CC - T1083-2003

Sentencia T-1083/03

DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos no contemplados en el POS ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia en caso de suministro de medicamento/ACCION DE TUTELA TEMERARIAInexistencia cuando se cuestionan hechos diferentes y se demanda a personas distintas Una acción de tutela es temeraria cuando (i) sin motivo expresamente justificado (ii) se ha presentado por lo menos ante un despacho judicial más la misma acción de tutela, es decir, cuando (a) la misma persona, o su representante, (b) ha acusado a la misma entidad o persona, (c) de haber violado los mismos derechos fundamentales, (d) con base en los mismos hechos o razones. Mientras en el proceso de acción de tutela de la referencia se cuestiona la decisión de Caprecom EPS de haber cambiado el medicamento originalmente recetado por el médico tratante, en la acción de tutela interpuesta ante el Tribunal Superior se demandó a un despacho judicial (el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla) por considerar que había incurrido en una vía de hecho al revocar la decisión adoptada por su inferior jerárquico al resolver un incidente por desacato. Claramente se trata de asuntos que si bien se relacionan entre sí, por cuanto versan sobre situaciones fácticas relacionadas, se trata de acciones distintas, dirigidas contra personas diferentes, con base en argumentos y razones particulares para cada caso. Por lo tanto, esta otra acción de tutela tampoco implica que en el presente caso demandante haya incurrido en una actuación temeraria. PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDADProcedimiento para cambiar a un paciente los medicamentos recetados originalmente por el médico tratante Pueden concluirse las siguientes reglas: 1) La decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del plan obligatorio de salud, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario. 2) Una EPS o una ARS pueden reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. 3) En virtud de la protección a los derechos del paciente, los cambios de medicamentos o tratamiento que se desee hacer en un caso específico, deben fundarse en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente. CAPRECOM-Reemplazo de medicamento/DERECHO A LA SALUDSuministro de medicamentos En el presente caso Caprecom EPS desconoció los derechos del paciente Aníbal Barrios Reales por cuanto modificó los medicamentos que le había recetado quien fuera su médico tratante sin que su decisión se hubiese fundado en la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad que conocieran en detalle la historia clínica del paciente (esto es, los efectos que

concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el accionante). En este caso se remplazaron los medicamentos comerciales originalmente recetados por su medico tratante con su versión genérica, sin haber verificado previamente que se conservaran los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente, de acuerdo con lo dispuesto por el Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS (art. 4°). Ahora bien, en el presente caso la omisión en la que incurrió Caprecom EPS es aún más grave por cuanto se trata del delicado estado de salud de una persona de la tercera edad que sufre graves dolencias. No constituyen actuaciones temerarias las acciones emprendidas por el demandante con la ayuda de su hijo, Aníbal Barrios Parra, para defender sus derechos como paciente. En cambio sí conlleva una grave omisión el que una entidad dedicada a prestar el servicio de salud someta a una persona de más de 90 años a tener que emprender todo tipo de acciones judiciales, para que se cumplan y respeten las garantías constitucionales que le son reconocidas. REGULACION NORMATIVA-Vacío en el tema de conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico Actualmente ni se ha llenado el vacío normativo que refiere al procedimiento que debe seguirse en caso de discrepar la opinión del médico tratante y con la del Comité Técnico Científico, ni existe proyecto alguno para hacerlo. En efecto, la intervención gubernamental sostiene que “ante la falta de reglamentación” comparte lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional al respecto. La Corte reitera la necesidad de que los órganos encargados de

regular, controlar y vigilar el sector Salud se ocupen de llenar los vacíos existentes en la regulación, como por ejemplo, aquel ya advertido por la jurisprudencia constitucional y ratificado ahora por la dependencia encargada de tales asuntos en el Ministerio de la Protección Social. No puede entonces el Ministerio de la Protección Social, y los demás órganos encargados de regular el sector, conformarse con señalar que la jurisprudencia constitucional ha establecido temporalmente un parámetro para resolver los conflictos entre el medico tratante y el Comité Técnico Científico, es preciso que se llene el vacío normativo de acuerdo a los procedimientos constitucionales establecidos para ello.

Referencia: expediente T-687665

Acción de tutela instaurada por Aníbal Barrios Reales contra el Instituto de Medicina Legal, y la Caja de Previsión de Comunicaciones CAPRECOM.

