CC - T108-2003

Sentencia T-108/03

ACCION DE TUTELA DE PERSONA JURIDICA CONTRA SENTENCIA DE TRIBUNAL-Procedencia Las personas jurídicas puedan presentar acciones de la tutela como mecanismo legítimo para proteger sus derechos fundamentales, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades y, en ciertos casos, de los particulares. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESCarácter excepcional La acción de tutela como mecanismo de defensa subsidiario y residual, para la protección de derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, procede solo en los casos que señale la ley, y no es suficiente que se alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, para que se legitime automáticamente su procedencia, pues si bien esta circunstancia constituye un presupuesto básico, es indispensable además, verificar la existencia o no del medio judicial de defensa y llegado el caso, la eficacia del mismo. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia por no ejercicio oportuno de mecanismos de defensa judicial La falta del ejercicio oportuno de los medios ordinarios que la ley ofrece para impugnar las decisiones judiciales, hacen improcedente la acción de tutela pues no puede alegarse el no ejercicio de los mismos para su beneficio. no es procedente la solicitud de amparo constitucional cuando el peticionario ha dejado vencer los términos judiciales para el ejercicio de las acciones o de los recursos ordinarios de los cuales disponía, para obtener la satisfacción de sus derechos. RECURSO DE CASACION-No se hizo uso de éste en la oportunidad

procesal/TRANSPORTE DE MERCANCIA-Condena por pérdida En el presente caso no es procedente la solicitud de amparo formulada, si se tiene en cuenta que la parte accionante no hizo uso del recurso extraordinario de casación del cual disponía, y que en casación es posible fundar un cargo por violación de la ley sustancial en el que se argumente la violación de los derechos fundamentales, que es precisamente de lo que trata el caso sometido a estudio. Para el caso concreto, no es posible aceptar como cargo para la procedencia de la tutela, razones económicas, para justificar por qué no se presentó el respectivo recurso de casación de conformidad a lo regulado por la ley, pues como bien lo señaló en su oportunidad el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, al conocer en primera instancia del asunto, la caución que se exige para obtener la suspensión de los efectos de la sentencia es carga procesal que el legislador ha establecido y es errado sostener que el recurso de casación no resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales que la parte actora aduce como vulnerados.

Referencia: expediente T-649577

Acción de tutela instaurada por AEROSUCRE S. A contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá D. C., trece (13) de febrero de dos mil tres (2003). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados, Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha

proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos adoptados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dentro de la acción de tutela instaurada por AEROSUCRE S. A contra los doctores Maria Teresa Plazas Alvarado, Carlos Augusto Pradilla Tarazona y Ana Lucía Pulgarín Delgado, Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES A través de apoderado judicial, la Sociedad AEROSUCRE S. A. presentó el día 17 de mayo del año 2002, demanda de tutela contra los doctores María Teresa Plazas Alvarado, Carlos Augusto Pradilla Tarazona, y Ana Lucía Pulgarín Delgado, Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por considerar que dicha Sala al resolver el recurso de apelación interpuesto dentro de un proceso ordinario de mayor cuantía, aumentó la condena impuesta por daño emergente y estableció el pago de lucro cesante, contrariando lo establecido en el Código de Comercio e incurriendo en una vía de hecho, derivada de la violación a los derechos fundamentales al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia de su representada.

1. Hechos:

1. La señora Isabel Cristina Mantilla Peñaranda contrató con Aerosucre S.A. en la Isla de San Andrés la remisión de unos bienes cuyo contenido era menaje doméstico y equipo odontológico "bajo la Guía Aérea de Transporte No.80532

expedida el 16 de Agosto de 1995, el transporte de una carga comprendida por 33 piezas de “varios” con peso de 846 kilogramos y bajo la Guía Aérea de Transporte No.80533 expedida el 19 de Agosto de 1995, el transporte de una carga comprendida por 6 piezas de “varios” con peso de 241 kilogramos, para un total de 1.087 kilogramos".

2. Que la remitente al momento de entregar la carga, no declaró ningún valor y sobre el destinatario de la misma, se limitó a señalar a “Hernando Mantilla,” no proporcionando otros datos de identificación, ni su dirección.

3. Aerosucre S.A entregó la mercancía a “Hernando Mantilla Gómez” quien se presentó en sus instalaciones de Bogotá a reclamarla; sin embargo, la remitente reclamó la misma alegando que su “destinatario” no las había recibido.

