 1993, art. 11: “Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones

normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general”. 12 previa solicitud del interesado, quien, como se anotó, puede libremente optar bien por elevar el requerimiento para el reconocimiento de esta prestación, o bien por continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez”. (iii)