Temas: - Suministro de medicamentos no contemplados por el Plan Obligatorio de Salud - Acción de tutela, mecanismo idóneo para la defensa de los derechos de las personas de la tercera edad - El derecho a la salud de las personas de la tercera edad - Procedimiento para cambiar a un paciente los medicamentos recetados originalmente por quien fuera el médico tratante

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D. C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2003). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo

Escobar Gil, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo adoptado por el Juzgado 11 Civil del Circuito de Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por Aníbal Barrios Reales contra el Instituto de Medicina Legal, y la Caja de Previsión de Comunicaciones CAPRECOM.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Aníbal Barrios Reales presentó el 23 de agosto de 2002 acción de tutela contra el Instituto de Medicina Legal, y la Caja de Previsión de Comunicaciones Caprecom, por cuanto aquél profirió una decisión “inconsulta y abusiva” con base en la cual ésta, Caprecom, continúa omitiendo su deber de suministrarle los medicamentos ordenados por el médico tratante, dándole en su lugar “los medicamentos genéricos equivalentes a los recetados”. El accionante considera que las actuaciones de las entidades demandadas vulneran sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, por lo que solicita que se ordene a la entidad en cuestión continuar suministrando los medicamentos ordenados por el médico tratante. Los hechos que sirven de fundamento al amparo solicitado fueron los siguientes: 1.1. El doctor Rafael Tatis Cabarcas, médico urólogo de Caprecom, le diagnosticó “cáncer metastático de próstata” el 28 de mayo de 1997 al señor Aníbal Barrios Reales, quien se encuentra afiliado a Caprecom EPS. 1.2. Como tratamiento para controlar el avance de la enfermedad, el urólogo

Tatis Cabarcas le recetó la droga Lupron Depot, 3.75mgs ampollas, y Casodex, tabletas 150mgs, para ser administrada en dosis mensuales indefinidamente. 1.3. La droga le fue suministrada mensualmente de acuerdo a lo dispuesto por el urólogo, hasta que Caprecom dejó de hacerlo, lo que llevó al señor Aníbal Barrios Reales a interponer una acción de tutela en contra de Caprecom por desconocer sus derechos a la vida y a la salud. El Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla tuteló los derechos a la vida y a la salud del señor Barrios Reales en sentencia proferida el 19 de diciembre de 1997, conminando a Caprecom para que en ningún caso vuelva a omitir suministrar oportunamente los medicamentos que le sean ordenados, porque de ser así se le impondrían las sanciones previstas en el Decreto 2591 de 1991.” 1.4. Alega el accionante en su demanda que la respuesta de Caprecom a la decisión judicial “(…) fue entregar los medicamentos inoportuna y extemporáneamente, causando con su accionar graves estragos a la salud y vida de mi persona.” Adicionalmente, señala, Caprecom decidió cambiar “abrupta e intempestivamente” los medicamentos originalmente recetados (Lupron Depot, 3.75mgs ampollas, y Casodex, tabletas 150mgs) por otros diferentes (Decapetyl ampollas y Lutamidal tabletas [Bicalutamida]). 1.5. El señor Barrios Reales inició un incidente por desacato, el cual fue

fallado a su favor el 15 de julio de 2002 por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla, sancionando al Director de Caprecom, Saul Orozco Gallardo, con multa y arresto, y conminándolo nuevamente a satisfacer plenamente la orden impartida por el juez de tutela. 1.6. La providencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla fue a consulta ante su Superior, el Juzgado Segundo Penal del Circuito, el cual, previo concepto del Instituto de Medicina Legal acerca de las diferencias entre los medicamentos ofrecidos por Caprecom y los recetados por el médico tratante, decidió revocar la decisión del Juzgado Tercero Penal Municipal, ordenando a su vez la entrega de medicinas genéricas. 1.7. El accionante, quien afirma que las drogas inicialmente recetadas habían tenido “excelentes resultados en el tratamiento y recuperación de su enfermedad”, sostiene que “como efectos al cambio de los medicamentos autorizados por el médico tratante, (…) sufrí la enfermedad de hepatitis tóxica, tal cual lo certifica mi médico tratante, doctor Rafael Tatis.” 1.8. El señor Aníbal Barrios Reales, quien tiene 92 años de edad, actualmente no recibe las drogas originalmente suministradas por su médico tratante.

2. Demanda y solicitud Aníbal Barrios Reales considera que las entidades demandadas han violado sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, en la medida que las decisiones adoptadas han puesto en riesgo su salud y su vida.