4. Al parecer, la mercancía fue hurtada, suplantándose al destinatario, razón por la cual, la señora Mantilla Peñaranda formuló denuncia penal y a la vez instauró demanda por la vía ordinaria con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización derivada de la falta de entrega de la carga.

5. Según lo señala el tutelante, lo que la señora Mantilla Peñaranda pretendía, era que se declarara a AEROSUCRE S.A., responsable de la pérdida de la carga y se le condenara a pagarle como daño emergente “El equivalente en moneda legal colombiana a diez gramos de oro puro por kilogramo de mercancía o equipaje registrado” y, por lucro cesante “la suma de $ 2'500.

000 mensuales a partir del 1º de septiembre de 1. 995 hasta el día del pago, suma que alegó haber dejado de percibir como odontóloga de la Unidad Médica Quirúrgica ORL Ltda..”.

6. En providencia del 7 de noviembre de 2000, el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá condenó a AEROSUCRE S.A “al pago, únicamente, del daño emergente, ajustándose así al artículo 1.031 del C.Co., que prohíbe el reconocimiento de “lucro cesante” cuando el remitente no hubo suministrado al transportador, a más tardar al momento de la entrega, el valor de las mercancías...” y agregó que como en el proceso no fue posible establecer el valor de la carga, era necesario de acuerdo al principio de eficacia en la justiciaart. 16 Ley 446 de 1998-, graduar en equidad la indemnización por el daño emergente, de conformidad con los parámetros de responsabilidad establecidos por el artículo 1.887 inciso 2º del C. Co. y la fijó en cuatro (4) gramos de oro puro por kilogramo de mercancía registrada, pues, anotó que “el legislador no ha establecido que en todos los casos el transportador deba pagar diez gramos de oro por cada kilogramo.”

7. Así las cosas, el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá condenó a AEROSUCRE al pago de $ 53.441.441.92, resultado que se obtiene de multiplicar $12.291.04 (valor gramos oro agosto /95) por 4 (monto de la

condena) y esto a su vez por los 1.087 kilos de mercancía registrados por la demandada.

8. Recurrida la sentencia por ambas partes, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, entra a conocer del asunto y en proveído del 7 de diciembre de 2001, decidió condenar: “al reconocimiento y pago de “lucro cesante” el cual fijó de una vez en la suma de $2'500.000.oo mensuales desde el 6 de Septiembre de 1995 hasta cuando AEROSUCRE S.A. pague íntegramente la indemnización, cuyo monto, al 6 de mayo de 2.002, es de $200'000.000.oo y continúa incrementándose mes a mes y fijó de plano el daño emergente en el máximo de diez (10) gramos oro puro por Kilogramo de carga registrado, cuantía en la que afirmó que la ley tasó esta indemnización y se sitúa en $133'603.170.oo, según el valor que tenía el gramo de oro puro al 24 de agosto de 1.995, que era de $12'291.04.”

9. Para el apoderado de la parte actora, la decisión proferida por el Tribunal Superior constituye una vía de hecho, pues vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de su representada, por las siguientes razones: 9.1 Contra legem porque en lo sustantivo el Tribunal condenó, sin fundamento legal a AEROSUCRE S.A.: 9.1.1 Dado que ordenó el reconocimiento y pago de “lucro cesante” cuando no existe “valor declarado” de las mercancías por la remitente y en tal medida

entonces inaplicó el inciso sexto del artículo 1.031 del C.Co., que lo prohíbe, valiéndose para ello del artículo 65 de la Ley 45 de 1.990, que versa es sobre el incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no fue la materia del litigio. 9.1.2 Así mismo condenó “Al pago del máximo de lo previsto por el artículo 1.887 del C.Co. por daño emergente, cuando su cuantía ha debido graduarse, puesto que dicha disposición lo que hizo, fue establecer en ese tope, el límite a la responsabilidad de transportador aéreo, por la pérdida o avería de equipajes y mercancías. No a la indemnización misma como lo señaló, sin ser cierto, el tribunal al afirmar que, en ese monto la norma “... tasó el monto de la indemnización a cargo del transportador en diez (10) gramos de oro puro por Kilogramo de mercancía o equipaje registrada.” 9.2 Considera además que el fallo está desconectado de la realidad procesal, por cuanto: El Tribunal acusado “De una parte falló imponiendo una condena por “lucro cesante”' respecto al incumplimiento de obligaciones dinerarias (art. 65 de la Ley 45 de 1.990), cuando el juicio tuvo por objeto la reparación del daño causado por la pérdida total de las mercancías registradas, en desarrollo de un contrato de transporte (art. 1.031 del C. Co.); y, de otra “Advirtió que las mercancías tendrían algún valor. En cambio, no señaló que la remitente prescindió del “valor declarado”.

9.3 Estima que el fallo se dictó al margen de las pruebas por las siguientes razones: No tuvo en cuenta el requisito que exigía de un “valor declarado” de las mercancías, asumiendo - sin estar probadoque por tratarse de cosas tendría que tenerlo, derivando una condena en la que por demás se hizo caso omiso a la declaración de Augusto Peñaranda donde aparece claro, lo siguiente: “1. Que el contrato que adujo la demandante y determinó para el tribunal el monto la (síc) condena por 'lucro cesante' respondía más a una “proyección” de servicios de odontología a través de la Unidad Médico Quirúrgica ORL Ltda. que a una colocación real, conforme al cual, aquélla como “contratista” y la Unidad como “subcontratista” prestarían servicios a terceros y no a una función y demandas cierta.

2. Que la demandante no estuvo cesante y percibió en breve, ingresos por la vinculación que entonces tuvo como odontólogo, al Colegio Odontológico y a la Registraduría Nacional del estado Civil, y, Que sobre el daño emergente dejó saber que el valor de un equipo de odontología nuevo estaría alrededor de $ 50.000.000.

C) Respecto a la carga de la prueba (art. 177 C.P.C.) debido a que el tribunal.

1. Invirtió el principio de la carga de la prueba (art. 177 C.P.C.. sobre el valor de las mercancías, trasladándosela a la demandada con la exigencia -insólita, ademásde desvirtuar por su parte justiprecio de su

valor, “(..).. tasación de la cuantía indemnizatoria...” que para el tribunal “(..).. está en la ley...”, “refiriéndose, también falsamente, al artículo 1.887 del C. Co., con lo cuál dispensó a la demandante, que es quien alega el supuesto de derecho en el que basó sus pretensiones, del deber de probar el quantum del daño; y,

2. Declaró la constitución en mora de la demandada a través de la prueba de la confesión ficta de que trata el artículo 210 del C.P.C., cuando ha debido obrar la de requerimiento judicial (art. 195.3 C.P. C., en conc. Art. 1 608 Num. 3o C. C.)".

Precisó el demandante, que con la providencia acusada se vulneraron los derechos fundamentales de su representada de manera inminente y grave. i) inminente, porque le imprime a AEROSUCRE “el apremio suficiente para salir, enseguida, a erogar el monto de las condenas, producto del agravio, debido al riesgo del embargo de bienes que conllevaría una ejecución y el incremento de su cuantía por el tiempo que comprometería el curso del proceso, ii) grave, porque el monto de la condena ($333.310.332.oo), para la empresa significa: "Más de las utilidades netas a 31 de Diciembre de 2001 que fueron de $301'993.182.oo; Más de la tercera parte de las utilidades acumuladas desde el año de 1994 al 31 de Diciembre de 2000, que ascendieron a $910.043.992.oo; El 66.66% del capital suscrito y pagado de la sociedad que es de $

500.000.000.oo; Un 150% más del monto a que asciende su pasivo pensional que es de $238'602.617.oo; Cerca de dos veces el valor de sus reservas que son de $176'620. 100.oo; y, El 66% más que el monto de sus pasivos laborales que ascienden a $207'436.044.oo". 9.4 Existencia de otro medio judicial. El accionante expresó que si bien puede considerarse que para el caso puede aducirse la existencia de otro medio de defensa judicial, como sería el recurso extraordinario de casación, ello no es así por las siguientes razones: 9.4.1. La providencia que resuelve una apelación, no tiene otros recursos ordinarios, lo cual determina por lo menos en principio, para el caso concreto, deba acudirse a la acción de tutela. 9.4.2. Señala además, que el recurso extraordinario de casación, no está consagrado como un recurso ordinario para controvertir las decisiones judiciales en interés particular de las partes, sino "en interés general, con el fin primordial de unificar la jurisprudencia nacional y tiene apenas, como objeto secundario, la reparación del agravio injusto infligido con dichas providencias”. 9.4.3. Que la providencia acusada solo formalmente se presenta como sentencia pero realmente no lo es y por tanto en esa medida la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia no podía casarla. 9.4.4. Que no es suficiente que la providencia judicial acusada cumpla los requisitos señalados en el artículo 366 C.P.C. en relación con el recurso extraordinario de casación, pues si para el caso resulta que dicho recurso no es