Alega que “(l)os medicamentos autorizados para utilizar en el tratamiento de

la enfermedad catastrófica que padezco Lupron Depot y Casodex tabletas fueron autorizados por quien siempre ha sido mi médico tratante, doctor Rafael Tatis, quien prestó servicios a Caprecom alrededor de 20 años, en cambio la mencionada empresa prestadora de salud pretende cambiármelos abrupta e intempestivamente sin mediar concepto médico, lo cual pone en grave riesgo mi salud y mi vida.” En consecuencia, solicita que se ordene al Instituto de Medicina Legal, Seccional Atlántico “dejar sin efecto su decisión calendada a través de oficio 0700, 02 CSF del 6 de agosto de 2002 suscrito por el Coordinador General de la Regional del Norte, Eddie González Berdugo, por ser inconsulta y abusiva lo cual pone en graves riesgos mi salud y mi vida.” Igualmente, solicita que se “obligue a Caprecom a suministrarme los medicamentos autorizados por mi médico tratante, Lupron Depot y Casodex, así como se prevenga a Caprecom para que en ningún caso vuelva a incurrir en acciones u omisiones en suministro de tratamientos y medicamentos que me prescriban mis médicos tratantes.”

3. Participación de Caprecom EPS dentro del proceso, respuesta del accionante y pruebas practicadas por el juez de instancia 3.1. Saul Orozco Gallardo, Director Territorial Atlántico de Caprecom EPS, solicitó al Juez Once Civil del Circuito de Barranquilla, despacho al cual le correspondió conocer la presente acción de tutela, que declarara la improcedencia de la misma, con fundamento en el artículo 38 del Decreto

2591 de 1991, por cuanto “ya existe fallo de tutela por los mismos hechos y derechos” (proferido por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla el 19 de diciembre de 1997). Asimismo, se alegó, “por vía de tutela no puede dejarse sin efecto el experticio rendido por un forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, la oportunidad de controvertir esa prueba, precluyó para el accionante.” 3.2. En comunicación del 5 de septiembre de 2002, dirigida al Juez Once Civil del Circuito de Barranquilla, Aníbal Barrios Reales reiteró su petición, reiteró sus argumentos, rechazó lo dicho por Caprecom EPS e indicó lo siguiente, “Me permito aclararle señor Juez que mi actitud en ningún caso temeraria, ni es repetitiva, de los anteriores acontecimientos, que motivaron que el Juzgado Tercero Penal protegiera mi derecho a la vida y a la salud, son contrariamente diferentes, no son los mismos hechos, ni es la misma tutela, por cuanto aquella sabiamente protegió mis derechos a la vida y a la salud y éste amparo que estoy presentando a su señoría es para que me proteja en el suministro oportuno y a cabalidad de los medicamentos (Lupron Depot y Casodex) los cuales han sido de valiosa sanción para sobrellevar la enfermedad que padezco durante años, y que ahora mediante absurda interpretación, me pretenden arrebatar.” 3.3. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Norte, remitió copia del concepto emitido al Juzgado Segundo Penal del

Circuito de Barranquilla con relación a la diferencia entre la droga originalmente recetada al paciente y la genérica suministrada posteriormente. La entidad sostuvo adicionalmente lo siguiente, “Asimismo le sugerimos que se le oficie al INVIMA para que emita un concepto sobre estos medicamentos; ya que como lo dijimos anteriormente si tienen licencia de esta institución para su comercialización es porque entre ellos la dosis terapéutica. (sic) Estos estándares de calidad se basan en estudios científicos de los laboratorios productores. En la documentación de la Tutela, se mencionaba la insistencia del médico tratante por el uso del medicamento comercial y no el genérico, por lo que sugerimos a la autoridad se oficie a este médico para que aporte los estudios científicos y la casuística que tenga para avalar su concepto de la ineficacia de los genéricos.” (acento fuera del texto)

4. Sentencia objeto de revisión El Juzgado Once Civil del Circuito de Barranquilla consideró que la actuación del demandante configuraba un actuación temeraria, por lo que resolvió darle aplicación al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 y resolver en forma desfavorable las peticiones del accionante. La providencia del 6 de septiembre de 2002 se fundó en las siguientes consideraciones, “Estudiados en detalle los fundamentos esbozados por el accionante en apoyo a sus pretensiones y las defensas esgrimidas por los entes enjuiciados, el juzgado observa que el aquí accionante ya había interpuesto la misma acción ante el Juzgado Tercero Penal Municipal, por los mismos hechos, circunstancia esta que nos lleva a darle aplicación al artículo 38 del Decreto