un medio de defensa eficaz o idóneo procede la acción de tutela (art. 6º del Decreto 2591 de 1991). 9.4.5. Manifiesta que resulta claro, que en el presente caso con el recurso de casación no se suspenden los efectos de la sentencia proferida por la Sala accionada pues, "a menos de otorgarse caución, en cuyo caso aún, la demandada continuaría padeciendo las consecuencias de la agresión al debido proceso y a la justicia debido a que tendría que erogar, de todas maneras, el 70% o el 80% en dinero del monto de las condenas más el de los perjuicios que podrían derivarse de la suspensión de la ejecución de la misma a la parte contraria, incluyendo los frutos civiles y naturales por el tiempo necesario para fallar el recurso (aproximadamente 5 años), como contra garantía para expedir la respectiva póliza, cuyo valor asegurable estaría entonces en unos $438'603.170.oo, y en esas circunstancias es igual que salir de una vez al pago, pues resultan peores los efectos de la suspensión con el fin dela que exigen las aseguradoras, 9.4.6. Que el recurso extraordinario de casación no es la solución para garantizarle a la empresa demandante sus derechos fundamentales, que es un recurso que no se encuentra al alcance de toda persona; es limitado a las causases taxativamente señaladas por el art. 368 del C.P.C.; restringido por una "sistematización legal técnica”y su decisión no se produce antes de unos 5 años.

10. Para finalizar es de señalar, que el actor solicitó la suspensión provisional de

la sentencia atacada por vía de tutela, petición que fue denegada el 23 de mayo del año 2002, por el magistrado ponente de primera instancia.

11. Enterada la doctora Maria Teresa Plazas Alvarado Magistrada Ponente de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, de la acción de tutela, dio repuesta a la misma indicando que se remitía "en un todo a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en la providencia objeto de la censura... De otro lado, para los fines pertinentes manifiesto que la acción de tutela propuesta se toma improcedente, al haber tenido la entidad accionante otro medio de defensa judicial, cual era, el recurso extraordinario de casación, del que no hizo uso, lo que no puede enmendarse ahora, so pretexto del amparo pretendido...'.

12. Por último se aclara, que el apoderado de la parte actora en oportunidad anterior había intentado una acción de tutela por los mismos hechos. Sin embargo el Consejo Superior de la Judicatura en decisión del 25 de abril de 2002 declaró improcedente la acción, porque el citado profesional no se encontraba "habilitado adjetivamente para actuar” a nombre de la empresa, toda vez que contaba con un poder general pero no con un poder especial, el cual requería para tratarse de un reclamo de derechos fundamentales que son personalísimos e indicando a continuación, que tal decisión se adoptaba, "sin perjuicio de la formulación de una nueva solicitud que a bien tenga instaurar en debida forma la sociedad titular de/ derecho fundamental el discusión".

II DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN 2.1 Fallo de Primera instancia.

Mediante sentencia del 31 de mayo de 2002, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, declaró improcedente la tutela, por considerar que lo propio era haber interpuesto el recurso extraordinario de casación. Señaló, que si bien es cierto que en la práctica el recurso de casación no es medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales, debido al retraso que registra la Corte Suprema de Justicia, considera que el apoderado de AEROSUCRE S.A., al advertir el colapso económico que podía sufrir la empresa en caso de ser ejecutada, bien pudo formular la solicitud de amparo como mecanismo transitorio de protección para evitar ese perjuicio y no lo hizo. En lo pertinente a la caución que se exige para obtener la suspensión de los efectos de la sentencia, aduce que es carga procesal que el legislador ha establecido y es errado sostener que tal recurso no resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales que se aducen como vulnerados. 2.2 Impugnación. Dentro de término, el apoderado de la parte accionante impugnó la decisión de primera instancia, argumentando lo siguiente: - Que el fallador no estudió con profundidad las razones expuestas en la demanda de tutela, en las cuales explicaba el por qué de la ineficacia del otro medio de defensa judicial. - Precisó que la sentencia impugnada resulta incongruente, porque de una parte reconoce que la casación no es medio de defensa judicial idóneo, pero a la vez