2591 de 1991, norma que regula la actuación temeraria. En razón de lo antes expresado, el juzgado no le queda otra alternativa que despachar en forma desfavorable todas sus pretensiones (…)”

5. Pruebas solicitadas por la Sala de Revisión 5.1. El Médico Forense Eddie González Berdugo participó en nombre del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, regional Norte, informando “(…) que en el concepto emitido mediante Oficio 0700-02-CSF, se tuvo en cuenta la documentación enviada por la autoridad, que contenía apartes de la historia clínica (no historia clínica completa) también contenían entre otros auditoria médica realizada por el médico encargado de esa parte en Caprecom, informando la efectividad de los medicamentos genéricos, certificación del médico tratante donde asegura solamente que el paciente requiere el uso de los medicamentos de marca comercial pero sin la evidencia científica que demuestra su certificación, fórmulas médicas; además se investigó en bibliografía farmacológica la acción del principio activo de los medicamentos y se mencionó además en la respuesta que los medicamentos ordenados por una EPS y entregados a un paciente deben tener un número de registro expedido por el INVIMA, que es la entidad que vigila la calidad de los alimentos y medicamentos en este país y que por lógica debe entenderse que si otorgan una licencia para su comercialización es porque ha cumplido con todos los estándares de calidad impuestos por esta entidad, entre ellos su efectividad terapéutica.” El Médico forense advierte que si “(…) el médico tratante se opone a la aplicación de medicamentos genéricos en su paciente es porque debe tener una

estadística clara y demostrable de su inefectividad en los pacientes tratados por él; debemos aclarar que no somos los médicos tratantes de este paciente y por tanto no hemos realizado seguimiento a él para manifestarnos sobre si específicamente en su caso los medicamentos genéricos o los de marca comercial son efectivos o no; repetimos que esto lo debe manifestar el médico tratante, quien al observar que su paciente no mejora con los tratamientos genéricos debe justificar ante la entidad respectiva (Caprecom), el uso de otro medicamento, es decir, basándose en evidencia médica que lo demuestre y no simplemente en la posibilidad de que pueda suceder o no. (…)” El Instituto insiste nuevamente en que se solicite un concepto al INVIMA y finalmente reitera que “(…) a pesar de basar nuestro concepto en toda la información disponible, este es un concepto de lo que en teoría debería suceder, pero si esto sucede o no el la práctica , la máxima autoridad para juzgar esto es el médico tratante, por lo tanto su concepto fundamentado adecuadamente debería primar sobre el concepto forense y aún sobre el concepto de la junta de aprobación de medicamentos de la EPS.” 5.2. Por su parte Caprecom señaló que el señor Aníbal Barrios Parra no ha permitido que su padre, el señor Aníbal Barrios Reales sea revisado por médicos adscritos a su red de servicios periódicamente para su valoración y tratamiento, sino que pretende que el paciente sea atendido por un médico que no pertenece a la red. Saul Orozco Gallardo, Director Territorial Atlántico de Caprecom EPS, señaló

que el “Juez Segundo Penal del Circuito en vista del testimonio del doctor Rafael Tatis Cabarcas que no es médico de nuestra red, en cuanto a la supuesta hepatitis tóxica del señor Barrios Reales y a la duda de la efectividad de las drogas para el tratamiento del paciente en mención, consulta al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien le responde según oficio 0700-02-CSF que tanto los medicamentos Acetato de Leuprolide cuyo nombre comercial es Lupron y la Bicalutamida cuyo nombre comercial es Casodex tienen el mismo efecto terapéutico y cumplen con la dosificación establecida en el INVIMA, máximo órgano rector de regulación de medicamentos en el país, pero la Ley 100 de 1993 reconoce que las personas con el plan obligatorio de salud (POS) como es el caso del paciente Aníbal barrios Reales se les suministrará los medicamentos genéricos conforme lo estipula el Acuerdo N° 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud o en su defecto los autorizados por el Comité Técnico Científico de cada EPS según lo normatizado en la resolución N° 05061 de 1997 emanada del Ministerio de Salud Pública, ya que se comprueba en el folio 8° de este oficio que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses conceptúa que tanto el medicamento comercial como el genérico tienen la misma acción terapéutica y la Ley 100 de 1993 reconoce medicamentos genéricos porque son más económicos e igualmente efectivos, ya que los medicamentos comerciales son más caros y se violaría el principio de economía y efectividad consagrados en