declara improcedente la acción de tutela, por existir otro mecanismo. - Por último, señala el impugnante que en la providencia en cita, "no valoró lo inútil de la caución, limitándose a señalar que se trata de una “carga procesal” de mi representada, cuando reparé al respecto para demostrar que de una u otra forma, la accionante tendría que salir a cumplir con el fallo injusto que le impuso el tribunal, cuyos efectos no tienen otro soporte que la arbitrariedad con la que procedió el mismo” 2.3 Segunda instancia Por su parte la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en sentencia del 20 de agosto del 2002 estimó lo siguiente: 1) La Sala del Tribunal accionada incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, al condenar a la empresa demandada a cancelar, por concepto de daño emergente, diez (10) gramos de oro por kilogramo de mercancía a la Señora Isabel Cristina Mantilla Peñaranda, cuando como quedó demostrado en el proceso civil, la remitente de la citada mercancía, omitió indicar en las guías aéreas correspondientes el valor de la misma, limitándose sólo a consignar la signatura “N/V.” En tal medida, al no consignar la remitente el valor de la mercancía enviada, desconoció las obligaciones establecidas en el artículo 1010 del Código de Comercio.1 1“El remitente indicará al transportador a más tardar al momento de la entrega de la mercancía, el nombre y la dirección del destinatario, el lugar de la entrega, la naturaleza, el valor, el número, el peso, el volumen y las

características de las cosas, así como las condiciones especiales para el cargue y le informará cuando las mercancías tengan un embalaje especial o una distribución técnica. La falta, inexactitud o insuficiencia de estas indicaciones hará responsable al remitente ante el transportador y el destinatario de los perjuicios que ocurran 2) Consideró además, que la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá al no tener en cuenta la omisión en que incurrió la Sra. Mantilla de no consignar el valor de la mercancía, desconoció lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 1031 ibídem, que expresamente regula este tipo de situaciones, al consagrar que si el remitente no suministra "el valor de las mercancías... el transportador solo estará obligado a pagar el ochenta por ciento (80%) del valor probado que tuviere la cosa perdida en el lugar y fecha previstos para la entrega el destinatario'. 3) De otra parte estimó, que la Sala del Tribunal accionada para determinar el daño emergente aplicó lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1887 C. Co., norma que indica: "La responsabilidad del transportador no excederá de diez gramos de oro puro por kilogramo de mercancía o equipaje registrado de cada persona". Sin embargo la responsabilidad a que alude este precepto normativo, se deriva es del contrato de transporte por mercancía o equipaje que es accesorio al contrato de transporte de personas, en el cual el transportador se compromete a transportar al pasajero con su equipaje (art. 1884 del C. Co.) que no es el caso. Señaló que cuando el equipaje (carga) no viaja con el pasajero (como ocurrió en

el caso concreto), se celebra es un contrato de transporte aéreo de cosas, el cual, por no tener regulación directa en el acápite que el Código le destina a la Aeronáutica, en virtud del artículo 1º de esa misma codificación comercial, deben aplicarse las normas consagradas en los Capítulos I (Disposiciones generales) y III (Transporte de cosas) del Título IV, Libro Cuarto del Código de Comercio, que regulan el contrato de transporte, pues tal canon 1º, ordena: "Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.”

4. En tal virtud, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, estima que la accionada fundamentó su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, como lo era el artículo 1.887 del Código de Comercio; incurriendo, en consecuencia, en vías de hecho por defecto sustantivo, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso de

AEROSUCRE.

5. Preciso además, que el artículo 1.031del C. Co., en su inciso sexto, señala que si el remitente no suministra el valor de las mercancías a mas tardar al momento de la entrega, "NO HABRA LUGAR A RECONOCIMIENTO DE LUCRO CESANTE" (mayúscula y negrilla fuera del texto).

No obstante esa prohibición legal de reconocer lucro cesante cuando el remitente no suministra el valor de la mercancía, la Sala del Tribunal accionada, por precauciones no tomadas en razón de la omisión, falsedad o deficiencia de dichos datos...

El valor que deberá declarar el remitente estará compuesto por el costo de la mercancía en el lugar de su entrega al transportador, más los embalajes, impuestos, fletes y seguros a que hubiere lugar..” aplicó lo dispuesto en el artículo 65 de la ley 45 de 1990, norma que se relaciona es con la causación de intereses de mora en las obligaciones dinerarias y para nada se refiere a los contratos de transporte de cosas, tema sobre el cual versaba el litigio. Así mismo indica, que la accionada no tuvo en cuenta el hecho de que el inciso sexto del articulo 1031 del C. de Co., constituye una sanción para el remitente que incumple las obligaciones establecidas en el canon 1010 ibídem, y traslado a la empresa demandada, en forma inexplicable y en su detrimento, las exigencias establecidas por el legislador al remitente para otra clase de contratos. Por lo tanto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, concluye que sobre este aspecto, también resulta evidente la vía de hecho por defecto sustantivo, pues la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá desconociendo la prohibición contenida en el ordenamiento jurídico, de manera caprichosa decidió condenar por lucro cesante a AEROSUCRE vulnerando de paso, su derecho fundamental a un debido proceso.