la Ley 100 de 1993.” En su comunicación, el representante de Caprecom sostiene que cuando se le da cita médica para que sea atendido por uno de nuestros especialistas de nuestra red de servicios de salud, se ha negado a recibir la orden y por consiguiente a cumplir con el numeral 4° del artículo N° 159 y artículo 162 de la Ley 100 de 1993, tal como lo certifica el Dr. Boris Rojano Salazar –Jefe División IPS y EPS de esta ciudad (…) Por lo tanto, le compruebo que se acató la orden médica de suministrar los medicamentos genéricos cuyo efecto terapéutico son iguales a los medicamentos comerciales conceptuado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y por los doctores Juan Gutiérrez de la Clínica Renal de la Costa y Claudio Crespo médico de planta de Caprecom EPS, éstos son los médicos tratantes del paciente Aníbal Barrios Reales, lo anterior ratificado en los fallos proferidos por los Juzgados Segundo Civil del Circuito, Once Civil del Circuito y el honorable Tribunal del Distrito Judicial – Sala Penal (…).” Con base en lo anterior, se afirma que nunca se ha desconocido algún orden de un médico tratante adscrito a Caprecom. Con relación a la pregunta de cuál fue el procedimiento que se adelantó para decidir que al paciente no le suministrarían las drogas comerciales que originalmente le fueron recetadas, sino las genéricas, se dijo lo siguiente: “(…) la respuesta es, basado en el numeral 4° del artículo 159 y artículo 162 de la Ley 100 de 1993 y ratificados por los jueces Segundo Civil del Circuito, Once Civil del Circuito y los Honorables Magistrados del distrito Judicial –

Sala Penal.” 5.3. La Sala de Revisión solicitó al Ministerio de la Protección Social que indicara cuál es el procedimiento que existe para resolver los conflictos existentes entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico. La Jefe de la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, informó a esta Corporación, mediante escrito, en los siguientes términos, “Mediante la Resolución 05061 de 1997, se reglamentó entre otros, la integración, funciones, elección de los representantes y procedimientos para las autorizaciones, de los Comités Técnicos Científicos, dentro de las Entidades Promotoras de Salud, Administradoras del Régimen Subsidiado e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Ahora bien, en relación concreta con el asunto en consulta, se tiene que en la Revista Jurisprudencia y Doctrina de Legis, del mes de Agosto de 2002, Página 1790, se transcriben algunos apartes de la sentencia T-344 de mayo 9 de 2002, Magistrado Ponente, Dr. Manuel José Cepeda Espinosa de la Sala Tercera de Revisión de la Honorable Corte Constitucional que dice: ‘Discrepancia entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de al EPS (…) (…) El comité técnico científico, pese a su nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata por ejemplo de un grupo de médicos que tiene como función someter a revisión científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del POS. La exigencia de que

tan sólo uno de los miembros del comité sea médico muestra que se trata de un tribunal profesional interno de la EPS en el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano administrativo que debe asegurar que las actuaciones de la entidad y sus procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud.’ Así las cosas, y ante la falta de reglamentación al respecto, esta Oficina comparte lo expresado por la jurisprudencia transcrita, en el sentido de señalar que ante la presencia de una controversia entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico, en especial en cuanto a cuál debe ser el medicamento o el tratamiento que se debe brindar a un paciente, prevalezca el concepto del médico tratante sobre el del comité.”

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS En el presente proceso debe la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional revisar la sentencia dictada por el Juzgado Once Civil del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso de acción de tutela instaurada por Aníbal Barrios Reales contra Caprecom EPS y el Instituto Nacional de Medicina Legal. En su fallo, el Juzgado resolvió “en forma desfavorable las peticiones del accionante por ser una actuación temeraria”, en virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. Esta norma establece que “(c)uando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o por su representante ante varios jueces y tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las

solicitudes. (…)” Debe entonces la Sala, en primer lugar, establecer si le asiste la razón o no al juez de instancia cuando cataloga la presente acción de tutela como una “actuación temeraria”. En caso de que así sea, corresponderá a esta la Sala de Revisión reiterar lo dispuesto por el fallo de instancia, de lo contrario, deberá considerar el caso de fondo.