6. En lo pertinente a la existencia de otro medio de defensa judicial, como era el recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso el demandante pues acudió directamente a la acción de tutela, señala que a simple vista puede parecer que resulta improcedente, pues no se puede utilizar la acción de tutela

para sustituir los medios ordinarios de defensa que por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no los utilizó en su debido momento. Sin embargo, precisa que la regla anterior admite "algunas especialísimas excepciones", como en aquellos casos en que se encuentra acreditado que el actor “no pudo utilizar los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que, desde el punto de vista fáctico o jurídico, se lo impedía por completo y, en cuyo caso, la aplicación de la regla antes señalada le causaría un daño de mayor entidad constitucional que el que se derivaría del desconocimiento del criterio - general enunciado”2 Para el caso sujeto análisis la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura además encuentra, lo siguiente: i) El artículo 371 del C. P.C., dispone que el recurso extraordinario de casación no impide que la sentencia se cumpla, a menos que ella se relacione con "el estado civil de las personas... sentencia meramente declarativo; y cuando haya sido recurrida por ambas partes". Así mismo, la norma señala: "en el término para interponer el recurso podrá el recurrente solicitar que se suspenda el cumplimiento de la sentencia, ofreciendo caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión cause a la parte contraría incluyendo los frutos civiles y naturales que puedan percibirle durante aquélla..." 2 T-07 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. ii) En el caso en estudio el accionante, allegó copia de las comunicaciones enviadas a AEROSUCRE por diversas compañías de

seguros3, indicando el valor de la expedición de la póliza de caución judicial para ese tipo de litigios. iii) Además el contador y el revisor fiscal de Aerosucre S.A. certificaron el 22 de febrero de 2002 que las utilidades netas durante el ejercicio del año 2001, ascendieron a $301.993.182 y que las utilidades acumuladas desde el año de 1994 suman $ 910.043.992 con una pérdida acumulada por $ 498.778.883 y que a esa fecha, el monto de la condena impuesta por el Tribunal, ascendía a $322.893.665 lo que repercute gravemente en el estado de pérdidas y ganancias y en el índice de solvencia.

7. Tomando en cuenta lo anterior, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, manifiesta que AEROSUCRE S.A., se encuentra en una situación especialísima, que justifica el hecho de no haber acudido al otro medio de defensa judicial, pues evidentemente se presentaban circunstancia que desde el punto de vista fáctico se lo impedía, pues resultaba más gravoso acudir a ese instrumento jurídico, que cumplir con la condena impuesta por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, causándole de esta forma un daño de mayor entidad a la empresa.

En efecto, como lo demuestra el requerimiento de las aseguradoras para cubrir el riesgo asegurado, el mínimo exigido es un CDT por el 70% del valor a asegurar y a febrero de 2002 el monto de la condena ascendía a $322.893.665 y las utilidades netas de la empresa durante el 2001 fueron de $301.993.182.

Por lo tanto, no podía AEROSUCRE so pretexto de obedecer un formalismo procesal y ante la evidente y demostrada vía de hecho, poner en riesgo casi de desaparición la empresa, con las obvias consecuencias de afectar a quienes de ella directa o indirectamente dependen. Igualmente considera, que tampoco se le puede exigir a AEROSUCRE que renunciara a su legítimo derecho de que se le recomponga el proceso, para que prevalezca el derecho sustancial (art. 228C.P.) y cuyo desconocimiento por parte de la Sala del Tribunal accionado, colocó a la empresa en una situación apremiante, donde sólo le quedaban dos alternativas: “Hacer más gravosa su situación económica y financiera acudiendo al formalismo procesal, o cancelar 3 1) La Previsora dijo: "este tipo de pólizas estas excluidas de nuestros contratos de reaseguros, teniendo en cuenta la alta siniestralidad presentada en el ramo y por políticas de aceptación de riesgos". 2) Liberty Seguros S.A. Requirió para el estudio de la evaluación del riesgo los estados financieros y el Certificado de la Cámara de Comercio. Además indicó que “..en caso de ser aceptado el riesgo es necesario se constituya un CDT por el 80% de/ valor asegurado en las entidades autorizadas por la compañía... y firma de pagaré con su respectiva carta