1. Inexistencia de “actuación temeraria” cuando se cuestionan hechos diferentes y se demanda a personas distintas 1.1. Una acción de tutela es temeraria cuando (i) sin motivo expresamente justificado (ii) se ha presentado por lo menos ante un despacho judicial más la misma acción de tutela, es decir, cuando (a) la misma persona, o su representante, (b) ha acusado a la misma entidad o persona, (c) de haber violado los mismos derechos fundamentales, (d) con base en los mismos hechos o razones. Debe entonces verificarse si la presente acción de tutela ya fue interpuesta por Aníbal Barrios Reales, y en tal caso, establecer que no existiera un “motivo expresamente justificado” para haberlo hecho. 1.2. Según el Juzgado Once Civil del Circuito, Aníbal Barrios Reales “(…) ya había interpuesto la misma acción ante el Juzgado Tercero Penal Municipal, por los mismos hechos, circunstancia esta que nos lleva a darle aplicación al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.” Sin embargo, una mera comparación de los dos procesos muestra que se trata de acciones de tutela claramente diferentes.

Mientras que en la tutela instaurada en 1997 ante el Juzgado Tercero Penal

Municipal Aníbal Barrios Reales acusó a Caprecom de haber violado sus derechos a la vida y a la salud, por haberle dejado de suministrar la droga ordenada por su médico tratante, en la presente acción de tutela Aníbal Barrios Reales acusa al Instituto Nacional de Medicina Legal de haber proferido una decisión “inconsulta y abusiva” que ha servido de base para que Caprecom EPS, la otra entidad demandada, siga omitiendo su obligación de suministrarle los medicamentos que originalmente le recetó su médico tratante y se empeñe en seguir ofreciendo otros distintos de menor calidad. Así pues, mientras que en la primera de las acciones de tutela el accionante demandó a la EPS que le presta el servicio de salud para que reanudara el suministro de los medicamentos que le había recetado su médico tratante, en la segunda acción de tutela demandó a la EPS por haber cambiado los medicamentos originalmente formulados y al Instituto Nacional de Medicina Legal por haber avalado dicho cambio. Por lo tanto, es claro que Aníbal Barrios Reales no incurrió en una actuación temeraria. 1.3. De acuerdo a las pruebas y documentos contenidos en el expediente, la Corte pudo establecer la existencia de otra acción de tutela que también fue instaurada por Aníbal Barrios Reales a propósito de asuntos relacionados con los hechos que se tratan en el presente proceso. No obstante, luego de revisar en qué consistió dicha acción y cuáles fueron las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, se concluye que se trató de un proceso diferente y por lo tanto, tampoco implica una actuación temeraria. A continuación se resume este otro proceso de acción de tutela. 1.3.1. El Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla resolvió tutelar el

derecho fundamental a la vida y a la salud de Aníbal Barrios Reales y prevenir a Caprecom para que no volviera a incurrir en dicha omisión. Luego, unilateralmente, Caprecom EPS resolvió suministrar los medicamentos genéricos equivalentes a los originalmente recetados, lo que llevó al accionante a iniciar un incidente de desacato. 1.3.2. El Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla consideró que sí se había desconocido la orden impartida en la sentencia de tutela en 1997, por cuanto se estaban suministrando medicamentos diferentes a los dispuestos por el médico tratante; el Juzgado resolvió sancionar al Director de Caprecom. Posteriormente, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, superior jerárquico al que le correspondió establecer en sede de consulta la legalidad de la sanción impuesta por el juez de primera instancia, en virtud del desacato, revocó la sanción impuesta por considerar que Caprecom no había desconocido la orden del fallo de tutela. En efecto, teniendo de presente que la sentencia de tutela había condenado a Caprecom a no dejar de suministrar los medicamentos “que le sean ordenados al señor Aníbal Barrios Reales, por médico adscrito a dicha EPS (Caprecom)”, no se puede hablar de desacato. Si bien en 1997 los medicamentos “ordenados” por un médico adscrito a la EPS son los que específicamente demanda el accionante, para la fecha en la que se estudió el desacato, los medicamentos ordenados por médico adscrito a la EPS

eran otros. Así pues, se consideró que Caprecom EPS no incurrió en desacato a la sentencia del Juzgado Tercero Penal Municipal de Barranquilla al negarse a suministrar los medicamentos que un médico no adscrito a la EPS recomienda, en lugar de los r